HR, 30-06-2006, nr. C05/002HR

nr. C05/002HR

Mr. L. Timmerman

Zitting 24 maart 2006

Conclusie inzake

Stichting Juridische dienstverlening Drenthe h.o.d.n. Bureau voor Rechtshulp

(hierna: het Bureau voor Rechtshulp)

tegen

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie staan de volgende feiten vast.(1) In de tweede helft van 2001 is tussen verweerder in cassatie, [verweerder], en zijn werkgever, ACA Retail BV, een geschil ontstaan. Vanaf september 2001 heeft ([betrokkene 1], jurist bij) het Bureau voor Rechtshulp, thans eiser tot cassatie, [verweerder] in dit geschil geadviseerd en bijgestaan. Uiteindelijk heeft het arbeidsgeschil geresulteerd in een formele ontbindingsprocedure bij de kantonrechter waarbij aan [verweerder] - nadat partijen hierover overeenstemming hadden bereikt - een vergoeding is toegekend van f. 30.000,- bruto ex art. 7:685 lid 8 BW alsmede een vergoeding van f. 1.500,- voor kosten van rechtsbijstand.

Achteraf bleek dat [verweerder] geen aanspraak kon maken op een zogenoemde langdurige loongerelateerde WW-uitkering en vervolguitkering, maar uitsluitend recht had op een kortdurende WW-uitkering, voor de duur van zes maanden, gebaseerd op het minimumloon. Nadat zes maanden waren verstreken, was [verweerder] aangewezen op een bijstandsuitkering. Gelet op de in de Algemene Bijstandswet opgenomen vermogenstoets, heeft [verweerder] zijn woonhuis moeten verkopen.

Bij brieven van 18 maart en 27 maart 2002 heeft [verweerder] het Bureau voor Rechtshulp aansprakelijk gesteld voor het feit dat [betrokkene 1] hem niet heeft geïnformeerd omtrent zijn WW-rechten na ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst.

Bij brief van 2 juli 2002 heeft de beroepsverzekeraar van het Bureau voor Rechtshulp, Nationale Nederlanden, erkend dat de WW-mogelijkheden van [verweerder] niet vooraf door ([betrokkene 1] van) het Bureau voor Rechtshulp zijn onderzocht en gesteld dat het feit dat het Bureau voor Rechtshulp niet nader bij [verweerder] heeft geïnformeerd naar diens arbeidsverleden en derhalve niet heeft berekend voor welke WW-uitkering [verweerder] in aanmerking zou komen, als een beroepsfout kan worden bestempeld. Betwist werd daarentegen dat dit handelen (nalaten) voor [verweerder] tot schade heeft geleid.

1.2 Bij exploot van 8 november 2002 heeft [verweerder] het Bureau voor Rechtshulp gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Assen. [Verweerder] heeft gevorderd dat de rechtbank het Bureau voor Rechtshulp zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 79.060,- plus p.m., te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van het Bureau voor Rechtshulp in de proceskosten. Daartoe heeft [verweerder] aangevoerd dat het Bureau voor Rechtshulp een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd, doordat [betrokkene 1] hem niet heeft geïnformeerd over zijn WW-rechten ingeval van ontslag. Bij akte ter rolle d.d. 7 mei 2003 heeft [verweerder] voorts nog aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het handelen (nalaten) van [betrokkene 1] een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) oplevert. Ter onderbouwing van de door hem geleden schade heeft [verweerder] verwezen naar het schaderapport van Bureau [A] waarin de door [verweerder] tot 31 december 2002 geleden schade is begroot op € 77.518,-.(2)

Het Bureau voor Rechtshulp heeft verweer gevoerd. Door het Bureau voor Rechtshulp is betwist dat hier sprake is van een onrechtmatige daad. Anderzijds heeft het erkend dat het handelen (nalaten) van [betrokkene 1] een toerekenbare tekortkoming oplevert in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Daarnaast heeft het Bureau voor Rechtshulp aangevoerd dat het causaal verband tussen de (gestelde) schade en de gemaakte beroepsfout ontbreekt, dat er sprake is van eigen schuld van [verweerder] en dat de omvang van de schade zoals deze in het rapport van Bureau [A] is vastgesteld, niet juist is.

