HR, 25-10-2019, nr. 18/02851

Op 3 april 2018 heeft het hof Den Haag uitspraak1.gedaan in een zaak tussen CZ Zorgkantoor B.V. (hierna: CZ Zorgkantoor) en Onderlinge waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar u.a. (hierna: CZ Zorgverzekeraar) als appellanten (door het hof gezamenlijk aangeduid met: CZ)2.en Stichting HVP Zorg (hierna: Stichting HVP ) en HVP Zorg B.V. als geïntimeerden (door het hof gezamenlijk aangeduid met: HVP). Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld. Hier en daar heb ik een voetnoot met uitleg geplaatst.

CZ Zorgkantoor was tot en met 31 december 2014 aangewezen als een verbindingskantoor in de zin van het Administratiebesluit Bijzondere Ziektekostenverzekering.3.Uit hoofde van een door de zorgverzekeraars, belast met de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) gesloten overeenkomst was CZ Zorgkantoor als vertegenwoordiger van die zorgverzekeraars belast met onder meer de selectie van partijen die in aanmerking kwamen voor overeenkomsten als bedoeld in artikel 15 van de AWBZ.4.

Met ingang van 1 januari 2015 is CZ Zorgkantoor als zorgkantoor5.belast met de uitvoering van de Wet langdurige zorg (Wlz). Een van haar taken was, op grond van een overeenkomst met de andere zorgaanbieders, de selectie van partijen die in aanmerking komen voor overeenkomsten voor het aanbieden van zorg waarop uit hoofde van de Wlz aanspraak bestaat en het sluiten van overeenkomsten met de geselecteerde zorgaanbieders.

CZ Zorgverzekeraar is een zorgverzekeraar in de zin van de Zorgverzekeringswet. Zij maakt haar bedrijf van het aanbieden, sluiten en uitvoeren van zorgverzekeringen.

Op basis van een overgangsregeling is CZ Zorgverzekeraar in de regio Haaglanden als representant opgetreden van alle zorgverzekeraars bij de inkoop van wijkverpleging onder de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) voor 2015. Als zodanig selecteerde zij de zorgaanbieders in de regio die voor een overeenkomst met zorgverzekeraars in aanmerking kwamen.

Stichting HVP is een zorgaanbieder die haar bedrijf maakt van het aanbieden van verpleging en verzorging in (onder meer) de regio Haaglanden, met de nadruk op wijkverpleging. Stichting HVP heeft zelf geen personeel in dienst. Tot december 2015 verleende zij de zorg met gebruikmaking van het personeel van HVP Zorg B.V.

[betrokkene 1] is voorzitter van de raad van bestuur van Stichting HVP . Zij is tevens DGA van de Zorgpunt Holding B.V. , die op haar beurt DGA van HVP Zorg B.V. is.

CZ Zorgkantoor heeft op 1 juli 2014 het Zorginkoopdocument 2015 AWBZ sector V&V6.bekend gemaakt. In bijlage 1 bij dit document zijn de landelijke geschiktheidseisen opgenomen waaraan een zorgaanbieder dient te voldoen om voor een overeenkomst in aanmerking te komen. Als eis van bekwaamheid is daarin vermeld:

“De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd.”

Bijlage 1 kent ook een “Toelichting bij de geschiktheidseis Zorgbrede Governancecode”. Op pagina 52 van het document is voorts de volgende tekst opgenomen:

“CZ zorgkantoren controleert de inschrijving en kan daarbij specifiek aandacht besteden aan een of meerdere door haar geselecteerde aspecten van de inschrijving. CZ zorgkantoren kan een inschrijving ook controleren als zij om welke reden dan ook, meent dat daartoe aanleiding bestaat.”

Ook in het door CZ Zorgkantoor voor de totstandkoming van overeenkomsten voor 2014 vastgestelde zorginkoopdocument was opgenomen dat een zorgaanbieder de Zorgbrede Governancecode (hierna: ZGC) aantoonbaar diende te hebben ingevoerd.

CZ Zorgverzekeraar heeft op 3 juli 2014 het Zorginkoopdocument Wijkverpleging (WVP) 2015 bekend gemaakt. Paragraaf 2.2.1 van het document luidt als volgt:

“Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst dient de zorgaanbieder uiterlijk 1 augustus 2014 een ondertekende bestuursverklaring in te leveren waarin hij verklaart te voldoen aan alle landelijke geschiktheidseisen, en waarin hij eveneens verklaart dat de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn [...].”

In de bestuursverklaring behorend bij het Zorginkoopdocument WVP 2015 is vermeld dat de bestuursverklaring “wordt gepubliceerd als onderdeel van de zorginkoopdocumenten Wijkverpleging” en wordt melding gemaakt van de landelijke eisen van bekwaamheid waaraan de zorgaanbieder verklaart te voldoen, waaronder de aantoonbare invoering van de ZGC.

De ZGC bevat de navolgende bepaling:

“4.2.

Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid

[…]

9. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.”

Eind 2013 is CZ Zorgkantoor een (fraude-)onderzoek bij Stichting HVP gestart. Als onderdeel van dat onderzoek zijn dossiers van Stichting HVP bestudeerd, waarbij “onregelmatigheden” zouden zijn geconstateerd. In het kader van het onderzoek en de door Stichting HVP aangeleverde stukken hebben in de periode eind 2013 – medio 2014 diverse besprekingen plaatsgevonden tussen CZ Zorgkantoor en Stichting HVP . Het onderzoek is in de tweede helft van 2014 gestaakt. De formele uitslag van het onderzoek is uitgebleven.

HVP Zorg B.V. heeft, lopende het (fraude-)onderzoek, omstreeks 29 juli 2014 bij CZ Zorgverzekeraar een inschrijving7.ingediend om in aanmerking te komen voor een overeenkomst WVP 2015. Voorts heeft Stichting HVP omstreeks 15 augustus 2014 bij CZ Zorgkantoor een inschrijving ingediend om in aanmerking te komen voor een overeenkomst AWBZ 2015 (per 1 januari 2015 de Wlz).

Bij akte van 11 augustus 2014 zijn de statuten van Stichting HVP gewijzigd. Artikel 11 van deze statuten luidt:

“1. De Raad van Toezicht kan een lid van de Raad van Toezicht ontslaan wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, of wegens ingrijpende wijziging van de omstandigheden, op grond waarvan zijn handhaving als lid van de Raad van Toezicht redelijkerwijze niet van de stichting kan worden verlangd.

2. De Raad van Toezicht kan een lid van de Raad schorsen; de schorsing vervalt van rechtswege indien de Raad niet binnen een maand na de schorsing overgaat tot ontslag op een van de gronden als in lid 1 van dit artikel zijn genoemd.

[…]”.

CZ Zorgkantoor heeft Stichting HVP bij brief van 1 oktober 2014 over de inschrijving AWBZ 2015 onder meer meegedeeld:

“CZ Zorgkantoor heeft de inschrijving [...] ontvangen. Op 11 september jl. heeft u van ons hierop een reactie ontvangen. Wij lieten u weten dat uw inschrijving onduidelijkheden opleverde die nader onderzocht moesten worden. […]

In de Bestuursverklaring 2015 heeft u aangegeven dat de statuten van Stichting HVP Zorg zijn gewijzigd. [...] Bij controle van de statuten heeft CZ zorgkantoren geconstateerd dat uw organisatie de ZGC niet aantoonbaar heeft ingevoerd.

[…]

 Op grond van artikel 4.2 van de ZGC dienen de statuten de gronden te bevatten waarop een lid van de Raad van Toezicht kan worden geschorst. Dit is niet voorzien in de statuten.

[...]

De inschrijving van uw organisatie voldoet niet aan de voorwaarden zoals die door CZ zorgkantoren zijn gesteld. Dit heeft tot gevolg dat uw organisatie niet in aanmerking komt voor een overeenkomst met CZ zorgkantoren voor het leveren van zorg in natura in 2015 in de regio Haaglanden […].”

Namens Stichting HVP is per e-mailbericht van 9 oktober 2014 bezwaar aangetekend tegen het standpunt van CZ Zorgkantoor. Stichting HVP heeft geschreven dat, zo de ZGC al aan de totstandkoming van een overeenkomst in de weg zou mogen staan, de statuten voldoen aan de ZGC. Bij brief van 24 oktober 2014 heeft CZ Zorgkantoor de bezwaren ongegrond verklaard en haar beslissing gehandhaafd dat Stichting HVP niet voor een overeenkomst in aanmerking komt.

Naar aanleiding van de inschrijving WVP 2015 heeft CZ Zorgverzekeraar bij brief van 1 oktober 2014 aan HVP Zorg B.V. onder meer meegedeeld:

“[…] Omdat uw organisatie (hof: lees: HVP Zorg B.V. ) op grond van het Zorginkoopdocument wijkverpleging 2015 in deze regio een nieuwe zorgaanbieder is, zijn de aanvullende voorwaarden voor nieuwe zorgaanbieders [...] van toepassing. [...] Bij de inschrijving ontbreken de Toelating WTZi, een uittreksel van de KvK inschrijving, de statuten, [...]. Uw inschrijving is derhalve onvolledig en kan niet in behandeling worden genomen. Dit heeft tot gevolg dat uw organisatie niet in aanmerking komt voor een overeenkomst met CZ [...].”8.

Bij e-mailbericht van 1 oktober 2014 heeft [betrokkene 1] aan CZ Zorgverzekeraar meegedeeld dat sprake was van een “grove omissie”, omdat de inschrijving WVP 2015 “abusievelijk” was ingediend door HVP Zorg B.V. in plaats van Stichting HVP . Zij heeft erop gewezen dat de voor de inschrijving gebruikte instellings-AGB code correspondeert met de code van Stichting HVP en de in de weergegeven bijlage bij de inschrijving gedeclareerde productie over 2014 ook afkomstig is van Stichting HVP .

