HR, 18-04-2008, nr. 07/11138

Rekestnummer: 07/11138

Mr. Wuisman

Parket, 14 februari 2008

CONCLUSIE inzake:

[De vrouw],

verzoekster tot cassatie,

advocaat: Mr A.S. Douma

tegen

[De man],

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

In de voorliggende op partner- en kinderalimentatie betrekking hebbende zaak raken de door eiseres tot cassatie (de vrouw) in cassatie opgeworpen punten de vaststelling van de draagkracht van verweerder in cassatie (de man). ((1))

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((2)):

(i) Tussen partijen, die op 8 november 1999 met elkaar zijn gehuwd en uit wier huwelijk twee minderjarige kinderen zijn geboren - de een op [geboortedatum] 2000 en de ander op [geboortedatum] 2001 - is op verzoek van de man op 1 juni 2005 de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 26 juni 2005 in het daartoe bestemde register ingeschreven.

(ii) De twee kinderen wonen bij de vrouw.

(iii) De man is werkzaam in het in [A] Holding B.V. ondergebrachte garagebedrijf van zijn vader en daartoe in dienst van deze besloten vennootschap.

1.2 In eerste aanleg heeft de man in zijn verzoekschrift, houdende het verzoek tussen partijen de echtscheiding uit te spreken, de rechtbank tevens verzocht de alimentatie ten behoeve van de kinderen vast te stellen op € 200, - per maand per kind en, bij gebreke van draagkracht, die ten behoeve van de vrouw op nihil. De vrouw heeft in haar verweerschrift echtscheiding tevens houdende zelfstandige verzoek de rechtbank verzocht de man te veroordelen tot het betalen van een bijdrage in het levensonderhoud van de twee kinderen van € 550, - per kind per maand en van haarzelf van € 1000, - per maand. Zij gaat daarbij uit van arbeidsinkomsten van de man ten bedrage van € 60.000,- per jaar. Met het oog op de mondelinge behandeling heeft de raadsman van de man bij brief d.d. 30 juni 2005 aan de rechtbank onder meer toegezonden een opgave van zijn in 2004 genoten loon (€ 34.518,-) en een opgave van het in dat jaar aan de vrouw door [A] Holding B.V. uitgekeerde loon (€ 11.218,-).

1.3 In verband met de draagkracht van de man is de vraag gerezen of het door [A] Holding B.V. aan de vrouw over 2004 uitgekeerde loon werkelijk een vergoeding aan de vrouw vormde voor door haar als werkneemster verrichte werkzaamheden of dat het in wezen om aan de man toekomend arbeidsloon ging. Bij haar beschikking van 10 augustus 2005 overweegt de rechtbank onder verwijzing naar door de man overgelegde stukken dienaangaande:

"Uit deze stukken blijkt dat de man een jaarinkomen heeft van € 34.518,- bruto. Daarnaast blijkt uit de jaaropgave van de vrouw dat zij een bedrag van € 11.218, - ontving. De man heeft bestreden dat de vrouw daar werkzaamheden voor verrichtte, hetgeen de vrouw onderschrijft. Kennelijk is dat inkomen gebaseerd op de arbeidsprestaties van de man, zodat dit bedrag meegeteld kan worden in de berekening van het besteedbare inkomen van de man."

De rechtbank stelt de bijdrage voor de kinderen vast op een bedrag van € 416, - per kind per maand met ingang van 1 juni 2005 en wijst het verzoek tot het vaststellen van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw af, "nu de man hiervoor geen draagkracht meer heeft."

1.4 De man komt op 10 november 2005 in beroep en verzoekt het hof de beschikking van 10 augustus 2005 te vernietigen en te bepalen dat de vordering van de vrouw dient te worden afgewezen. De man voert als enige grief aan dat de rechtbank het inkomen van de vrouw niet bij zijn inkomen had mogen tellen. Hij brengt stukken in het geding die ertoe strekken aan te tonen dat het in 2004 aan de vrouw uitbetaalde bedrag van € 11.218,- werkelijk haar toekomend loon betrof.

De vrouw komt - eveneens op 10 november 2005 - harerzijds in hoger beroep en verzoekt het hof de beschikking van 10 augustus 2005 te vernietigen en alsnog haar in eerste aanleg gedane alimentatieverzoek toe te wijzen. Als enige grief voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte het jaarinkomen van de man op slechts € 45.736, - bruto heeft gesteld. Ook zij legt ter adstructie daarvan financiële gegevens over.