1.3 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 29 januari 2003 een comparitie van partijen had gelast, die vervolgens op 20 mei 2003 heeft plaatsgevonden, heeft zij bij eindvonnis van 16 juli 2003 de vordering van [verweerder] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat er een causaal (in de zin van sine qua non) verband bestaat tussen de beroepsfout van [betrokkene 1] en de door [verweerder] gestelde schade. Daarnaast heeft de rechtbank [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten (r.o. 4.10).

1.4 [Verweerder] is onder aanvoering van zeven grieven(3) tegen beide vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Voorts heeft [verweerder], nu de schade in het rapport van Bureau [A] berekend was tot en met 2002, bij memorie van grieven zijn eis in dier voege vermeerderd dat hij tevens vergoeding vordert van de schade die hij sinds 1 januari 2003 heeft geleden. Voor deze schadepost heeft [verweerder] verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, nu het hem aan financiële middelen ontbrak om deze schade te laten begroten.(4)

Het Bureau voor Rechtshulp heeft zich niet verzet tegen de vermeerdering van eis, maar heeft het hof verzocht om de vordering van [verweerder], voor zover deze inhoudt de schade nader op te maken bij staat, af te wijzen en de schade in deze procedure vast te stellen. Gesteld wordt dat [verweerder] zijn schade in voorkomend geval nader bij akte kan onderbouwen.(5) Daarnaast heeft het Bureau voor Rechtshulp de grieven bestreden en (opnieuw) betwist dat er causaal verband bestaat tussen de fouten die [betrokkene 1] worden verweten en de door [verweerder] gestelde schade. In dat kader heeft het Bureau voor Rechtshulp betwist dat [verweerder], óók als hij volledig door [betrokkene 1] zou zijn geïnformeerd over zijn (niet-bestaande) aanspraken op een loongerelateerde WW-uitkering, zijn arbeidsovereenkomst met ACA Retail BV zou hebben voortgezet en daarmee ook een teruggang in salaris zou hebben geaccepteerd. Gesteld wordt dat [verweerder] niet de intentie had om bij zijn werkgever te blijven werken, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst nog zou hebben bestaan als [betrokkene 1] [verweerder] juist had geïnformeerd over zijn financiële situatie na ontslag.

1.5 Bij arrest van 8 september 2004 heeft het hof het (eind)vonnis van de rechtbank vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof het Bureau voor Rechtshulp wegens een toerekenbare tekortkoming, bestaande in het niet informeren van [verweerder] over zijn WW-rechten, veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge door [verweerder] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts heeft het hof het Bureau voor Rechtshulp, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het geding in beide instanties veroordeeld.

1.6 Het Bureau voor Rechtshulp is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft het een middel van cassatie geformuleerd dat zes onderdelen telt. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het Bureau voor Rechtshulp heeft geconcludeerd tot verwerping van het (voorwaardelijk) incidentele beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna het Bureau voor Rechtshulp in het principale beroep nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De onderdelen 1, 2, 4, 5 en 6 keren zich met verschillende klachten tegen 's hofs beslissing partijen te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Ter inleiding op de behandeling van deze klachten merk ik het volgende op.

2.2 Art. 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat.

Bij de vraag of een verwijzing naar de schadestaatprocedure is aangewezen, komt het blijkens art. 612 Rv erop neer of de rechter zich in staat acht de schade te begroten. De term 'begroten' geeft aan dat het niet nodig is dat de rechter de schade exact moet kunnen bepalen. Dat de rechter bij de schadevaststelling over een zekere speelruimte beschikt, volgt overigens ook uit art. 6:97 dat bepaalt dat de schade geschat mag worden als de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Kort en goed geldt dat wanneer het de rechter onmogelijk is om de schade vast te stellen, noch langs de weg der gewone bewijsmiddelen, noch ex aequo et bono, hij de zaak kan verwijzen naar de schadestaat. Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (Van Mierlo), art. 612, aant. 2. Voorts geldt op grond van de rechtspraak ten aanzien van de mogelijkheid tot verwijzing naar de schadestaatprocedure nog het volgende.