Stichting HVP bij brief van 2 oktober 2014 met bijlagen bezwaar gemaakt tegen het afwijzende besluit van CZ Zorgverzekeraar en verzocht om de inschrijving alsnog in behandeling te nemen voor Stichting HVP als bij CZ Zorgverzekeraar bekende en langer bestaande zorgaanbieder. In genoemde brief staat:

“Bij het nalezen van de ingediende bestuursverklaring stelden wij vast dat er een cruciale fout is gemaakt. Bij de rechtsvorm staat abusievelijk b.v. en het KVK nummer is ook van de b.v. De rechtsvorm had natuurlijk de stichting moeten zijn en het nummer van de KVK evenzo. De instellings AGB-code komt overigens wel overeen met de stichting HVP Zorg .

In de bijlagen viel ons op dat de fout wordt herhaald: ook hier wordt HVP Zorg BV genoemd. Ook dit had uiteraard de stichting HVP Zorg moeten zijn. De instellingscode en de regio aanduiding en met name het overzicht van de gedeclareerde uren over de afgelopen periode januari tot en met juni, is ontleend aan de ontvangen overzichten van CZ die zijn verzonden aan de stichting HVP Zorg als huidige zorgverlener.

Er is hier sprake geweest van een menselijke fout die [...] mogelijk is veroorzaakt door diverse wijzigingen in de inkoopprocedures [...].”

Bij brief van 10 oktober 2014 heeft CZ Zorgverzekeraar aan HVP Zorg B.V. bericht:

“[…] Daar alle stukken van de inschrijving [...] op naam staan van de B.V. en niet op naam van de stichting, kunnen wij niet anders dan concluderen dat bedoeld was om de B.V. in te schrijven. Van een kennelijke verschrijving is dan ook geen sprake. CZ blijft bij het standpunt dat HVP Zorg B.V. heeft ingeschreven. [...] De inschrijving van Stichting HVP Zorg hebben wij niet tijdig, voor de sluitingstermijn ontvangen.

Voor de goede orde wijzen wij u erop dat, als u ingeschreven zou hebben als Stichting HVP Zorg , uw organisatie dan evenmin in aanmerking kan komen voor een overeenkomst met CZ. [...] Bij controle van de statuten heeft CZ geconstateerd dat uw organisatie de ZGC niet aantoonbaar heeft ingevoerd. [...]

Ook is er twijfel over het feit dat in de nu meegestuurde Bestuursverklaring is aangegeven dat uw organisatie niet voornemens is te werken met onderaannemers. Via de website van HVP Zorg wordt duidelijk dat de B.V. de zorg verleent en niet de stichting. [...]”

Bij brief van 14 oktober 2014 heeft Stichting HVP bezwaar gemaakt tegen het besluit van CZ Zorgkantoor om bij Stichting HVP voor 2015 geen AWBZ-zorg (vanaf 1 januari 2015: Wlz-zorg) in te kopen. Bij brief van 24 oktober 2014 heeft CZ Zorgkantoor de bezwaren van Stichting HVP ongegrond verklaard onder verwijzing naar rechtspraak op grond waarvan zij de voorschriften van de inkoopprocedure strikt moet toepassen en daarbij het gelijkheidsbeginsel moet respecteren.

Bij brief van 31 oktober 2014 aan Stichting HVP heeft CZ Zorgkantoor de overeenkomst AWBZ 2014 met Stichting HVP beëindigd per 15 november 2014 omdat zij heeft geconstateerd dat de gebreken die bij de inkoop AWBZ 2015 aan het licht zijn gekomen, evenzo gelden voor de inkoop AWBZ 2014 en de overeenkomst AWBZ 2014 haar het recht geeft de overeenkomst in een dergelijk geval onmiddellijk op te zeggen.

Stichting HVP heeft CZ Zorgkantoor en CZ Zorgverzekeraar in kort geding betrokken. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West Brabant heeft bij vonnis van 8 december 2014 de inschrijving door HVP Zorg B.V. bij CZ Zorgverzekeraar voor de wijkverpleging 2015 als kennelijke omissie aangemerkt die zich voor herstel leent in die zin dat Stichting HVP wordt beschouwd als inschrijver. De vorderingen van Stichting HVP zijn integraal afgewezen omdat artikel 4.2 lid 9 ZGC niet aantoonbaar statutair was ingevoerd en onderaanneming niet was gemeld.

Tegen dat vonnis heeft Stichting HVP hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 7 april 2015 de oordelen van de voorzieningenrechter in eerste aanleg over de inschrijving door HVP Zorg B.V. in plaats van Stichting HVP in stand gelaten.9.Het gerechtshof heeft, anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg, geoordeeld dat uit artikel 4.2 lid 9 ZGC niet “klip en klaar” volgt dat ook de gronden voor schorsing separaat in de statuten dienen te worden opgenomen.10.Het beroep op het onvermeld laten van onderaanneming heeft het gerechtshof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht.11.Het gerechtshof heeft de vorderingen van Stichting HVP daarop grotendeels toegewezen, waarbij het in kort geding onder meer:

i) voor recht heeft verklaard dat CZ Zorgkantoor de overeenkomst over 2014 met Stichting HVP ten onrechte heeft opgezegd, zodat deze in 2014 is blijven doorlopen;

ii) CZ Zorgkantoor heeft verboden om prijsafslagen toe te passen en;

iii) CZ Zorgverzekeraar heeft veroordeeld om een overeenkomst ter zake van wijkverpleging voor 2015 aan te gaan.

De vordering van Stichting HVP met betrekking tot een overeenkomst AWBZ 2015 (later: Wlz 2015) is afgewezen bij gebrek aan belang.12.Stichting HVP zou immers nog slechts een vijftal cliënten voor Wlz-zorg hebben, die inmiddels elders waren ondergebracht.

CZ Zorgverzekeraar heeft uitvoering gegeven aan het arrest, in die zin dat er op 1 mei 2015 alsnog een overeenkomst ter zake van wijkverpleging voor 2015 met Stichting HVP is gesloten. Tegen het arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

HVP CZ opnieuw in kort geding betrokken en (onder meer) een voorschot op een schadevergoeding gevorderd. Die vordering is bij vonnis van 30 juni 2015 door de voorzieningenrechter grotendeels toegewezen. CZ heeft de toegewezen bedragen tot betaling waarvan zij is veroordeeld, aan HVP betaald.

In eerste aanleg

CZ Zorgkantoor en CZ Zorgverzekeraar hebben Stichting HVP en HVP Zorg B.V. bij dagvaarding van 16 juli 2015 in rechte betrokken. De rechtbank heeft op 6 juli 2016 eindvonnis gewezen.13.In rov. 4.1. en 4.2. heeft de rechtbank de kern van de zaak die partijen verdeeld houdt, als volgt omschreven:

“4.1. In de kern gaat deze zaak over de vraag of CZ in 2014 en 2015 gehouden was met Stichting HVP te contracteren.

De rechtbank neemt het petitum zoals dat in conventie en reconventie luidt, tot uitgangspunt bij de beoordeling. In conventie en in reconventie betekent dit dat onderwerp van geschil is:

a) de inschrijving bij CZ Zorgverzekeraar door HVP Zorg B.V. voor 2015 en de daarmee samenhangende discussie of deze inschrijving als omissie moet worden beschouwd;

b) de uitleg van artikel 4.2 lid 9 ZGC;

c) het onvermeld laten van onderaannemerschap”.

De rechtbank overweegt samengevat:

- dat CZ, zoals zij zelf heeft verklaard, geen contractsvrijheid in ruime zin toekomt, nu zij voor alle zorgaanbieders gelijke inkoopprocedures hanteert, die zijn neergelegd in zorginkoopdocumenten;

- dat, indien Stichting HVP als zorgaanbieder aan de zorginkoopprocedures en de daaruit voortvloeiende vereisten van CZ voldoet, dit tot overeenkomsten met CZ dient te leiden;

- dat CZ de door haar als onderdeel van de inkoopprocedure gestelde eisen strikt hanteert;

- dat enkel van belang is of CZ zich met succes op het standpunt kan stellen dat Stichting HVP niet aan de door CZ in het petitum genoemde vereisten uit hoofde van de inkoopprocedure en bijbehorende inkoopdocumenten heeft voldaan.

Vervolgens heeft de rechtbank overwegingen gewijd aan de inschrijving bij CZ Zorgverzekeraar door HVP Zorg B.V. De rechtbank overweegt het volgende:

“4.12. In dit geval doet zich de vraag voor of CZ Zorgverzekeraar Stichting HVP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gelegenheid had moeten stellen de door haar gestelde gebreken in haar inschrijving (op naam van HVP Zorg B.V. ) te herstellen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Hiertoe geldt het volgende.

Door en namens HVP is, voor zover relevant, onder meer aangevoerd

i) dat de bij de inschrijving gebruikte AGB-code, de code is van Stichting HVP ,

ii) dat HVP B.V. in 2014 niet over een AGB-code beschikte omdat daarvoor een toelating WTZi verlangd werd,

iii) dat een dergelijke toelating destijds niet aan B.V.’s werd verstrekt.

Deze feiten en omstandigheden zijn door CZ Zorgverzekeraar niet betwist en vinden steun in de overgelegde stukken (dagv. prod 14, eva prod 1), zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Daarmee staat vast dat het voor zorgverleners die in de rechtsvorm van een B.V. werden gevoerd ( HVP Zorg B.V. daaronder begrepen) onmogelijk was een AGB-code te verkrijgen en, omdat deze code vereist was voor de inschrijving onder de WVP 2015, daarmee onmogelijk om in aanmerking te komen voor een overeenkomst WVP 2015.

HVP heeft daarnaast gesteld

i) dat door Stichting HVP vragen zijn gesteld aan CZ over de inschrijvingsprocedure wijkverpleging 2015 die betrekking hadden op (productie-)gegevens van Stichting HVP ,

ii) dat de bijlagen bij de inschrijving aangaande de productiecijfers betrekking hadden op Stichting HVP over het jaar 2014, welke cijfers door CZ Zorgkantoor (die voor dat jaar nog uitvoering gaf aan de overeenkomsten wijkverpleging onder de AWBZ) waren goedgekeurd,

iii) dat een nieuwe zorgaanbieder volgens de eisen van het Zorginkoopdocument WVP 2015 een ondernemingsplan moest indienen met inachtneming van de door CZ Zorgverzekeraar gestelde eisen en dat er door HVP geen ondernemingsplan was ingediend,

iv) dat [betrokkene 1] op 1 oktober 2014, de dag waarop haar bekend werd dat HVP Zorg B.V. zich had ingeschreven, bij CZ Zorgverzekeraar direct melding heeft gemaakt van de “omissie”.

