Hof Leeuwarden, 19-04-2011, nr. 200.051.031/01

Appellanten gezamenlijk worden hierna [appellanten] genoemd. Geïntimeerden worden aangeduid als [geïntimeerden]. Afzonderlijk worden zij ook [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd.

Bij dagvaarding van 4 december 2009 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 30 september 2009, in deze zaak onder zaaknummer 91341/HA ZA 08-715 gewezen tussen [appellanten] en twee andere erfgenamen van [erflater] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.

[appellanten] hebben bij memorie vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, hun eis gewijzigd, een bewijsstuk overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, samengevat, [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 24.957,91 met rente, althans op grond van de artikelen 3:184 en 3:185 BW de wijze van verdeling van de nalatenschap [erflater] zal vaststellen zoals het hof zal vermenen te behoren, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie heeft [geïntimeerde 1] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, zijnerzijds tegen het bestreden vonnis een grief aangevoerd en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis, met uitzondering van het oordeel over de gedingkosten, zal bekrachtigen, de gewijzigde vordering van [appellanten] in hoger beroep zal afwijzen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.

Ook [geïntimeerde 2] heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij heeft daarnaast bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en bewijsstukken overgelegd. Haar conclusie is dezelfde als die van [geïntimeerde 1].

Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Die feiten, aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen vast staan, behelzen samengevat het navolgende.

[appellanten], [erfgenaam A] en [erfgenaam B] hebben in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 24.957,91, zijnde het niet terugbetaalde restant van het bedrag van ƒ 125.000,= dat volgens hen door [erflater] aan [geïntimeerden] in bewaring is gegeven. [Geïntimeerden] heeft als meest vérstrekkende verweer gevoerd dat [appellanten], [erfgenaam A] en [erfgenaam B] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vordering op grond van het bepaalde in de artikelen 3:170 en 3:171 BW. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd.

Grief II in het principale appel bestrijdt de beslissing van de rechtbank tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] in hun vordering tegen [geïntimeerde 1]. Volgens [appellanten] verzet het bepaalde in de artikelen 3:170 en 3:171 BW zich niet ertegen dat door een beperkt aantal van de deelgenoten (erfgenamen) op eigen naam een rechtsvordering wordt ingesteld ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap (de nalatenschap). Het voeren van een procedure valt niet onder 3:170 BW, dat bepaalt dat de deelgenoten alleen gezamenlijk kunnen optreden. De omstandigheid dat [erfgenaam A] en [erfgenaam B] niet als eisers wensen te worden aangemerkt en [geïntimeerde 2] nooit als een van de eisers is opgetreden, brengt niet met zich dat de overige erfgenamen de vordering niet op eigen naam ten behoeve van de gemeenschap zouden kunnen instellen, zeker niet nu de overgrote meerderheid van de erfgenamen heeft ingestemd met het voeren van de procedure.

[geïntimeerde 1] wijst erop dat [appellant 2] en [appellante 12] aan de boedelnotaris te kennen hebben gegeven geen procedure tegen [geïntimeerden] te wensen en [appellant 11] zich daarover niet heeft uitgelaten. Ten aanzien van deze partijen ontbeert de advocaat van [appellanten] dus procesvolmacht. [geïntimeerde 1] beroept zich op het bepaalde in artikel 3:170 BW om te betogen dat de deelgenoten in een gemeenschap uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn om namens de nalatenschap een vordering in te dienen. Nu een aantal erfgenamen uitdrukkelijk heeft aangegeven niet te willen procederen en ook niet alle erfgenamen als eiser optreden, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet namens de nalatenschap wordt geprocedeerd en zijn [appellanten] terecht niet-ontvankelijk verklaard. De vordering wordt blijkens de eigen stellingen van [appellanten] niet ten behoeve van [geïntimeerde 2] ingesteld. [appellanten] maken dus geen gebruik van het recht dat een deelgenoot op basis van artikel 3:171 BW heeft om tegen een derde een vordering ten behoeve van de nalatenschap in te stellen. Op persoonlijke titel hebben [appellanten] geen directe aanspraak op hem, aldus [geïntimeerde 1].