Naar vaste rechtspraak is de rechter bij beantwoording van de vraag of de zaak al dan niet naar de schadestaatprocedure moet worden verwezen, niet gebonden aan het petitum. Dit betekent dat de rechter, wanneer hij zich niet in staat acht de schade te begroten, partijen kan verwijzen naar de schadestaatprocedure, ook al heeft eiser veroordeling tot een bepaald schadebedrag gevorderd. Maar ook het omgekeerde geldt. Als eiser schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, maar de rechter het niettemin mogelijk oordeelt de schade(vergoeding) te begroten, dan moet hij daartoe overgaan. Vgl. HR 8 juni 2001, NJ 2001, 466; HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 653; HR 8 april 2005, NJ 2005, 371 en Snijders in zijn noot onder HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381. Zie ook HR 20 maart 1998, NJ 1998, 548 (geen aanleiding tot ambtshalve verwijzing ingeval schade direct kan worden begroot).

Verder is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet vereist dat de eiser bewijst dat hij als gevolg van de wanprestatie of onrechtmatige daad schade heeft geleden; voldoende is dat hij dit aannemelijk maakt. De Hoge Raad acht zelfs voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende dat de mogelijkheid dat schade als gevolg van de wanprestatie of onrechtmatige daad is geleden aannemelijk is gemaakt, zie: HR 22 juni 1979, NJ 1979, 516; HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 m.nt. WHH; HR 16 januari 1981, NJ 1981, 426 m.nt. CJHB; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 m.nt. MS; HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 235; HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 m.nt. PAS; HR 27 november 1998, NJ 1999, 197; HR 27 november 1998, NJ 1999, 685 m.nt. PvS; HR 8 april 2005, NJ 2005, 371. Voldoende is dus de aannemelijkheid van de mogelijkheid. Hieruit heeft Brunner afgeleid dat slechts in het geval tevoren vaststaat dat de schadestaatprocedure niet tot toewijzing van enig schadebedrag kan leiden, de vordering in het hoofdgeding zou moeten worden afgewezen, zie zijn noot onder HR 25 maart 1983, NJ 1984, 629. Bezien vanuit de positie van de eisende, betekent dit dat zij slechts de mogelijkheid van schade als gevolg van de wanprestatie of onrechtmatige daad aannemelijk hoeft te maken en niet gehouden is om de grootte van de schade, de factoren waaruit zij is samengesteld dan wel de schadeposten, te noemen.

Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat de schadestaatprocedure niet beperkt is tot (uitsluitend) het vaststellen van de feitelijke omvang (de begroting) van de schade, zodat het onderzoek van al het overige in de hoofdprocedure zou moeten plaatsvinden. Zo kunnen verschillende onderwerpen (desgewenst) ook pas in de schadestaatprocedure aan de orde worden gesteld. Daarbij kan worden gedacht aan vragen omtrent causaal verband, eigen schuld, voordeelstoerekening, matiging van de schadevergoedingsplicht en verjaring. Vgl. HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 m.nt. WHH; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321; HR 27 november 1998, NJ 1999, 685 m.nt. PvS; G.J. Knijp, NbBW 1999, p. 22 en Snijders in zijn noot onder HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381. Aantekening verdient evenwel dat de schadestaatprocedure volgens de Hoge Raad niet ertoe dient de grondslag van de aansprakelijkheid vast te stellen; dit moet in het hoofdgeding gebeuren. In deze zin: HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 m.nt. HJS. Dit betekent dus dat de rechter géén veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat kan uitspreken, indien de grondslag van de aansprakelijkheid (nog) niet vaststaat.

Tegen deze achtergrond kom ik thans tot behandeling van de klachten neergelegd in de onderdelen 1, 2, 4, 5 en 6.