Ook deze feiten en omstandigheden zijn - in essentie - onbetwist gebleven en worden onderbouwd met stukken (cva prod. 9 en 11), zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat.

De hiervoor onder nummers i) tot en met vi) genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, brengen de rechtbank tot het oordeel dat CZ Zorgverzekeraar de onjuiste naamsvermelding voor een vergissing had moeten houden. Gelet op de gerechtvaardigde belangen van Stichting HVP had CZ Zorgverzekeraar haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid alsnog naar aanleiding van het onmiddellijke verzoek van Stichting HVP in de gelegenheid moeten stellen haar inschrijving te wijzigen, zoals in kort geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, ook werd geoordeeld. Van enige zwaarwegende belangen aan de zijde van CZ Zorgverzekeraar die daaraan in de weg staan, is niet gebleken. Het enkele feit dat dit mogelijk een lichte verzwaring zou zijn geweest van de administratieve lasten van CZ Zorgverzekeraar is daarvoor onvoldoende.

Voor zover CZ Zorgverzekeraar in dit verband een beroep heeft gedaan op het feit dat zij, gegeven haar positie (zie 4.4), geen onderscheid mag maken tussen zorgaanbieders, deze allen gelijk dient te behandelen en in dat verband heeft opgemerkt ook andere zorgaanbieders te hebben geweigerd die indeplaats[s]telling zouden hebben verzocht na ommekomst van de inschrijftermijn, gaat de rechtbank daaraan voorbij. In het geval van een vergissing en bijbehorend herstel is er immers geen sprake van ongelijke behandeling. Daarnaast geldt dat het argument van CZ Zorgverzekeraar kennelijk een argument “pour besoin de la cause” is, nu gebleken is dat CZ Zorgverzekeraar dat onderscheid tussen zorgaanbieders wél placht te maken in het kader van haar beroep op vereiste invoering door zorgaanbieders van de ZGC, waarover hierna.

De subsidiaire stelling van CZ Zorgverzekeraar is dat, ook indien zij ervan uit had moeten gaan dat Stichting HVP zich had willen inschrijven en zij Stichting HVP in zoverre dus in de plaats had moeten stellen van HVP Zorg B.V. , dit niet tot een overeenkomst zou hebben geleid op grond van het feit dat Stichting HVP artikel 4.2 lid 9 van de ZGC niet aantoonbaar had ingevoerd en geen melding had gemaakt van onderaanneming. De rechtbank zal in de hiernavolgende overwegingen beoordelen of die stelling slaagt.”

Vervolgens gaat de rechtbank in op de uitleg van art. 4.2 lid 9 ZGC, zoals aangekondigd in rov. 4.2 onder b) van het vonnis:

“4.23. Artikel 4.2 lid 9 ZGC luidt:

“Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.”

Bij de uitleg van artikel 4.2 lig 9 ZGC komt het niet uitsluitend aan op een taalkundige uitleg van deze bepaling, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Wanneer de bepaling voor méér dan een uitleg vatbaar is, dient deze te worden uitgelegd ten nadele van CZ als de professionele partij die deze voorwaarde heeft gesteld aan haar kleinere, eveneens professionele, contractspartij Stichting HVP (vgl. Hof's-Hertogenbosch 22-04-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1195).

De rechtbank stelt vast dat aan schorsing van leden van de Raad van Toezicht niet afzonderlijk aandacht is besteed. Uit de tekst in combinatie met de toelichting heeft Stichting HVP dan ook niet zonder meer hoeven te begrijpen dat, indien zij de ontslaggronden in de statuten opneemt, zoals zij heeft gedaan, ook de schorsingsgronden in de statuten separaat vermelding behoeven.

Juist omdat CZ dermate verregaande consequenties - te weten uitsluiting van overeenkomst - verbindt aan de niet-naleving van de door CZ gestelde eisen, dienen die eisen voor een zorgaanbieder volkomen helder, oftewel, in termen van het gerechtshof’s Hertogenbosch van 7 april 2015 (ro 3.11) “klip en klaar” te zijn.

Van belang is in dit verband nog dat Stichting HVP met verwijzing naar door de haar toegezonden producties (eva prod. 1 8 en 21) onbetwist heeft aangevoerd dat niet alleen een tiental zorgaanbieders wier statuten zij eigenhandig heeft bekeken, aan artikel 4.2 lid 9 ZGC niet de uitleg hadden gegeven die CZ voorstaat, maar dat CZ er naar aanleiding van de kort-gedingprocedure toe is overgegaan alle zorgaanbieders aan te schrijven en toelichting te verschaffen op de wijze waarop CZ artikel 4.2 lid 9 ZGC leest. Kennelijk hebben ook andere zorgaanbieders de bepaling niet aldus begrepen dat ingeval van vermelding van ontslag en schorsing zowel de ontslag- als de schorsingsgronden separaat vermelding behoefden.

De rechtbank komt derhalve tot het oordeel dat CZ zich niet met succes op schending van artikel 4.2 lid 9 ZGC kan beroepen.

Overigens is de rechtbank van oordeel dat, zoals Stichting HVP nog heeft aangevoerd, ook als schending van artikel 4.2 lid 9 ZGC zou moeten worden aangenomen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat een dergelijke schending aan het tot stand komen van een overeenkomst met CZ in de weg zou staan. Niet alleen omdat, zoals de Stichting terecht heeft betoogd, de onafhankelijkheid van de Raad van Toezicht veeleer in andere, door Stichting HVP wel nageleefde belangrijker bepalingen van de ZGC is vervat, maar ook omdat het ontbreken van expliciete vermelding van schorsingsgronden eenvoudig “reparabel” is; zo blijkt ook want Stichting HVP heeft haar statuten inmiddels op dit punt aangepast (zie 2.31).”

Ten slotte gaat de rechtbank in op het door Stichting HVP onvermeld laten van onderaannemerschap, zoals aangekondigd in rov. 4.2 onder c) van het vonnis:

“4.32. De rechtbank is van oordeel dat, ook indien van onderaanneming sprake is, hetgeen overigens door HVP wordt betwist – het CZ niet toekomt daaraan de gevolgen te verbinden zoals zij heeft gedaan. Ook als de contractsvoorwaarden daartoe in principe de mogelijkheid bieden, zou het, zo deelt de rechtbank het subsidiair standpunt van Stichting HVP in deze, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW onaanvaardbaar zijn. De feiten en omstandigheden die aan een beroep op de onderaanneming in de weg staan, en deels ook door het gerechtshof’s Hertogenbosch bij arrest van 7 april 2015 zijn benoemd, zijn de volgende.

Vast staat dat CZ Zorgkantoor van meet af aan, sinds 2010, bekend was met het feit dat Stichting HVP bij de uitvoering van de overeenkomsten met CZ Zorgkantoor gebruik maakte van de diensten van HVP Zorg B.V. . HVP Zorg B.V. was ruim voor 2009 door [betrokkene 1] opgericht ter uitvoering van verpleging en verzorging met behulp van personeel, waaronder wijkverpleegkundigen, die in dienst waren van de vennootschap. De inschrijving bij CZ Zorgkantoor, voor het eerst in 2009, verlangde echter een stichting, nu een besloten vennootschap niet voor inschrijving in aanmerking kwam. Met dat doel is Stichting HVP opgericht, zonder dat het personeel is “overgegaan” van HVP Zorg B.V. naar Stichting HVP . De Stichting leende personeel van HVP Zorg B.V. in. Door Stichting P1VP is voorts gesteld dat CZ Zorgkantoor van meet af aan, maar in ieder geval vanaf 2013/2014 naar aanleiding van het door CZ Zorgkantoor uitgevoerde fraude-onderzoek, inzicht had in de verhouding tussen Stichting HVP en HVP Zorg B.V. . Zij heeft in het bijzonder gewezen op het feit dat in 2011 de organisatiestructuur uitdrukkelijk aan de orde is geweest in het overleg met CZ Zorgkantoor (eva, producties 24 en 50) en nogmaals in 2013, getuige de door Stichting HVP toen aan CZ Zorgkantoor overgelegde, op papier uitgewerkte organisatiestructuur (eva, productie 23). Uit laatstgenoemde productie blijkt, zo heeft Stichting HVP betoogd, dat onder meer dat de besturen van Stichting HVP en HVP Zorg B.V. niet identiek zijn en dat de aandelen in HVP Zorg B.V. niet in handen zijn van Stichting HVP , maar middels Zorgpunt Holding B.V. in handen van [betrokkene 1] . Dit is door CZ niet betwist, sterker nog: CZ heeft bij dagvaarding zelf gesteld dat daaruit “zonneklaar” blijkt dat de verhouding tussen Stichting HVP en HVP Zorg B.V. door CZ Zorgkantoor gekwalificeerd had moeten worden als onderaanneming in de zin van het zorginkoopdocument en dat zij “beter had kunnen en moeten weten”. Datzelfde geldt dan ook in 2014 voor CZ Zorgverzekeraar, zo oordeelt de rechtbank, op grond van het feit dat die laatste in feite in de voetsporen trad van CZ Zorgkantoor waar het de selectie voor WVP 2015 betrof (zie 2.12), in samenhang met hetgeen door Stichting HVP over de samenwerking binnen CZ in het kader van de inkoopprocedures - onder andere op personeelsniveau - is opgemerkt. Aan door CZ ter comparitie opgeworpen “Chinese walls” gaat de rechtbank voorbij, te meer nu is gebleken dat dezelfde personen zowel bij CZ Zorgkantoor als bij CZ Zorgverzekeraar belast waren met de inkoop van zorg van HVP.