Het betoog van [geïntimeerde 1] kan niet worden aanvaard. De omstandigheid dat het instellen van de onderhavige vordering tot betaling per saldo niet in het belang is van erfgenaam/deelgenoot [geïntimeerde 2] – hetgeen door [appellanten] enigszins ongelukkig tot uitdrukking is gebracht met de opmerking dat het instellen van de vordering niet ten behoeve van haar is - neemt niet weg dat het instellen van die vordering wel degelijk is geschied ten behoeve van de gemeenschap. [erflater] heeft voor zijn overlijden duidelijk gemaakt dat hij van mening was een vordering te hebben op [geïntimeerden]. Die (veronderstelde) vordering maakt deel uit van de gemeenschap. Op grond van het bepaalde in artikel 3:171 BW kan ieder der deelgenoten (erfgenamen) met het oog op die vordering op eigen naam ten behoeve van de nalatenschap een rechtsvordering tegen een derde instellen, zoals in hoger beroep - ook als [appellant 2], [appellante 12] en [appellant 11] buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten - door een zeer ruime meerderheid van de deelgenoten is gedaan. Mede gelet op het feit dat ook laatstgenoemde erfgenamen in hun bericht aan de notaris hebben verklaard zich neer te leggen bij de beslissing van de meerderheid van de erfgenamen, ziet het hof ook geen aanleiding een onderzoek in te stellen naar de procesvolmacht van de advocaat van [appellanten] ten aanzien van de genoemde drie erfgenamen.

Het feit dat [appellanten] niet met instemming van alle deelgenoten van de gemeenschap optreden betekent, anders dan de rechtbank kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, niet dat [appellanten] de rechtsvordering niet op eigen naam ten behoeve van de gemeenschap zouden kunnen instellen. De door de rechtbank gestelde eis dat [appellanten] moeten optreden “voor” alle deelgenoten gezamenlijk vindt geen steun in de wet.

Aan de ontvankelijkheid van [appellanten] staat ook niet in de weg dat in de aanhef van de inleidende dagvaarding en de appeldagvaarding de indruk is gewekt dat de vordering is ingesteld door alle erfgenamen. In het lichaam van de inleidende dagvaarding hebben de eisers immers voldoende duidelijk gemaakt dat zij beoogden de rechtsvordering op eigen naam ten behoeve van de gemeenschap in te stellen.

Er is geen grond [appellanten] in hun vordering tegen [geïntimeerde 1] niet ontvankelijk te verklaren. In zoverre is grief II terecht voorgedragen.

Subsidiair heeft [geïntimeerde 1] aangevoerd dat er geen grond bestaat hem aan te spreken. Er is aan [geïntimeerde 2] niet meer dan ƒ 70.000,= in bewaring gegeven. Zelf staat hij bovendien buiten die kwestie. Hij heeft ook niet onrechtmatig jegens [erflater] gehandeld.

Dit betoog slaagt. Blijkens de eigen getuigen¬verklaring van [erflater] heeft hij het geldbedrag aan [geïntimeerde 2] in bewaring gegeven. Tegen de achtergrond van dat feit hebben [appellanten] onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] partij zou zijn geweest bij de overeenkomst tussen [erflater] en [geïntimeerde 2]. Tot die conclusie is niet voldoende dat [geïntimeerde 1] zich heeft opgeworpen als spreekbuis en het geld in handen heeft gehad en dat van een deel daarvan door [geïntimeerden] een boot is aangeschaft.

Voorts doet het enkele feit dat [geïntimeerde 1] voorafgaand aan de procedure in strijd met de waarheid heeft ontkend dat enig bedrag van [geïntimeerde 2] in bewaring is gegeven, hem nog niet op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de terugbetaling van het restant. Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde 1] vervolgens - naar de mening van [appellanten] evenzeer in strijd met de waarheid – het standpunt heeft ingenomen dat het in bewaring gegeven bedrag niet hoger was dan ƒ 70.000,=

De vordering tegen [geïntimeerde 1] is dus bij gebreke van rechtsgrond niet toewijsbaar. In zoverre faalt grief II.

Grief I in het principale appel stelt de vraag aan de orde of [appellanten] als deelgenoten ten behoeve van de gemeenschap op eigen naam ook een rechtsvordering kunnen instellen tegen [geïntimeerde 2], die immers een mede-deelgenoot is. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. [appellanten] menen dat dat onjuist is, omdat in het onderhavige geval een uitzondering moet worden gemaakt op de regel dat een vordering op grond van 3:171 BW niet tegen een mededeelgenoot kan worden ingesteld.

[geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat artikel 3:171 BW niet is geschreven voor de situatie dat een rechtsvordering wordt ingesteld tegen een deelgenoot in de gemeenschap, maar alleen voor rechtsvorderingen tegen derden. Zij verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2007 (LJN BB6499) en daarmee overeenstemmende lagere jurisprudentie. Zij meent dat geen grond bestaat voor een uitzondering op die regel, omdat een vordering uit overeenkomst als de onderhavige onder de werking van artikel 3:184 BW en 4:228 BW valt en bij de verdeling aan bod dient te komen. Aan de vereisten voor toepassing van artikel 3:170 BW is evenmin voldaan, aldus [geïntimeerde 2].