2.3 Onderdeel 1 voert aan dat het hof heeft miskend dat art. 612 Rv zich in het onderhavige geval verzet tegen een splitsing in een hoofdprocedure en in een schadestaatprocedure. Gesteld wordt dat gelet op het feit dat het Bureau voor Rechtshulp heeft erkend toerekenbaar te zijn tekortgeschoten (doordat [betrokkene 1] [verweerder] niet heeft geïnformeerd over zijn WW-rechten) in het onderhavige geval enkel de vraag aan de orde was naar de omvang van de schadevergoeding, hetgeen het hof ook zou hebben overwogen in r.o. 5. Volgens het onderdeel lag daarmee aan het hof in feite hetzelfde geschil ter beoordeling voor als in een schadestaatprocedure zou hebben voorgelegen indien de toerekenbare tekortkoming zou zijn betwist en daarover in een hoofdzaak zou zijn beslist. Daarom had het hof in dit geval - gelijk de rechter in een schadestaatprocedure - bedoelde vraag behoren te onderzoeken en had het daarop behoren te beslissen. Door in plaats daarvan die vraag naar de schadestaatprocedure te verwijzen, heeft het hof art. 612 Rv geschonden, aldus het onderdeel. In de schriftelijke toelichting wordt voorts nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 december 1984, NJ 1985, 904. Daaruit zou volgen dat art. 612 Rv erop is gericht om mogelijk te maken dat in gevallen waarin zowel de aansprakelijkheid als het bedrag van de schade wordt betwist, het debat voorshands wordt beperkt tot de aansprakelijkheidsvraag. Gesteld wordt dat hieruit a contrario valt af te leiden dat in het geval als het onderhavige waarin die aansprakelijkheid niet in geschil is, art. 612 Rv zich verzet tegen het splitsen in twee procedures en wel omdat verwijzing naar de schadestaat dan tot gevolg heeft dat in de hoofdzaak niets te beslissen overblijft.

Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat zijn beslissing om partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen in strijd is met de beginselen van de goede procesorde, wanneer - zoals in casu - uitsluitend ter beoordeling voorligt de vraag of en in hoeverre schade is geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming. Zo zouden deze beginselen meebrengen dat partijen aanspraak kunnen maken op een beslissing over het geschil dat zij aan de rechter hebben voorgelegd zonder dat zij worden geconfronteerd met onnodige kosten en vertraging. De kosten zijn volgens het onderdeel onnodig omdat in dit geval hetgeen waarover het hof had te oordelen identiek is aan hetgeen waarover een rechter in een schadestaatprocedure heeft te oordelen. In dit verband wijst het onderdeel voorts nog op het streven naar efficiëncy zoals dit door de wetgever uitdrukkelijk wordt onderschreven bij de recente herziening van het procesrecht.

2.4 De onderdelen worden m.i. tevergeefs voorgesteld. Zo verliezen zij uit het oog dat in het onderhavige geval de aansprakelijkheidsvraag wel degelijk in geschil was. Weliswaar heeft het Bureau voor Rechtshulp erkend dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, maar anderzijds heeft het (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) betwist aansprakelijk te zijn voor de schade die [verweerder] stelt te hebben geleden, nu het causaal verband zou ontbreken. Het hof heeft hierover geoordeeld dat niet duidelijk is geworden waarin [verweerder] de door hem gestelde schade precies gelegen ziet (r.o. 7), maar anderzijds dat [verweerder] wel de mogelijkheid van enige schade tengevolge van de wanprestatie voldoende aannemelijk heeft gemaakt (r.o. 8). Zoals naar vaste rechtspraak voor een verwijzing ex art. 612 Rv wordt vereist (zie hiervóór onder nr. 8), heeft het hof daarmee dus niet enkel de (reeds erkende) grondslag van de aansprakelijkheid (de wanprestatie) vastgesteld, maar tevens een oordeel geveld over de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade en causaal verband. Zoals onder nr. 2.2 reeds is besproken, is dit voldoende voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

De klacht dat de verwijzing naar de schadestaatprocedure ertoe leidt dat in de hoofdzaak niets is beslist dan wel niets te beslissen overblijft wanneer de gedaagde erkend heeft, zoals i.c., dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, faalt dus evenzeer. Immers, miskend wordt dat het Bureau voor Rechtshulp de wanprestatie weliswaar heeft erkend, maar de aansprakelijkheid voor de gestelde schade heeft betwist. Daarmee ziet de klacht eraan voorbij dat het hof in het hoofdgeding wel degelijk een beslissing genomen. Zo heeft het hof in r.o. 8 geoordeeld dat de mogelijkheid van (schade, causaal verband en daarmee van) aansprakelijkheid door [verweerder] aannemelijk is gemaakt.