Hetgeen feitelijk bij CZ bekend was over Stichting HVP en HVP Zorg B.V. heeft voor de contractsjaren 2010-2014, toen de eis van vermelding van onderaanneming ook werd gesteld en belangrijker was vanwege de toen nog geldende prijsafslag (zie 2.14), niet tot het weigeren van een overeenkomst en/of opzegging daarvan geleid. Gegeven die omstandigheden mocht Stichting HVP erop vertrouwen dat ter zake van de lopende overeenkomst in 2014 en in het kader van de inschrijvingen in 2014 voor het jaar 2015 niet aan haar zou worden tegengeworpen dat zij de voorwaarden op het punt van onderaanneming had geschonden. Het beroep op die schending door CZ is daarmee naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.”

De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van CZ afgewezen en voor recht verklaard dat CZ Zorgkantoor aansprakelijk is voor door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. geleden schade als gevolg van i) het door CZ Zorgkantoor niet verlenen van een AWBZ-overeenkomst (thans Wlz-overeenkomst) voor het jaar 2015 waarvoor Stichting HVP zich had ingeschreven, en ii) het ten onrechte beëindigen van de lopende AWBZ-overeenkomst 2014 met Stichting HVP . Tevens heeft de rechtbank voor recht verklaard dat CZ Zorgverzekeraar aansprakelijk is voor de door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. geleden schade als gevolg van het door CZ Zorgverzekeraar in eerste instantie niet verlenen van een Overeenkomst Wijkverpleging voor het jaar 2015 waarvoor Stichting HVP zich had ingeschreven. De rechtbank heeft CZ Zorgverzekeraar en CZ Zorgkantoor veroordeeld tot vergoeding van de door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in de proceskosten.14.

In hoger beroep

CZ Zorgkantoor en CZ Zorgverzekeraar hebben hoger beroep ingesteld. In het eindarrest van 3 april 2018 heeft het hof de vraag of de door de rechtbank aangelegde toetsingsmaatstaf dat sprake is van een reguliere precontractuele verhouding die wordt beheerst door normen van redelijkheid en billijkheid en waarin partijen zich mede hebben te laten leiden door elkaars gerechtvaardigde belangen, juist is als volgt beantwoord:

“De tussen partijen bestaande rechtsverhouding (beide zorginkoopprocedures)

10. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat CZ niet aanbestedingsplichtig is. Dat betekent dat zij een zekere vrijheid heeft in de inrichting van haar inkoopprocedures, ook wanneer zij verplicht is te contracteren met een ieder die aan de gestelde voorwaarden voldoet. De (precontractuele) verhouding tussen CZ enerzijds en HVP anderzijds wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij beantwoording van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij geldt dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 en Hof Den Haag 30 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028).

11. Tussen partijen is niet in geschil dat CZ in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren (vgl. randnummer 43 memorie van antwoord en randnummer 6 pleitnota hoger beroep HVP). Ook waar HVP in haar bespreking van grief 2 stelt dat CZ de inkoopprocedures niet conform de “aanbestedingsbeginselen” heeft uitgevoerd, betwist zij niet de toepasselijkheid van die algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Dat betekent niet alleen dat CZ inschrijvers gelijk (non-discriminatoir) diende te behandelen, maar ook dat zij het transparantiebeginsel in acht diende te nemen. Het gelijkheidsbeginsel brengt onder meer mee dat CZ de door haarzelf opgestelde regels in de inkoopdocumenten op gelijke wijze jegens alle inschrijvers dient na te leven. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbesteder in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Die beginselen van aanbestedingsrecht leiden in zoverre tot een strikt systeem dat niet ten behoeve van één of meer inschrijvers na sluiting van de inschrijvingstermijn een bepaalde uitzondering kan worden gemaakt. Dat zou immers tot het risico van favoritisme en dus ongelijke behandeling leiden.

12. De stellingen die HVP inneemt ten aanzien van het door CZ uitgevoerde fraudeonderzoek hebben op deze tussen partijen bestaande relatie op zichzelf geen invloed. In ieder geval brengt een dergelijk fraude-onderzoek niet mee dat het CZ zou zijn toegestaan om in afwijking van de inkoopprocedure te handelen. De vorderingen van CZ en de verweren van HVP dienen dan ook (uitsluitend) te worden beoordeeld aan de hand van de voorwaarden van de inkoopprocedures en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.”

Het hof heeft in rov. 10. tot en met 12. het juridische kader geschetst tegen de achtergrond waarvan het geschil tussen partijen zich afspeelt. Daarna heeft het hof de volgende overwegingen gewijd aan de vraag of CZ Zorgverzekeraar heeft moeten toelaten dat, na de sluiting van de inschrijvingstermijn, de inschrijving door HVP Zorg B.V. voor een overeenkomst wijkverpleging 2015 zou worden vervangen door, of gelezen als, een inschrijving van Stichting HVP (grief 2, onderdeel 2):

“Zorg inkoopprocedure wijkverpleging

13. Binnen deze kaders zal het hof eerst oordelen over de vraag of CZ Zorgverzekeraar heeft moeten toelaten dat, na de sluiting van de inschrijvingstermijn, de inschrijving door HVP Zorg B.V. voor een overeenkomst wijkverpleging 2015 zou worden vervangen door, of gelezen als, een inschrijving van Stichting HVP . Deze vraag wordt door grief 2, onderdeel 2 aan de orde gesteld. Het hof beantwoordt die vraag, anders dan de rechtbank en anders dan in kort geding door onder meer het hof ’s-Hertogenbosch is geoordeeld, ontkennend.

14. Vast staat dat in de inschrijving van HVP van 28 juli 2014 als naam van de inschrijvende zorgaanbieder is opgenomen “H.V.P. Zorg”. In het invulvak “rechtsvorm inschrijvende organisatie” is opgenomen: “b.v.” Ook in bijlagen 2 en 3 bij die inschrijving is “ H.V.P. Zorg B.V. ” vermeld, terwijl ook het KVK-nummer betrekking heeft op HVP Zorg B.V. (volgens de brief van 2 oktober 2014 van [betrokkene 1] ). Aan die inschrijving kan dus geen andere conclusie worden verbonden dan dat HVP Zorg B.V. een inschrijving deed. Dat is immers in dit document een- en andermaal verklaard en dat strookt ook met de reactie van [betrokkene 1] in haar e-mailbericht van 1 oktober 2014 dat sprake was van een “grove omissie”. Ook in de brief van 2 oktober 2014 van Stichting HVP is in dit verband opgenomen dat sprake was van een “cruciale fout”.

15. Binnen de kaders van het aanbestedingsrecht is het in principe niet mogelijk een inschrijving te wijzigen nadat de inschrijvingstermijn is verlopen. Dat is slechts anders indien het om een eenvoudige precisering of het herstel van een kennelijke materiële fout gaat. Het vervangen van een inschrijver die, naar tussen partijen niet in geschil is, niet aan de voorwaarden voor inschrijving voldoet, door een andere inschrijver kan daartoe niet worden gerekend. Dat zou er immers toe leiden dat na ommekomst van de inschrijvingstermijn een nieuwe inschrijver tot de procedure wordt toegelaten en daarmee wordt bevoordeeld, hetgeen zonder redelijke twijfel in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

16. De vraag of CZ Zorgverzekeraar, al dan niet op grond van de in de inschrijving genoemde AGB-code heeft moeten begrijpen dat HVP niet bedoelde met HVP Zorg B.V. in te schrijven, maar met Stichting HVP is in dit verband niet relevant. Als dat doorslaggevend zou zijn, zou immers niet alleen CZ Zorgverzekeraar, maar ook HVP Zorg B.V. de vrijheid worden gelaten al naar gelang de uitkomst van een voorlopige beoordeling van de inschrijving een andere, beweerdelijk bedoelde, inschrijver op te voeren en te accepteren, hetgeen niet is toegelaten. Het feit dat [betrokkene 1] direct heeft gemeld dat een vergissing was begaan, doet hier evenmin aan af. Zou dat verschil maken dan betekent dat immers ook dat wordt geaccepteerd dat na het sluiten van de inschrijftermijn een andere inschrijver wordt geaccepteerd. Dat sprake was van een vergissing was overigens, gelet op het feit dat in de inschrijving steeds HVP Zorg B.V. als inschrijver werd genoemd, niet, en in ieder geval niet voor CZ Zorgverzekeraar, evident kenbaar en niet aan redelijke twijfel onderhevig.

17. Ook de overige door de rechtbank in aanmerking genomen en door HVP naar voren gebrachte omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. Het feit dat Stichting HVP vragen over de inkoopprocedure had gesteld stond er immers op zichzelf niet aan in de weg dat HVP Zorg B.V. zich inschreef. Ook het feit dat de productiecijfers in de bijlagen van de inschrijving betrekking hadden op Stichting HVP brengt niet mee dat moet worden aangenomen dat een andere inschrijver kan worden opgevoerd. Ook dat zou immers betekenen dat een door een inschrijver gecreëerde onduidelijkheid wordt beloond met een herkansing. Het feit, tot slot, dat HVP Zorg B.V. niet aan de voorwaarden voldeed, is evenmin een reden om een nieuwe inschrijving toe te laten. Het gelijkheidsbeginsel staat daaraan steeds in de weg en dat geldt ook voor het beroep dat HVP doet op de redelijkheid en billijkheid. Dat in voorgaande jaren ook steeds Stichting HVP een inschrijving had gedaan brengt evenmin mee dat haar moest worden toegestaan in dit geval na ommekomst van de inschrijvingstermijn nog een inschrijving te doen. Dat een aanbesteder, zoals HVP stelt, onder omstandigheden een bepaalde toelichting of verduidelijking kan vragen is daarbij iets anders dan te accepteren dat een andere inschrijver wordt opgevoerd.

18. Het bovenstaande brengt mee dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat CZ Zorgverzekeraar Stichting HPV in aanmerking moest laten komen voor een overeenkomst wijkverpleging 2015. De discussie over de toepasselijkheid en de uitleg van de ZGC kan in dit verband onbesproken blijven.