Naar het oordeel van het hof geven de omstandigheden in het onderhavige geval reden om een uitzondering te maken op de regel dat een deelgenoot niet op grond van artikel 3:171 BW een rechtsvordering kan instellen tegen een mededeelgenoot. Het gaat hier om een procedure die de erflater zelf al in gang heeft gezet door het verzoeken en doen uitvoeren van een voorlopig getuigenverhoor. Dat de erflater deze stappen zelf reeds heeft gezet illustreert ook het feit dat [geïntimeerde 2] weliswaar deelgenoot is, maar geenszins in die hoedanigheid wordt aangesproken. De vordering die de erflater op haar meende te hebben, had niets met haar latere erfgenaamschap te maken; [geïntimeerde 2] is en wordt aangesproken als een willekeurige derde.

Voorts valt niet in te zien welk redelijk belang erbij is gediend wanneer [appellanten] thans ertoe worden gedwongen de onderhavige vordering onderwerp te maken van een nieuw te starten procedure op grond van 3:185 BW, terwijl er al een procedure loopt waarin over die vordering kan worden beslist. Dat er tussen partijen andere verdelingskwesties spelen dan het al dan niet bestaan van deze vordering op [geïntimeerden] is gesteld noch gebleken. Voorts waren alle deelgenoten in eerste aanleg bij het onderhavige geding betrokken. Twee deelgenoten hebben kennelijk ervoor gekozen in hoger beroep niet langer deel te nemen, maar dat is dan hun eigen keuze, zoals zij ook in een procedure op grond van artikel 3:185 BW verstek zouden kunnen laten gaan. Ook die omstandigheid behoeft dus niet in de weg te staan aan de ontvankelijkheid van [appellanten]

Het hof zal [appellanten] dus ontvangen in hun vordering tegen [geïntimeerde 2]. Derhalve zal moeten worden vastgesteld of [erflater] inderdaad, zoals [appellanten] stellen, ƒ 125.000,= aan [geïntimeerde 2] in bewaring heeft gegeven en niet slechts ƒ 70.000,=. Anders dan [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd is door [appellanten] het door haar in de conclusie van antwoord naar voren gebrachte feitenrelaas wel degelijk voldoende betwist door de herhaling van hun daarmee niet te verenigen eigen lezing. [appellanten] hebben nader bewijs van hun stelling aangeboden. Hoewel in het voorlopig getuigenverhoor al getuigen zijn gehoord, kunnen [appellanten] overeenkomstig hun aanbod tot bewijslevering door getuigen worden toegelaten, nu zij voldoende duidelijk hebben gemaakt welke nieuwe getuige nog kan worden gehoord ([getuige 3]) en over welk onderwerp de reeds gehoorde getuige [getuige 1] nog kan worden gehoord (de bandopname).

De verdere beoordeling van grief II wordt aangehouden tot na de bewijslevering.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen hebben [appellanten] geen belang bij beoordeling van hun subsidiaire vordering. Die vordering is immers klaarblijkelijk louter ingegeven door de wens de vordering op grond van bewaargeving aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal het bestaan van die vordering in het kader van de primaire vordering in volle omvang beoordelen. Als [appellanten] niet slagen in hun bewijsopdracht ontvalt de zin aan de vordering tot vaststel¬ling van de wijze van verdeling van de nalatenschap. Het bezwaar van [geïntimeerde 2] tegen de eiswijziging behoeft derhalve geen bespreking, evenmin als grief III in het principale appel.

Grief IV in het principale appel en de incidentele grieven bestrijden de compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg. Alle partijen bepleiten veroordeling van de wederpartij in die kosten.

Als na bewijslevering moet worden geoordeeld dat is komen vast te staan dat [erflater] inderdaad ƒ 125.000,= aan [geïntimeerde 2] in bewaring heeft gegeven, ligt het voor de hand [geïntimeerde 2] vanwege haar ontkenning van dat feit in de kosten van het geding tussen haar en [appellanten] te veroordelen. In het omgekeerde geval zal het hof de kosten in dat geding compenseren, omdat partijen familieleden zijn en [appellanten] bij het instellen van de vordering op het standpunt van de overleden [erflater] zijn afgegaan. Om dezelfde reden zal het hof ook in het geding tussen [appellanten] en [geïntimeerde 1] de kosten compenseren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

laat [appellanten] toe door middel van getuigen te bewijzen dat [erflater] in 1997 een bedrag van ƒ 125.000,= aan [geïntimeerde 2] in bewaring heeft gegeven;

benoemt tot raadsheercommissaris mr. H.J.M. Boukema,

bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden te Leeuwarden, in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1, op een nader te bepalen dag en tijdstip;

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 mei 2011 voor opgave door beide partijen van hun verhinderdata en die van de getuigen in de periode van juni tot en met september 2011;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, H.J.M. Boukema en R.J.Q. Klomp en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 19 april 2011.