Voorts verdient aantekening dat, anders dan de onderdelen lijken te veronderstellen, algemeen wordt aangenomen dat in de schadestaatprocedure niet uitsluitend het vaststellen van de feitelijke omvang (de begroting) van de schade aan de orde kan komen, maar óók andere onderwerpen zoals vragen omtrent causaal verband, eigen schuld, voordeelstoerekening, matiging van de schadevergoeding en verjaring. Zie voor nadere verwijzingen hetgeen is besproken onder nr. 2.2. Uit het in de schriftelijke toelichting genoemde arrest van HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 valt geenszins af te leiden dat art. 612 Rv volgens de Hoge Raad slechts een verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk maakt als nog enkel het beloop van de schade moet worden vastgesteld. Integendeel. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 1981, NJ 1981, 185 m.n.t WHH uitdrukkelijk overwogen dat de schadestaatprocedure mede ertoe kan strekken om vast te stellen dat de eisende partij schade heeft geleden. Ook in zoverre is van schending van art. 612 Rv geen sprake. De klachten falen derhalve.

2.5 De in de onderdelen 4, 5 en 6 vervatte klachten veronderstellen dat het hof ten onrechte de zaak naar de schadestaatprocedure heeft verwezen. Daarmee stuiten zij af op de bovenstaande onder nr. 2.4 vermelde gronden. Ten overvloede teken ik bij die klachten evenwel het volgende aan.

2.6 Onderdeel 4 betoogt dat aan de onjuistheid van de verwijzing naar de schadestaatprocedure niet afdoet dat [verweerder], met betrekking tot zijn schade na 31 december 2002, om verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft verzocht. Gesteld wordt dat het hof niet gebonden was aan het petitum en in een geschil als het onderhavige, waarin uitsluitend over de vraag naar het bestaan en de omvang van de schade wordt geprocedeerd, de schade dadelijk had moeten begroten door ofwel die schadepost als ontoereikend onderbouwd af te wijzen, danwel door [verweerder] in de gelegenheid te stellen alsnog de vereiste onderbouwing bij akte te geven. Een derde keuzemogelijkheid - verwijzing naar de schadestaatprocedure - had het hof niet, aldus valt in in de schriftelijke toelichting te lezen.

2.7 Zoals onder nr. 2.2 reeds is besproken, is de rechter bij beoordeling van de vraag of de zaak al dan niet verwezen moet worden naar de schadestaatprocedure (inderdaad) niet gebonden aan het petitum. Echter, zoals in nr. 2.4 is aangegeven, heeft het hof art. 612 Rv niet geschonden door in het onderhavige geval (waarin, anders dan onderdeel 4 veronderstelt, niet alleen de omvang van de schadevergoeding in geschil was maar ook de aansprakelijkheid voor de door [verweerder] gestelde schade) partijen, in overeenstemming met het petitum, naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

2.8 De onderdelen 5 en 6 voeren aan dat hetgeen het hof in r.o. 7 heeft overwogen evenmin afdoet aan de onjuistheid van de verwijzing naar de schadestaatprocedure. In r.o. 7 heeft het hof geoordeeld dat niet duidelijk is geworden of [verweerder] de door hem gestelde schade gelegen ziet in het feit dat hij bij juiste informatie zou hebben aangestuurd op instandhouding van de arbeidsovereenkomst - al dan niet met een lager salaris, eventueel aangevuld met een loonvordering -, dan wel in de omstandigheid dat hij bij juiste informatie een hogere billijkheidsvergoeding zou hebben geclaimd. Gelet hierop, zo heeft het hof overwogen, kan thans niet beoordeeld worden of enige schade van [verweerder] in voldoende causaal verband staat met de tekortkoming zijdens het Bureau voor Rechtshulp.