19. Het hof zal aan het slot van dit arrest beoordelen welke consequenties dit heeft voor de over en weer ingestelde vorderingen.”

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, de vraag of CZ Zorgverzekeraar heeft moeten toelaten dat na de sluiting van de inschrijvingstermijn de inschrijving door HVP Zorg B.V. voor een overeenkomst wijkverpleging 2015 zou worden vervangen door, of gelezen als, een inschrijving van Stichting HVP , ontkennend beantwoord.

Daarna heeft het hof de vraag besproken of CZ Zorgkantoor Stichting HVP in aanmerking moest laten komen voor een overeenkomst op grond van het zorginkoopdocument AWBZ 2015 en de lopende overeenkomst AWBZ 2014 mocht beëindigen. Het hof overweegt het volgende:

“Zorginkoopprocedure AWBZ

21. Zoals hierboven reeds overwogen, heeft het transparantiebeginsel, dat nauw samenhangt met het gelijkheidsbeginsel, in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

Dientengevolge moeten de aanbestedingsvoorwaarden objectief worden uitgelegd en kunnen en mogen daarvan afwijkende intenties tussen de aanbesteder en de opdrachtnemer, zo deze al zouden bestaan, geen rol spelen. Voor zover de rechtbank van een ander uitgangspunt is uitgegaan, is dat uitgangspunt onjuist.

22. In het Zorginkoopdocument AWBZ 2015 is als een van de eisen van bekwaamheid opgenomen dat de zorgaanbieder aantoonbaar de ZGC heeft ingevoerd. Artikel 4.2 lid 9 ZGC luidt: “Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe is vereist en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.” In deze bepaling is dus niet alleen opgenomen dat statutair moet zijn vastgelegd op welke gronden een lid van de Raad van Toezicht kan worden ontslagen, maar ook op welke gronden dat lid kan worden geschorst. Taalkundig bezien laat dit artikel daarover geen twijfel bestaan. De bepaling dient, zoals ook volgt uit de door de rechtbank geciteerde toelichting, ter waarborging van de onafhankelijkheid van de leden van de Raad van Toezicht. Die onafhankelijkheid wordt niet geborgd indien de bepaling zo moet worden uitgelegd dat wel de gronden voor ontslag moeten zijn geregeld, maar niet de gronden voor schorsing. De tekst van de bepaling biedt ook geen steun voor de gedachte dat uitsluitend de gronden voor ontslag moeten zijn geregeld, en niet die voor schorsing. Ook als de door CZ gegeven toelichting, zoals HVP stelt (randnummer 125 memorie van antwoord), is toegesneden op vennootschappen, en niet op stichtingen, mocht HVP daaruit niet afleiden dat voor een stichting de bepaling anders zou moeten worden uitgelegd.

24. Nu tussen partijen vast staat dat in de statuten van Stichting HVP niet is geregeld op welke gronden schorsing kan plaatsvinden, moet worden geconcludeerd dat Stichting HVP niet aantoonbaar de ZGC heeft ingevoerd. Dat betekent op zichzelf dat Stichting HVP niet heeft voldaan aan een bekwaamheidseis en kon worden uitgesloten van contractsluiting op grond van het zorginkoopdocument AWBZ.

25. CZ Zorgkantoor heeft in het Zorginkoopdocument AWBZ 2015 (pagina 52) opgenomen dat zij een inschrijving kan controleren “als zij om welke reden ook, meent dat daartoe aanleiding bestaat”. Stichting HVP heeft niet gesteld dat zij vóór het indienen van haar inschrijving tegen deze bepaling bezwaar heeft gemaakt, hetgeen wel op haar weg had gelegen indien zij het met die bepaling niet eens was. Aangenomen moet daarom worden dat CZ Zorgkantoor inderdaad een ruime vrijheid had een inschrijving al dan niet te controleren. Voor de conclusie dat die vrijheid is beperkt tot het uitvoeren van “materiële controles en eventuele fraudeonderzoeken”(randnummer 104 memorie van antwoord) is geen grond.

26. Een dergelijke algemene vrijheid is, anders dan HVP betoogt, niet zonder meer in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. In algemene zin kan ook niet worden aangenomen dat een dergelijke bevoegdheid in strijd is met het non- discriminatiebeginsel zolang die bevoegdheid althans op dezelfde manier wordt toegepast ten aanzien van inschrijvers die zich in dezelfde omstandigheden bevinden. Een aanwending van deze bevoegdheid op basis van het feit dat statuten zijn gewijzigd is niet zonder meer ontoelaatbaar, mits opnieuw toegepast op gelijke wijze ten aanzien van inschrijvers die zich in een gelijke positie bevinden. Dat CZ gewijzigde statuten controleert kan, gelet op het feit dat de ZGC in belangrijke mate in die statuten moet zijn opgenomen, ook niet onredelijk of onbegrijpelijk worden geacht. Dat voor de inkoopprocedure 2016 enkele andere uitgangspunten zijn gekozen, dwingt ook niet tot die conclusie voor het jaar 2015, opnieuw nog daargelaten dat niet is gebleken dat HVP bezwaar heeft gemaakt tegen de in het inkoopdocument opgenomen controlemogelijkheid. In deze procedure ligt niet ter beoordeling voor of de inkoopprocedure 2016 op rechtmatige wijze is verlopen, zodat het hof de stellingen die HVP over die procedure inneemt, verder onbesproken laat.

27. HVP heeft echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderbouwd aangevoerd dat er meerdere inschrijvers in een met haar vergelijkbare positie verkeren zonder dat CZ Zorgkantoor die inschrijvers heeft uitgesloten. Ook lopende overeenkomsten zouden bij andere contractspartijen die niet voldaan hebben aan de ZGC, niet zijn beëindigd.

28. Ter zitting van het hof heeft CZ Zorgkantoor verklaard dat ten aanzien van andere partijen “pas op de plaats is gemaakt” en dat tegen die andere partijen niet de maatregelen zijn getroffen die wel tegen HVP zijn getroffen. Kennelijk accepteert zij van andere partijen wel dat de statuten niet voldoen aan de ZGC. Door aldus tegen HVP zeer streng te zijn, maar tegen andere aanbieders niet op te treden, handelt CZ Zorgkantoor ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Wanneer CZ Zorgkantoor niet tegen alle aanbieders van wie zij weet dat zij hun statuten niet in lijn met de ZGC hebben gebracht, op dezelfde strenge wijze optreedt, mocht zij Stichting HVP niet als enige wel uitsluiten. Evenmin mocht zij onder die omstandigheden de lopende overeenkomst over 2014 beëindigen. Een dergelijke handelwijze kan immers zijn ingegeven door favoritisme en willekeur en is dus ontoelaatbaar.

29. Het hof tekent daarbij aan wel begrip te hebben voor de situatie waarin CZ Zorgkantoor zich bevindt en voor haar afweging om het hoger beroep over de uitleg van artikel 4.2 lid 9 ZGC te willen afwachten. Daarbij past evenwel niet dat HVP als enige wordt uitgesloten van contractsluiting.

30. Hoewel CZ Zorgkantoor dus ten aanzien van de uitleg van artikel 4.2 lid 9 ZGC het gelijk aan haar zijde heeft, staat haar (niet-)handelen ten aanzien van andere aanbieders die in vergelijkbare omstandigheden verkeren eraan in de weg dat zij HVP als enige op die grond uitsluit en de lopende overeenkomst beëindigt. Haar vordering stuit reeds hierop af. De vraag of er sprake is van willekeur bij het aanwenden van de controlebevoegdheid kan daarom verder onbesproken blijven.

31. Met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst over 2014 komt daar het volgende bij. Het hof stelt vast dat CZ Zorgkantoor tijdens de comparitie in eerste aanleg zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat het opzeggen van een lopende overeenkomst slechts mogelijk is bij fraude. Dat Stichting HVP zich schuldig heeft gemaakt aan fraude stelt CZ Zorgkantoor in dit geding niet. Ook dat brengt mee dat voor een opzegging van de lopende overeenkomst voor het jaar 2014 geen grond was.”

Het hof heeft vervolgens onderdeel 4 van grief 2 beoordeeld:

“Grief 2, onderdeel 4

32. Grief 2, onderdeel 4, is gericht tegen de maatstaf die de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 heeft gehanteerd. Die overweging heeft betrekking op het onvermeld laten van onderaannemerschap. Nu CZ in de toelichting op haar grief aangeeft dat zij aanvaardt dat dit voor haar geen afwijzingsgrond had mogen zijn, heeft zij geen belang bij deze grief.”

Het dictum van het door het hof uitgesproken arrest luidt als volgt:

“Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2016,

en opnieuw rechtdoende:

in conventie:

a. verklaart voor recht dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. voor de selectie van partijen die in aanmerking zouden kunnen komen voor een overeenkomst voor het verlenen van wijkverpleegkundige zorg aan verzekerden in de zin van de Zorgverzekeringswet voor 2015 niet kan worden aangemerkt als een inschrijving van Stichting HVP en dat CZ Zorgverzekeraar niet hoefde toe te laten dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. werd aangepast aldus dat Stichting HVP beschouwd werd als partij die tijdig had ingeschreven;

b. verklaart voor recht dat de overeenkomst die CZ Zorgverzekeraar met Stichting HVP ter uitvoering van het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 april 2015 heeft gesloten voor het verlenen van wijkverpleegkundige zorg in 2015 niet tot stand had mogen komen;

c. vernietigt die overeenkomst;

d. veroordeelt Stichting HVP aan CZ Zorgverzekeraar terug te betalen hetgeen CZ Zorgverzekeraar zonder titel en dus onverschuldigd bij wege van voorschot heeft voldaan onder aftrek van de waarde van de door Stichting HVP verleende wijkverpleegkundige zorg in 2015, vastgesteld aan de hand van het uurtarief voor de productieafspraak die onderdeel was van de overeenkomst, vermeerderd met wettelijke rente;

e. verklaart voor recht dat CZ Zorgverzekeraar de inschrijving van HVP Zorg B.V. voor de inkoopprocedure wijkverpleegkundige zorg 2015 ter zijde mocht leggen omdat die inschrijving niet voldeed aan de vereisten gesteld in het zorginkoopdocument;

in reconventie:

a. verklaart voor recht dat CZ Zorgkantoor aansprakelijk is voor door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. geleden schade als gevolg van i) het door CZ Zorgkantoor (in eerste instantie) niet verlenen van een AWBZ-overeenkomst (thans Wlz- overeenkomst) voor het jaar 2015 waarvoor Stichting HVP zich had ingeschreven, en ii) het ten onrechte beëindigen van de lopende AWBZ-overeenkomst 2014 met Stichting HVP ;

b. veroordeelt CZ Zorgverzekeraar en CZ Zorgkantoor tot vergoeding van de door Stichting HVP en HVP Zorg B.V. als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

[…]”

In cassatie

Stichting HVP en HVP Zorg B.V. hebben bij procesinleiding van 3 juli 2018 beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben enkel CZ Zorgverzekeraar opgeroepen om als verweerder te verschijnen (CZ Zorgkantoor is dus niet gedagvaard). Op 7 december 2018 heeft CZ Zorgverzekeraar een verweerschrift en een schriftelijke toelichting ingediend. Op 21 december 2018 hebben Stichting HVP en HVP Zorg B.V. een repliek ingediend.