1.5 In zijn beschikking van 6 juni 2007 - na de mondelinge behandeling van 9 november 2006 - overweegt het hof, beide zaken gevoegd behandelend:

"Salaris man

5. Het hof gaat uit van de jaaropgaaf 2004 van de man (bruto loon: € 34.518, -), nu de door de man overgelegde salarisstroken uit 2005 een te korte periode bestrijken om een goed beeld te geven van diens inkomen na 2004, terwijl andere informatie daaromtrent door de man niet (tijdig) is overgelegd. Daarbij overweegt het hof dat er geen aanwijzingen zijn dat het inkomen van de man na 2004 aanmerkelijk is gewijzigd.

Invloed salaris vrouw .

6. In hoger beroep heeft de man uitdrukkelijk de stelling van de vrouw weersproken dat het door de vrouw in 2004 genoten salaris feitelijk door hem gegenereerd inkomen betreft. Voorts blijkt uit de stukken - met name brieven van de werkgever d.d. 19 december 2004 en 24 januari 2005 en van de boekhouder van 2 november 2005 - niet anders dan dat de vrouw zelf in loondienst is geweest bij [A] Holding B.V. (tevens de werkgever van de man) en uit dien hoofde ook arbeid heeft verricht, althans gehouden is geweest arbeid te verrichten.

Gelet hierop vindt het hof in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd onvoldoende grond om aan te nemen dat de man in 2004 meer inkomen heeft gegenereerd dan blijkt uit zijn jaaropgaaf 2004, zodat er geen aanleiding is om in verband hiermee zijn huidig inkomen, althans zijn verdiencapaciteit hoger in te schatten."

1.6 Het hof vernietigt de beroepen beschikking van de rechtbank en bepaalt de door de man ten behoeve van de kinderen te betalen bijdrage op € 279, - per kind per maand en bekrachtigt de beroepen beschikking, voor zover daarbij het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw is afgewezen.

1.7 Met een verzoekschrift, dat op 30 augustus 2007 - dus tijdig - bij de Hoge Raad is binnengekomen, heeft de vrouw beroep in cassatie tegen de beschikking van het hof ingesteld. De man heeft geen verweer gevoerd.

2. Bespreking cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en twee onderdelen, die ieder weer in subonderdelen zijn opgesplitst.

onderdeel 1

2.2 Subonderdeel 1.1 houdt de klacht in dat het hof ten onrechte aandacht heeft geschonken aan de uitdrukkelijke weerspreking door de man in hoger beroep van de stelling van de vrouw, dat het door haar in 2004 genoten inkomen feitelijk door hem gegenereerd inkomen betreft. Immers, ter comparitie bij de rechtbank op 11 juli 2005 heeft de man uitdrukkelijk erkend dat de vrouw feitelijk nimmer werkzaamheden heeft verricht. Op die gerechtelijke erkentenis kon in hoger beroep niet worden teruggekomen (artikel 284 lid 1 jo. artikel 154 Rv).

2.3 In appel is door de vrouw geen beroep gedaan op een gerechtelijke erkentenis van de man in eerste aanleg. Wel is door haar in haar verweerschrift in appel onder 4 aangevoerd:

"De man tracht door middel van de producties 3 t/m 7 behorende bij het beroepschrift aan te tonen dat onomstotelijk vast komt te staan dat tegenover de door de vrouw genoten beloning daadwerkelijk werkzaamheden werden verricht. Zulks staat in schril contrast tot hetgeen de man ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak op 11 juli 2005 aan de Rechtbank te kennen heeft gegeven. De man heeft toen nl. bestreden dat de vrouw voor het inkomen ad € 11.218, - daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht, hetgeen de vrouw heeft onderschreven. Zulks staat ook letterlijk opgenomen in de beschikking van 10 augustus 2005. De vrouw acht het volstrekt onbegrijpelijk dat de man daar thans op terugkomt."

Hierop volgt niet de conclusie dat de opstelling van de man bij de rechtbank een gerechtelijke erkentenis vormt, waarop hij in appel niet mag terugkomen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof wordt ook niet gedebatteerd over de vraag of er sprake is van een gerechtelijke erkentenis aan de kant van de man. Wel wordt getwist over de vraag of door de vrouw nu wel of niet werkzaamheden zijn verricht((3)).Om te kunnen concluderen dat de waarheid van een stelling van de wederpartij uitdrukkelijk is erkend, is het nodig nauwkeurig na te gaan wat door de man tijdens de eerste aanleg is gesteld. Het gaat hier om een onderzoek van feitelijke aard. Deze omstandigheid en de omstandigheid dat de man in appel geen aanleiding heeft gehad zich ter zake uit te laten, staan er aan in de weg om het verweer van gebondenheid van de man aan een gerechtelijke erkentenis bij de rechtbank voor het eerst bij de Hoge Raad aan de orde te stellen.