Onderdeel 6 klaagt erover dat deze overweging onbegrijpelijk is gelet op de stellingen van [verweerder] in eerste aanleg en in hoger beroep, waaruit niet anders zou volgen dan dat hij, de beroepsfout weggedacht, voor voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst zou hebben gekozen en dat hij, zo het niettemin tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou zijn gekomen, alsdan een hogere billijkheidsvergoeding zou hebben geclaimd.(6)

Voorzover r.o. 7 van het hof niet onbegrijpelijk mocht zijn, klaagt onderdeel 5 erover dat het hof - in plaats van een verwijzing naar de schadestaatprocedure - ofwel de vordering van [verweerder] had moeten afwijzen omdat [verweerder] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, ofwel [verweerder] in de gelegenheid had moeten stellen zijn stellingen aan te vullen en te verduidelijken. In de schriftelijke toelichting wordt (wederom) gesteld dat het hof ook in zoverre niet kon kiezen voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

2.9 Het komt mij voor dat r.o. 7 waarin het hof heeft geoordeeld dat niet duidelijk is geworden waarin [verweerder] de door hem gestelde schade gelegen ziet, inderdaad onbegrijpelijk is. Dat dit in de inleidende dagvaarding (wellicht) nog niet geheel duidelijk was, valt m.i. nog wel in te zien. Zo heeft [verweerder] in de inleidende dagvaarding enerzijds de stelling ingenomen dat hij bij juiste informatie door [betrokkene 1] omtrent zijn WW-rechten nimmer akkoord zou zijn gegaan met een (bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst overeengekomen) billijkheidsvergoeding van f. 30.000,- , terwijl hij daarin anderzijds heeft aangevoerd dat zijn schade bestaat uit verlies aan inkomen en een bedrag ad € 77.518,- als schadevergoeding heeft gevorderd onder verwijzing naar het rapport van Bureau [A] waarin wordt uitgegaan van de situatie die zou hebben bestaan zónder ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de omstandigheid dat [verweerder] zijn oorspronkelijke inkomen zou hebben behouden. Dat een en ander niet (zonder meer) met elkaar te rijmen is, zoals het hof in r.o. 6 heeft gesteld, lijkt mij niet onbegrijpelijk. Echter, uit de gedingstukken blijkt dat - naarmate het proces vorderde - [verweerder] de stelling heeft ingenomen dat als hij zou hebben geweten van zijn beperkte WW-rechten, hij gekozen zou hebben voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst waardoor het niet tot een ontbindingsprocedure zou zijn gekomen en dat zijn schade gelegen is in het verlies van inkomen (en alle gevolgen van dien). Blijkens de gedingstukken heeft het Bureau voor Rechtshulp ook hiertegen - in eerste aanleg - verweer gevoerd. Dat ook de rechtbank in eerste aanleg van deze stellingname van [verweerder] is uitgegaan, blijkt uit r.o. 4.5 van haar vonnis waarin is overwogen dat [verweerder] heeft gesteld dat als hij zou hebben geweten dat hij slechts recht had op een kortdurende WW-uitkering gebaseerd op het minimumloon, hij in dienst bij ACA zou zijn gebleven, zodat het niet tot een ontbindingsprocedure zou zijn gekomen.

In hoger beroep is m.i. van enige onduidelijkheid omtrent de vraag waarin [verweerder] zijn schade gelegen ziet evenwel geen sprake (meer), nu hij zich in de memorie van grieven nog slechts op het standpunt heeft gesteld dat hij, indien hij had geweten van zijn beperkte WW-rechten na ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ACA, niet akkoord zou zijn gegaan met het ontbinden daarvan, terwijl hij de hoogte van de billijkheidsvergoeding niet (langer) heeft genoemd. Daarbij komt dat het Bureau voor Rechthulp zich in zijn memorie van antwoord ook uitsluitend ten aanzien van deze stellingname heeft verweerd.