Het cassatiemiddel valt uiteen in zes met Romeinse cijfers aangeduide klachten.

Om verwarring te voorkomen, merk ik op dat in de procesinleiding van Stichting HVP en HVP Zorg B.V. met de afkorting ‘CZ’ wordt verwezen naar enkel CZ Zorgverzekeraar. Verwarring kan ontstaan, omdat het hof deze afkorting gebruikte voor CZ Zorgkantoor B.V. en CZ Zorgverzekeraar gezamenlijk.

Alvorens ik de klachten van het cassatiemiddel bespreek, schets ik de juridische achtergrond van het geschil tussen partijen. Ik bespreek de positie van CZ Zorgverzekeraar onder een overgangsregeling die in 2015 heeft gegolden, twee arresten van de Hoge Raad (RGZ/ComforMed en KLM/CCC), de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en het leerstuk ‘herstel van fouten’ binnen het aanbestedingsrecht. In de laatste paragraaf komen ook zes arresten van het HvJ EU aan de orde.

CZ Zorgverzekeraar en een overgangsregeling in 2015

In cassatie gaat het om CZ Zorgverzekeraar (in de procesinleiding CZ genoemd) en dus niet ook om CZ Zorgkantoor. Het hof heeft vastgesteld dat CZ Zorgverzekeraar een zorgverzekeraar in de zin van de Zorgverzekeringswet is. Zij maakt haar bedrijf van het aanbieden, sluiten en uitvoeren van zorgverzekeringen (zie rov. 2. onder b) van het arrest van het hof).

Het hof heeft in rov. 2. onder b) van het arrest vastgesteld dat CZ Zorgverzekeraar op basis van een overgangsregeling in de regio Haaglanden als representant van alle zorgverzekeraars is opgetreden bij de inkoop van wijkverpleging onder de Zorgverzekeringswet voor 2015. Als zodanig selecteerde zij de zorgaanbieders in de regio die voor een overeenkomst met zorgverzekeraars in aanmerking kwamen. Ik licht deze vaststelling van het hof, met name het punt van de overgangsregeling, toe.

Met ingang van 1 januari 2015 zijn verpleging en verzorging zonder verblijf opgenomen in het verplichte basispakket van de Zorgverzekeringswet.15.Zorgverzekeraars hebben er toen dus een verantwoordelijkheid bijgekregen. Er was een overgangsregeling nodig.16.

De belangenvereniging Zorgverzekeraars Nederland heeft, ter ondersteuning van het overgangsproces, in juni 2014 de Inkoopgids Wijkverpleging 2015 gepubliceerd. Op p. 3 van de Inkoopgids staat het volgende over de bedoeling van de gids:

“Op 1 januari 2015 wordt de extramurale persoonlijke verzorging en verpleging overgeheveld van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) naar de Zorgverzekeringswet (Zvw). De transitie van verpleging en verzorging als aanspraak ‘wijkverpleging’ naar de Zvw is een omvangrijke operatie en vraagt om een zorgvuldig invoeringstraject. Het is van belang dat de overheveling zonder problemen voor zowel verzekerden, zorgaanbieders als zorgverzekeraars gaat plaatsvinden, zodat continuïteit van zorg is geborgd.

Ter ondersteuning van dit proces is er door Zorgverzekeraars Nederland (ZN) een inkoopgids wijkverpleging 2015 opgesteld. De inkoopgids wijkverpleging 2015 is bedoeld als een basisset van afspraken bij de onderhandelingen over de extramurale zorginkoop van verpleging en verzorging zonder verblijf. Het geeft structuur, richting en ruimte aan het zorginkoopproces. Zorginkopers en zorgaanbieders vinden in de gids actuele informatie die ze kunnen gebruiken om afspraken te maken. Daarnaast wordt geadviseerd om de website van ZN regelmatig te raadplegen, in verband met de publicatie van actuele relevante documenten inzake wijkverpleging.”

Op p. 11 van de Inkoopgids staat dat er voor 2015 een landelijk inkoopmodel geldt op basis van representatie (vertegenwoordiging). Inkoop op basis van representatie betekent dat één zorgverzekeraar de zorginkoop verzorgt namens alle zorgverzekeraars. Vooraf worden tussen de representanten afspraken gemaakt over de rol en betrokkenheid van de tweede en eventuele derde representant bij de uitvoering van het inkoopbeleid. De gesloten overeenkomst met de zorginstellingen en de overeengekomen tarieven en aanverwante afspraken gelden daarbij voor alle zorgverzekeraars. Voor de verpleging en verzorging thuis wordt er ingekocht op voormalig zorgkantoor-regioniveau.

Op p. 15 van de Inkoopgids staat dat er voor de zorginkoop onderscheid wordt gemaakt tussen bestaande aanbieders, nieuwe aanbieders, ZZP-ers en overige vormen zorgaanbieders. Over de voorwaarden voor het verkrijgen van een contract staat op p. 16 het volgende:

“De zorgverzekeraars kopen in beginsel zorg in bij alle zorgaanbieders waarmee zorgverzekeraars voor 2014 productieafspraken extramurale verpleging en verzorging AWBZ hebben gemaakt, waarvan het contract niet is ontbonden in 2014 en die gedurende het contractjaar voldoen aan de gestelde (geschiktheids)eisen dan wel dat de uitsluitingscriteria op hen niet van toepassing zijn [onderstreping door A-G]. Uitgangspunt voor verzekeraars is dat zorgaanbieders de gelegenheid krijgen om de in 2014 gecontracteerde zorg aan bestaande klanten per 1 januari 2015 te continueren, voor zover deze zorg onderdeel blijft uitmaken van de extramurale verpleging en verzorging in 2015. Vanzelfsprekend voldoet de zorgaanbieder die we voor 2015 gaan contracteren aan overige gestelde eisen die navolgend worden toegelicht.

Zorgaanbieders kunnen aan de representerende zorgverzekeraar kenbaar maken dat zij in aanmerking willen komen voor een overeenkomst. Een zorgaanbieder die wordt gecontracteerd voor niet-toewijsbare wijkgerichte zorg, moet ook voldoen aan de gestelde eisen voor toewijsbare zorg.

Er worden een aantal voorwaarden gesteld voordat de zorgaanbieder in aanmerking kan komen voor een contract. Deze voorwaarden zijn stapsgewijs opgebouwd. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen bestaande en nieuwe aanbieders. Ten eerste moet worden voldaan aan de toegangseisen, die zijn bepalend of de zorgaanbieder in aanmerking kan komen voor een contract. Indien de zorgaanbieder voldoet aan de toegangseisen, gelden de minimumeisen. Tot slot gelden de differentiatie-eisen die betrekking hebben op de individuele eisen van de zorgverzekeraar. De representerende zorgverzekeraar bepaalt vervolgens op basis van haar inkoopbeleid met welke zorgaanbieders er een contract wordt gesloten en wat de omvang van het budget wordt. Voor nieuwe zorgaanbieders worden aanvullende eisen gesteld en geldt op voorhand dat zij aantoonbaar een zorgaanbod hebben welke onder de aanspraak wijkverpleging valt en welke nog niet of niet voldoende gecontacteerd wordt bij bestaande aanbieders.”

Een zorgaanbieder moest dus aan een aantal (stapsgewijs opgebouwde) voorwaarden voldoen om in aanmerking te komen voor een contract. Daarbij werd onderscheid gemaakt tussen bestaande en nieuwe aanbieders. Op p. 15 van de Inkoopgids is uiteengezet wat onder bestaande aanbieders en wat onder nieuwe aanbieders moet worden verstaan.

Uit de zin die ik onderstreept heb, leid ik af dat de inkoopprocedure zo is ingestoken dat elke zorgaanbieder die aan de gestelde voorwaarden voldoet, een contract krijgt. Ik wijs in dit verband ook op de volgende overweging van de rechtbank in het eindvonnis van 6 juli 2016:

“CZ Zorgverzekeraar heeft als verzekeraar in beginsel een grotere contractsvrijheid, maar gaat volgens haar eigen verklaring van eenzelfde contracteerverplichting uit. Een en ander leidt ertoe dat, indien Stichting HVP als zorgaanbieder aan de zorginkoopprocedures en de daaruit voortvloeiende vereisten van CZ voldoet, dit tot overeenkomsten met CZ dient te leiden [onderstreping door A-G].”17.

Het hof heeft in rov. 2. onder g) van het arrest vastgesteld dat CZ Zorgverzekeraar op 3 juli het Zorginkoopdocument Wijkverpleging 2015 bekend heeft gemaakt. Dit document, dat deel uitmaakt van het procesdossier, is door CZ Zorgkantoor en CZ Zorgverzekeraar in het geding gebracht bij akte van 29 juli 2015 (productie 14 bij de akte).