Aanvullend zij nog op het volgende gewezen. Uit het proces-verbaal van het verhoor van partijen d.d. 11 juli 2005 bij de rechtbank blijkt niet dat de (advocaat van de) man ook maar iets verklaard heeft over het al dan niet verrichtten van werkzaamheden door de vrouw. Evenmin staat in de pleitnota van de man, die aan het proces-verbaal van de zitting is gehecht, een erkenning van de stellingen dienaangaande van de vrouw. Daarin komt op bladzijde 2, onder het kopje alimentatie, 3e alinea, de volgende passage voor: "De vrouw had ook een inkomen. Zij werkte ook in het bedrijf bij de vader van de man. Het is juist dat zij niet veel werkte. De vader van de man heeft nooit ingegrepen omdat het om de vrouw van de zoon ging.... ." Die opmerking vormt niet een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige verklaring dat de vrouw geen werkzaamheden verrichtte. De rechtbank komt in de beschikking van 10 augustus 2005 weliswaar tot de conclusie dat "de man heeft bestreden dat de vrouw daar werkzaamheden voor verrichtte...", maar de rechtbank geeft in de beschikking niet nader aan op welke mededelingen van de man zij deze conclusie baseert. Ook uit de beschikking kan derhalve niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat er van een gerechtelijke erkentenis van de man sprake is geweest.

3.1 Subonderdeel 1.2 bevat de klacht dat zonder nadere of andere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom de weerspreking van de man in hoger beroep in casu wel degelijk tot bewijs strekt en bovendien prevaleert boven de eerder door hem gedane gerechtelijke erkentenis en de door de vrouw afgelegde verklaringen en overgelegde stukken.

3.2 Bij deze klacht wordt uitgegaan van een gerechtelijke erkentenis van de man. Nu, zoals uit de bespreking van subonderdeel 1.2 volgt, dat uitgangspunt niet juist is, kan de klacht bij gemis aan een deugdelijke grondslag niet slagen. De klacht zou ook overigens niet kunnen slagen, omdat de beweerde onbegrijpelijkheid onvoldoende wordt toegelicht.

3.3 In subonderdeel 1.3 komen twee klachten voor.

3.4 De ene klacht heeft hierop betrekking dat het hof uit door de man in appel overgelegde stukken - met name twee brieven van de werkgever en een brief van de boekhouder - afleidt dat de vrouw bij [A] Holding B.V. in dienst is geweest. Gesteld wordt dat het onbegrijpelijk is dat het hof op basis van die stukken heeft kunnen concluderen dat de vrouw krachtens arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichtte. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst - een wederkerige overeenkomst - kan niet volgen uit naderhand opgestelde verklaringen van de beweerde werkgever en/of diens boekhouder.

De klacht faalt. Er is geen wettelijke bepaling die het hof in afwijking van artikel 152 Rv. verbiedt om bewijs voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de vrouw en [A] Holding B.V. te ontlenen aan de door de man overgelegde stukken. Verder vormt het oordeel dat met name de twee brieven van de werkgever en de brief van de boekhouder bewijs voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst opleveren, een feitelijke oordeel dat in cassatie slechts voor toetsing op begrijpelijkheid in aanmerking komt. De bewijswaardering van genoemde stukken door het hof is echter niet onbegrijpelijk te noemen.

3.5 De andere klacht betreft het zonder nadere of andere motivering voorbijgaan aan haar aanbod om (tegen)bewijs te leveren van haar stelling dat zij nimmer arbeid verrichtte. Hier wordt gerefereerd aan het aanbod van de vrouw in haar verweerschrift in appel, onder 4 t/m 8 om (tegen)bewijs te leveren.