Hoewel de klacht dat r.o. 7 onbegrijpelijk is dus in zoverre slaagt, kan het m.i. toch niet tot cassatie leiden omdat het, op zichzelf genomen, niet tot gevolg heeft dat het hof partijen niet had kunnen verwijzen naar de schadestaatprocedure. Zoals hiervoor onder nr. 2.4 al is besproken, is i.c. immers aan de vereisten voor een verwijzing ex art. 612 Rv voldaan. Het gegeven dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat niet duidelijk is geworden waarin [verweerder] zijn schade gelegen ziet, maakt dit niet anders. Zo brengt de omstandigheid dat [verweerder] zijn schade gelegen ziet in het feit dat hij bij juiste informatie zou hebben aangestuurd op instandhouding van de arbeidsovereenkomst, niet noodzakelijkerwijs mee dat het hof de geleden schade dús had kunnen begroten. Daartoe kan onder meer worden gewezen op r.o. 8 waarin het hof, ter onderbouwing van zijn oordeel dat de zaak moet worden verwezen, onder andere heeft aangehaald dat [verweerder] voor de ná 2002 geleden schade reeds verwijzing had gevorderd. Dit betekent dus dat het hof zich ook reeds met betrekking tot deze schadepost (klaarblijkelijk) niet in staat achtte tot een begroting te komen zodat het een verwijzing - terecht - opportuun oordeelde. Bovendien moet worden bedacht dat de problematiek omtrent de door [verweerder] gestelde schade juist in de schadestaatprocedure uitvoerig aan bod zal komen, zodat ook in zoverre de klacht belang mist.

Voorts wil ik met betrekking tot de stelplicht van [verweerder] aantekenen dat - anders dan onderdeel 5 lijkt te veronderstellen - hij niet gehouden was om de schadeposten en het beloop ervan (terstond) op te geven, maar dat voldoende is dat hij de mogelijkheid dat schade als gevolg van de wanprestatie is geleden aannemelijk heeft gemaakt. Op het moment dat de mogelijkheid van schade (causaal verband en daarmee aansprakelijkheid) aannemelijk is gemaakt, brengt art. 612 Rv volgens vaste rechtspraak mee dat de rechter partijen - zonodig ambtshalve - moet verwijzen naar de schadestaatprocedure, tenzij hij de voorkeur geeft aan een nader onderzoek in het hoofdgeding. Dit laatste is overigens een kwestie van rechterlijk beleid. In deze zin ook A-G Franx in zijn conclusie voor HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 m.nt. WHH. De stelling dat de vordering zou moeten worden afgewezen omdat het schadebedrag niet voldoende is gespecificeerd, strookt niet met het systeem van art. 612 Rv, aldus expliciet de Hoge Raad in zijn arrest van 21 december 1984, NJ 1985, 904 m.nt. MS. Zie voorts hetgeen door mij is aangehaald onder nr. 2.2.

Kort samengevat, brengt het vorenstaande dus het volgende mee. Nu 's hofs verwijzing naar de schadestaatprocedure tevergeefs in cassatie wordt bestreden en de problematiek omtrent de door [verweerder] gestelde schade in de schadestaatprocedure (alsnog) uitvoerig aan bod zal komen, kan de klacht dat r.o. 7 onbegrijpelijk is wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.

2.10 Onderdeel 3 bestrijdt ten slotte het oordeel van het hof dat het Bureau voor Rechtshulp, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, in de proceskosten van het geding in beide instanties zal worden veroordeeld (r.o. 10). Gesteld wordt dat het hof daarmee art. 353 lid 1 jo art. 237 lid 1 Rv heeft geschonden nu, gegeven de preprocessuele erkenning van aansprakelijkheid door het Bureau voor Rechtshulp, het hof geen beslissing zou hebben gegeven op het voorliggende geschilpunt zodat het hof het Bureau voor Rechtshulp niet in het ongelijk kon stellen. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat het hof in r.o. 8 heeft geoordeeld dat [verweerder] de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt, nu die enkele mogelijkheid altijd zou bestaan zolang niet wordt onderzocht of het verweer van het Bureau voor Rechtshulp gegrond is dat als gevolg van de fout van [betrokkene 1] geen schade is geleden. Aldus zou 's hofs oordeel niet gelden als een beslissing ten gronde doch (hooguit) als een beslissing met een - gelet op het in de schadestaat te verrichten onderzoek - voorlopig karakter. Het onderdeel besluit met de stelling dat het hof dit onderzoek ofwel zelf had moeten verrichten en op basis daarvan een beslissing ten gronde had moeten geven over schade en causaal verband, ofwel de kosten had moeten reserveren tot het vonnis in de schadestaatprocedure.