Op p. 6 van het Zorginkoopdocument Wijkverpleging 2015 van CZ Zorgverzekeraar wordt een onderscheid benoemt tussen segment 1 en segment 2. In de onderhavige zaak gaat het enkel om segment 2 (vanaf p. 20).18.Op p. 23 (rechtsonder) van het inkoopdocument staat dat nieuwe zorgaanbieders aan dezelfde vereisten moeten voldoen als bestaande zorgaanbieders en dat aanvullend andere eisen worden gesteld aan nieuwe zorgaanbieders.

Private aanbestedingen en inachtneming van de beginselen van gelijkheid en transparantie

In het RGZ/ComforMed-arrest van 4 april 2004 overwoog de Hoge Raad het volgende:

“[…]. De omstandigheid dat RZG [een ziekenfonds, A-G], hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist.”19.

In het KLM/CCC-arrest van 3 mei 2013 overwoog de Hoge Raad het volgende:

“3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

[…]

Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.”20.

Van Heeswijck schrijft dat het RGZ/ComforMed-arrest zijn betekenis voor de rechtspraktijk in belangrijke mate heeft verloren. De verplichting voor aanbestedende diensten om in vrijwillige aanbestedingsprocedures de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen, volgt inmiddels rechtstreeks uit de Aanbestedingswet 2012.21.

Over het KLM/CCC-arrest schrijft Van Heeswijck dat, voor het antwoord op de vraag of een particuliere aanbesteder op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid gebonden is aan de beginselen van gelijkheid en transparantie, de verwachting die (potentiële) inschrijvers redelijkerwijs aan de aanbesteding kunnen ontlenen beslissend is. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.22.Van Heeswijck merkt overigens ook op dat de betekenis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid in aanbestedingen niet is beperkt tot mogelijke grondslag voor gebondenheid aan aanbestedingsrechtelijke beginselen. Net als in het traditionele onderhandelingsmodel kan tijdens een aanbestedingsprocedure vertrouwen worden gewekt op de totstandkoming van een overeenkomst.23.

Van den Oord schrijft over het KLM/CCC-arrest dat hieruit een vrij digitaal stelsel lijkt voort te vloeien: de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zijn, afhankelijk van de gewekte verwachtingen, wel of niet van toepassing. Er lijkt volgens Van den Oord weinig nuance te zijn ten aanzien van de mogelijkheid dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen slechts ten dele van toepassing kunnen zijn, dan wel dat daaraan een alternatieve invulling is gegeven in het kader van de betreffende aanbesteding. Een dergelijke digitale benadering is volgens Van den Oord onwenselijk en niet in overeenstemming met de door de Hoge Raad als uitgangspunt genomen contractsvrijheid. Hij merkt op dat er ten aanzien van de invulling van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel ruimte dient te zijn voor maatwerk.24.

Een voorbeeld van toepassing van (de zojuist weergegeven overwegingen uit) het KLM/CCC-arrest in de feitelijke rechtspraak is Rb. Limburg (k.g.) 19 juni 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:5956, rov. 4.1.-4.3. De rechtbank komt in deze zaak tot de conclusie dat de inschrijver er, als ervaren, landelijke speler op de markt van groenonderhoud, in alle redelijkheid niet vanuit mocht gaan dat sprake was van een private aanbesteder die zich aan het aanbestedingsrecht of de aanbestedingsrechtelijke beginselen wenste te binden, maar dat de private aanbesteder wel de verwachting had gewekt dat niet zou worden afgeweken van de uitgebreid beschreven beoordelingsprocedure en gunningscriteria.

Ik noem ook Rb. Oost-Brabant 27 februari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1327. In deze zaak ging het om een aanbesteding door een woningcorporatie opererend in Eindhoven en omgeving. De woningcorporatie verstrekte aan verschillende bedrijven een Selectieleidraad waarin stond dat zij een private partij is, dat de aanbesteding van het project plaatsvindt volgens een Europese niet-openbare procedure, conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) en dat daar waar de selectieleidraad, de gunningsleidraad en/of het bestek afwijkt van het ARW2012, de selectieleidraad, de gunningsleidraad en/of het bestek prevaleert. De rechtbank overweegt dat bij deze private aanbesteding niet de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen van toepassing is, maar wel de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de precontractuele fase beheersen, gelden. De rechtbank heeft het over een “lossere” beoordelingsmaatstaf, waarin aan het beginsel van de contractsvrijheid onder omstandigheden meer gewicht kan worden toegekend dan in het strikte regime bij publieke aanbestedingen het geval is. De rechtbank overweegt dat het bij deze private aanbesteding niet vanzelfsprekend is dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht moeten worden genomen (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900). De toepasselijkheid daarvan is volgens de rechtbank onder meer afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben.

Indien op een private aanbesteding de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn, biedt dat bescherming aan de inschrijvers in die zin dat de contractsvrijheid van de private aanbesteder erdoor wordt beperkt. De inschrijvers kunnen op gelijke voet mededingen. Ik merk op dat er voor de inschrijvers een keerzijde is. Immers, zij krijgen dan ook te maken met regels die voortvloeien uit de beginselen van aanbestedingsrecht. Zoals verderop in deze schets van het juridisch kader zal blijken kunnen die regels streng zijn.

Algemene beginselen van aanbestedingsrecht

Het hof heeft in rov. 11. overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat CZ (waarmee het hof bedoelde zowel CZ Zorgverzekeraar als CZ Zorgkantoor) in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren.

Het gelijkheidsbeginsel geldt als kernbeginsel van het aanbestedingsrecht.25.Dit beginsel houdt in dat op de aanbesteder een positieve (actieve) verplichting rust om ervoor te zorgen dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden.26.Het HvJ EU heeft het volgende overwogen:

“Bovendien vereist het beginsel van gelijke behandeling dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen, exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo,C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36).”27.

In het handboek Aanbestedingsrecht (2009) staat dat het gelijkheidsbeginsel naar zijn aard een tweesnijdend zwaard is: enerzijds verzet het zich tegen benadeling van (categorieën) inschrijvers, maar anderzijds verzet het zich er evenzeer tegen dat inschrijvers op welke wijze dan ook een voorkeursbehandeling krijgen. In dit handboek staat ook dat, gelet op het feit dat de relatie tussen aanbesteder en de verschillende inschrijvers een meerzijdige is, het onvermijdelijk is dat aan het beginsel van gelijke behandeling strak de hand wordt gehouden.28.

Het transparantiebeginsel, dat een uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel is, bestaat uit twee componenten. De eerste component houdt in dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf bij het begin van een aanbestedingsprocedure een passende mate van openbaarheid moet betrachten. De tweede component houdt in dat de gunning van een opdracht moet worden gemotiveerd.29.In het Succhi di Frutta-arrest (2004) heeft het HvJ EG het volgende overwogen:

“Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”30.

In het meer recente Lavorgna-arrest (2019) overweegt het HvJ EU het volgende:

“19. Het is in dat verband vaste rechtspraak van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Dit beginsel brengt derhalve mee dat bij deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Daarnaast heeft het transparantiebeginsel, dat er het logische uitvloeisel van vormt, in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van begunstiging en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offerten van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).31.

Ik wijs ook op art. 1.12 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012: ‘Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf handelt transparant.’32.

Het proportionaliteitsbeginsel33.houdt in dat een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijver en de inschrijving kan stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Voor maatwerk is ruimte, maar die kent haar grenzen in het proportionaliteitsbeginsel.34.Zie art. 1.10 en art. 1.13 van de Aanbestedingswet 2012.

Naast de voornoemde beginselen, lijkt er ook een objectiviteitsbeginsel te gelden in het aanbestedingsrecht. De aanbestedingsprocedure moet objectief verlopen, volgens objectieve criteria.35.Veel zelfstandige betekenis heeft dit beginsel, naast het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, volgens mij niet.36.

Volledigheidshalve merk ik in deze paragraaf nog het volgende op. In het handboek Aanbestedingsrecht (2009) staat op p. 32 dat binnen de Nederlandse rechtsorde sinds geruime tijd vaststaat dat het optreden van overheidsopdrachtgevers in het kader van aanbestedingsprocedures zowel vatbaar is voor toetsing aan de publiekrechtelijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als aan de civielrechtelijke normen met betrekking tot precontractuele rechtsverhoudingen.37.Zo komt volgens het handboek ook art. 3:14 BW38.en het zorgvuldigheidsbeginsel in beeld.

Herstel van fouten in het aanbestedingsrecht

Indien, hoewel sprake is van een private aanbesteding, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn, is ook rechtspraak over onvolledige en te late inschrijvingen in het aanbestedingsrecht voor deze zaak relevant.

Een inschrijver die deelneemt aan een aanbestedingsprocedure, kan een fout of vergissing maken bij de inschrijving. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin een inschrijver heeft nagelaten om voor de sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn een bepaald document in te dienen.39.De vraag of de aanbesteder de inschrijver de kans mag (en moet) bieden zijn fout of vergissing te herstellen na de inschrijftermijn, betreft een onderwerp dat specifiek aandacht krijgt in de aanbestedingsrechtelijke literatuur en jurisprudentie.40.

In het handboek Aanbestedingsrecht (2009) wordt op p. 358-367 een overzicht gegeven van jurisprudentie ter zake van geldigheid van inschrijvingen, waarbij specifiek aandacht wordt besteed aan jurisprudentie betreffende:

- ongeldigheid van te late inschrijvingen;

- ongeldigheid door een ondertekeningsgebrek;

- ongeldigheid door het niet voldaan uitsluitingsgronden of geschiktheidseisen;

- ongeldigheid door onvolledigheid van de inschrijving;

- ongeldigheid door het niet voldoen aan de eisen;

- ongeldigheid door afwijking van de voorgeschreven documenten;

- ongeldigheid door voorwaardelijkheid van de inschrijving en;

- overige gevallen van ongeldigheid.