In zijn beschikking wijdt het hof inderdaad geen aandacht aan het bewijsaanbod, zodat de redenen van het hof om aan het bewijsaanbod voorbij te gaan niet kenbaar zijn. Hoewel de klacht vanuit dit oogpunt bezien terecht wordt voorgedragen, rijst toch de vraag of deze wel kan slagen. Het is de vrouw geweest die in eerste aanleg, ter onderbouwing van haar stelling dat het jaarinkomen van de man € 60.000,- bedraagt, naar voren heeft gebracht dat zij niet daadwerkelijk in het garagebedrijf werkzaam is geweest en dat het aan haar uitgekeerde loon in werkelijkheid aan de man toekomend loon vormt. Nu de man die stelling heeft betwist is, berust de bewijslast van de stelling bij de vrouw (artikelen 284 lid 1 jo. 150 Rv.). In haar verweerschrift in appel, onder 5, biedt zij aan: "De vrouw is bereid, desnodig onder ede, te bevestigen dat zij nimmer ook maar een hand heeft uitgestoken in de onderneming [A] Hoding B.V." Dit is te verstaan als het aanbieden van bewijs door het horen van de vrouw als getuige. Dat levert een verklaring van een partijgetuige op. Nu enig aanvullend bewijs voor haar stelling niet aanwezig is, zal vanwege artikel 164 lid 2 Rv. het horen van de vrouw als getuige haar niet kunnen baten. Onder 8 van haar verweerschrift kondigt de vrouw nog aan ex-werknemers van [A] Holding B.V. te zullen voordragen, maar zij voegt daaraan toe dat te zullen doen in contra-enquête nadat de man getuigen heeft doen horen. Van dit laatste is het echter niet gekomen. Daardoor is de voorwaarde voor het houden van een contra-enquête niet in vervulling gegaan. Een en ander resulteert hierin dat de vrouw bij haar klacht omtrent het voorbijgaan aan haar bewijsaanbod geen belang heeft en derhalve deze klacht om die reden niet zal kunnen slagen.

onderdeel 2

3.6 Zoals hierboven in 1.4 opgemerkt, heeft de vrouw in appel harerzijds als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte het inkomen van de man op slechts € 45.736, - bruto heeft gesteld en niet op (minstens) € 60.000,-. Onder verwijzing naar diverse overboekingen van [A] Holding B.V. komt zij tot slotsom dat het inkomen van de man over 2004 € 46.823,91 netto of, na brutering van dit bedrag, € 77.477,52 heeft bedragen. Ook wordt nog een offerte voor de financiering van een nieuwe woning ter sprake gebracht, waarin van een bruto jaarinkomen van € 61.974,72 wordt uitgegaan. De klachten in de subonderdelen 2.1 en 2.2 komen er op neer dat het hof bij de in rov. 11 van zijn beschikking opgenomen draagkrachtberekening ten onrechte volledig aan het in het kader van de grief gestelde voorbij is gegaan.

3.7 De klacht faalt vanwege de combinatie van gemis aan feitelijke grondslag en onvoldoende specificiteit. In rov. 5 tot en met 10 onderzoekt het hof met het oog op de bepaling van de draagkracht van de man wat zijn inkomen over 2004 is geweest. Daarbij staat het hof behalve bij het salaris van de man bij diverse andere posten stil. In het licht hiervan wordt in de klacht onvoldoende uitgewerkt ten aanzien van welke door de vrouw in appel aan de orde gestelde posten het hof om welke reden ten onrechte te weinig of geen rekening heeft gehouden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Het procesdossier waarvan bij het opstellen van deze conclusie is uitgegaan, is samengesteld deels uit door de vrouw (nader) overgelegde stukken, deels uit op aanvraag van het hof verkregen stukken. De thans voor handen zijnde stukken betreffen de procedure bij de rechtbank Assen inzake voorlopige voorzieningen voor de duur van de echtscheidingsprocedure, de echtscheidingsprocedure met nevenvorderingen bij genoemde rechtbank en de appelprocedure bij het hof Leeuwarden, waarin nog de vaststelling van de kinder- en partneralimentatie aan de orde is. Er ontbreken nog processtukken. Het gaat om aan de rechtbank gerichte brieven in het kader van de voorlopige voorzieningen, om bijlagen bij de brief van 28 juni 2005 van de vrouw aan de rechtbank en om de pleitnotities die bij gelegenheid van de op 9 november 2006 bij het hof plaatsgevonden hebbende mondelinge behandeling zijn overgelegd. Voor zover valt na te gaan staat het ontbreken van deze stukken niet een verantwoorde behandeling van de cassatieklachten in de weg.

2. De feiten zijn ontleend aan de beschikkingen van de rechtbank Assen d.d. 1 juni 2005 en 10 augustus 2005 en de beschikking van het hof d.d 6 juni 2007.

3. Zie het proces-verbaal van de zitting van 9 november 2006. Ook in de beschikking van het hof wordt geen gewag gemaakt van een beroep van de vrouw op gebondenheid van de man aan een gerechtelijke erkentenis. Het lijkt niet aannemelijk dat het hof aan zo'n beroep zou zijn voorbijgegaan, indien het zou zijn gedaan.