2.11 Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Ten eerste miskent het (wederom) dat het Bureau voor Rechtshulp weliswaar de wanprestatie heeft erkend, maar dat het heeft betwist dat [verweerder] als gevolg van de wanprestatie schade heeft geleden. In r.o. 8 heeft het hof hierover geoordeeld dat [verweerder] de mogelijkheid van enige schade tengevolge van de tekortkoming voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Vervolgens heeft het hof het Bureau voor Rechtshulp veroordeeld tot vergoeding van de wegens de wanprestatie door [verweerder] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aldus bezien, heeft het hof wel degelijk een beslissing over het voorliggende geschilpunt gegeven en daarbij het Bureau voor Rechtshulp in het ongelijk gesteld. Dat (omvang van) de schade naar 's hofs kennelijke oordeel niet kan worden begroot maar nader moet worden bepaald in de schadestaatprocedure, maakt dit niet anders.

In tegenstelling tot hetgeen het onderdeel stelt, valt de beslissing waarbij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen van de wet wordt uitgesproken, aan te merken als een eindbeslissing. In een dergelijke uitspraak wordt de aansprakelijkheid immers finaal vastgelegd, zie onder meer: J. Spoelder, De schadestaatprocedure 1966, p. 54; Burgerlijke Rechtsvordering (Numann), art. 237, aant. 10. Dat (nog) niet zeker is of het Bureau voor Rechtshulp daadwerkelijk gehouden is tot het betalen van schadevergoeding, maar dat dit pas komt vast te staan na de schadestaatprocedure, maakt de veroordeling nog niet tot een tussenvonnis, maar is nu eenmaal een noodzakelijk gevolg van de splitsing ex art. 612 Rv in twee procedures: de hoofd- en schadestaatprocedure. Nu het hier gaat om een eindbeslissing, was het hof op grond van art. 353 Rv jo art. 237 lid 2 Rv bevoegd om het Bureau voor Rechtshulp als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen. Hieraan doet niet af dat een aantal schrijvers in de literatuur(7) van mening is dat het aanbeveling verdient de proceskosten te reserveren tot het vonnis in de schadestaatprocedure.

Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof zelf een onderzoek had moeten verrichten naar de schade en het causaal verband en hierop een beslissing ten gronde had moeten geven (maar de zaak dus niet had mogen verwijzen naar de schadestaatprocedure) faalt het op de onder nr. 2.4 vermelde gronden.

2.12 Nu het middel in het principale cassatieberoep tevergeefs is voorgesteld, behoeft het voorwaardelijk ingestelde cassatiemiddel geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het gaat hier om de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in r.o. 1.1 tot en met r.o. 1.15 van haar (eind)vonnis d.d. 16 juli 2003, naar welke vaststelling het hof heeft verwezen in r.o. 3 van zijn arrest d.d. 8 september 2004. Overigens heeft het hof in r.o. 5 een bondige samenvatting gegeven van de vaststaande, relevante feiten.

2 Dit rapport is als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegd.

3 De overweging van het hof dat [verweerder] zes grieven heeft opgeworpen, berust op een vergissing.

4 Zie Memorie van Grieven onder nr. 4.

5 Zie Memorie van Antwoord onder nr. 7.

6 Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bevat exact dezelfde klacht.

7 In deze zin: Heemskerk in zijn noot onder HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 612 (Van Mierlo), aant. 4 (noot 1); W.L. Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding 1945, p. 64-65 die overigens schrijft dat voor het reserveren van de kosten dan wel als voorwaarde geldt dat de gedaagde de verplichting tot schadevergoeding niet heeft tegengesproken en er alleen geschil bestaat over het bedrag daarvan. Anders: A-G Franx in zijn conclusie voor HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 m.nt. WHH waar hij schrijft (onder nr. 10) dat de mogelijkheid dat de eisende partij de schadestaatprocedure achterwege laat of verliest terwijl de gedaagde blijft zitten met een veroordeling in de proceskosten in het hoofdgeding, nu eenmaal inherent is aan het wettelijke systeem van een splitsing in twee fasen: hoofd- en schadestaatprocedure.