Op p. 463-474 van het handboek is een paragraaf gewijd aan ‘Verduidelijkingen, aanvullingen, herstel van fouten en wijzigingen ter zake van de inschrijvingen’ (par. 19.2.4). Op p. 468 staat dat de inmiddels opgebouwde jurisprudentie rond het herstel van fouten zich rond twee groepen van omissies heeft gevormd. In de eerste plaats betreft het fouten omtrent de indiening van documenten, meestal betreffende het aantonen dat aan de geschiktheidseisen wordt voldaan. Hoewel de jurisprudentie casuïstisch van aard is, lijkt zich de trend af te tekenen dat indien het gaat om situaties waarin de aanbestedingsdocumenten onduidelijk waren en het alsnog indienen van het ontbrekende document de gelijke kansen van de in schrijvers niet beïnvloedt, herstel wordt toegestaan. In dergelijke gevallen slaat bij de afweging van het zorgvuldigheidsbeginsel ten opzichte van het gelijkheidsbeginsel de balans eerder door ten faveure van eerstgenoemd beginsel. Zodra echter de aanbesteder de over te leggen gegevens en documenten tot in detail heeft omschreven en (zoals in de praktijk met enige regelmaat geschiedt) uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het niet of niet-volledig verstrekken van de gevraagde gegevens of documenten tot uitsluiting zal leiden, resteert er geen ruimte meer.41.Ontbreken er documenten die het ‘hart’ van de inschrijving raken en daarmee de concurrentie tussen partijen aantasten, dan blijkt er überhaupt geen ruimte voor herstel te bestaan.42.

Op p. 470 staat het volgende over de tweede groep fouten:

“De tweede groep van fouten betreft (kleine) omissies en verschrijvingen in de inschrijving. Het gaat dan niet zozeer om het ontbreken van documenten, maar om het ontbreken van gegevens in de ingediende documenten zelf of innerlijke tegenstrijdigheden in die documenten. De jurisprudentie maakt duidelijk dat er enige ruimte bestaat om kennelijke verschrijvingen en omissies te herstellen. Opnieuw geldt echter dat het gelijkheidsbeginsel onverkort dient te worden gerespecteerd. Dat brengt naar ons oordeel mee dat het niet alleen moet gaan om gevallen waarin boven elke twijfel verheven is dat sprake is van een kennelijke verschrijving of onbedoelde omissie, maar ook dat objectief kan worden vastgesteld wat door de desbetreffende inschrijver wél was bedoeld.”

In het jurisprudentie-overzicht dat het handboek geeft, komt geen zaak voor waarin de inschrijver per abuis een verkeerde rechtspersoon had ingeschreven en niet werd toegelaten door de aanbesteder.43.

Zes arresten van het HvJ EU zijn voor dit onderwerp van belang. Het gaat om het SAG-arrest (2012), het Manova-arrest (2013), het Cartiera dell’Adda-arrest (2014), het Pizzo-arrest (2016), het Ciclat-arrest (2016) en het Lavorgna-arrest (2019). In randnummer 3.37. geef ik aan welke conclusie uit deze arresten getrokken kan worden.

In het SAG-arrest (2012) ging het om het volgende. Een handelsmaatschappij die voor 100% in handen is van de Slowaakse Staat, te weten NDS, schreef in september 2007 een niet-openbare aanbestedingsprocedure uit voor het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht, met een geraamde waarde van 600 miljoen euro, voor de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen. In de loop van de aanbestedingsprocedure heeft NDS aan twee groepen van ondernemingen (de groep SAG ELV e.a. en de groep Slovakpass), die onder de gegadigden waren, verzoeken tot nadere toelichting bij hun inschrijving gericht. Naast vragen betreffende de technische aspecten van elk van de inschrijvingen, werden deze twee groepen verzocht om nadere toelichtingen bij de abnormaal lage prijzen die zij hadden voorgesteld. Deze vragen werden beantwoord.

Beiden groepen werden bij beslissingen van 29 april 2008 uitgesloten van de procedure. Zij vochten daarop de beslissingen van NDS aan bij het Úrad, de bevoegde administratie beroepsinstantie. Het kwam tot een hoger beroep bij het regionaal gerechtshof te Bratislava en tot een cassatieberoep bij het hooggerechtshof van de Slowaakse Republiek. Het hooggerechtshof vroeg zich met name af of de beginselen van non-discriminatie en transparantie bij het plaatsen van overheidsopdrachten zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst een inschrijving kan afwijzen op grond van de niet-naleving van het bestek, zonder de gegadigde vooraf te hebben verzocht om nadere toelichting te geven over dit tekortschieten, of op grond van de abnormaal lage prijs van de inschrijving, zonder de gegadigde hierover voldoende duidelijke vragen te hebben gesteld.

HvJ EU overwoog, onder de titel “Onnauwkeurige of niet met de technische specificaties van het bestek overeenstemmende inschrijving”, dat art. 2 van Richtlijn 2004/18/EG44.zich er niet tegen verzet dat in een nationale wettelijke regeling geen bepaling is opgenomen die de aanbestedende dienst verplicht om de gegadigden in een niet-openbare aanbestedingsprocedure te verzoeken om hun inschrijvingen toe te lichten in het licht van de technische specificaties van het bestek alvorens deze inschrijvingen af te wijzen op grond dat zij onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met deze specificaties. Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden. Vervolgens gaf het HvJ EU nog enige aanwijzingen, die in de hiernavolgende samenvatting van het Manova-arrest aan de orde zullen komen.45.

In het Manova-arrest (2013) ging het om het volgende. Het Deense ministerie van Onderwijs had een aanbesteding uitgeschreven voor de diensten die vereist zijn voor de exploitatie van zeven centra van oriëntatie en beroepsadvies met ingang van 1 augustus 2009. Na afloop van de inschrijvingstermijn (14 oktober 2008) hadden tien ondernemingen of instellingen een dossier voor de voorafgaande selectie ingediend, waaronder de Universiteit van Zuid-Denemarken (SU), de Universiteit van Kopenhagen (KU) en Manova. De inschrijvingsdossiers van SU en KU bevatten niet hun balans, hetgeen wel werd voorgeschreven door de aankondiging van de opdracht. De KU verwees dienaangaande naar haar internetsite. Op 29 oktober 2008 stuurde het ministerie van Onderwijs beide universiteiten een e-mail met het verzoek hun balans alsnog over te leggen, hetgeen KU op dezelfde dag en VU de volgende dag heeft gedaan. Volgens Manova, die anders dan KU en VU geen contract kreeg omdat het minister de inschrijvingen van KU en VU goedkoper achtte, had het ministerie van Onderwijs die e-mails niet mogen versturen.

Het HvJ EU stelde voorop dat een van de hoofddoelen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten is het garanderen van het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten. Teneinde dit tweeledige doel te bereiken, past het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie toe. De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormt derhalve niet een doel op zich, maar moet worden begrepen in het licht van de doelstellingen die met dat beginsel worden nagestreefd. Vervolgens overwoog het HvJ EU dat een aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen mag verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht. Echter, art. 2 van Richtlijn 2004/18/EG46.staat niet eraan in de weg dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. In het SAG-arrest47.heeft het HvJ EU bepaalde criteria ontwikkeld die grenzen stellen aan die mogelijkheid om inschrijvers schriftelijk om nadere toelichting bij hun inschrijving te verzoeken:

- een verzoek om nadere toelichting mag pas worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen en moet in beginsel op vergelijkbare manier worden gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren;

- het verzoek dient alle punten van de inschrijving te behandelen die nadere toelichting behoeven;

- dat verzoek mag er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt;

- de aanbestedende dienst moet in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid wat de mogelijkheid betreft om de gegadigden te verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten, de gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen, zodat een verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

Uit het voorgaande leidt het HvJ EU af dat de aanbestedende dienst kan verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure. Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen.48.

In het Cartiera dell’Adda-arrest (2014) ging het om het volgende. Bij besluit van 21 december 2010 werd een ingeschreven samenwerkingsverband (TSO) uitgesloten van een Italiaanse gunningsprocedure, omdat in de inschrijving van dit samenwerkingsverband een verklaring omtrent het gedrag ontbrak omtrent Galbiati, die was genoemd als technisch directeur. De opdrachtgever van het samenwerkingsverband, te weten CCM, gaf daarop een verklaring af waarin zij heeft uiteengezet dat geen van de uitsluitingsgronden op Galbiati van toepassing was en dat Galbiati per vergissing was genoemd als technisch directeur. Galbiati zou enkel een lid van de raad van de bestuur van CCM zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn. De aanvullende verklaring mocht echter niet baten (rov. 13).

Het HvJ EU stelde vast dat uit de aanbestedingsdocumenten naar voren kwam dat de verklaring omtrent het gedrag op straffe van uitsluiting van de aanbestedingsprocedure aan de inschrijving moest worden gehecht en dat enkel zuiver formele, voor de beoordeling van de inschrijving niet-beslissende onregelmatigheden konden worden hersteld (rov. 41). Het HvJ EU herinnerde eraan dat het reeds in het Manova-arrest had geoordeeld dat een aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen, zodat hij gehouden is een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft medegedeeld. Deze strikte verplichting vindt haar oorsprong in het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die eruit voortvloeit. Art. 45 van Richtlijn 2004/18/EG49., in samenhang met art. 2 ervan, als ook het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen de uitsluiting van een marktdeelnemer van een gunningsprocedure op grond dat deze marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens de persoon die in die inschrijving als technisch directeur van de marktdeelnemer wordt genoemd, geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, zelfs indien na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen aan de aanbestedende dienst een dergelijke verklaring is medegedeeld of wordt aangetoond dat de hoedanigheid van technisch directeur bij vergissing aan deze persoon is toegekend.50.

In het Pizzo-arrest (2016) ging het om het volgende. De havenautoriteit van Messina, Italië, schreef in november 2012 een openbare aanbesteding van Europees belang uit. Er werden vier offertes ingediend. Drie inschrijvers, waaronder CRGT, werden van de procedure uitgesloten, omdat zij de in een nationale begrotingswet bedoelde bijdrage niet hadden betaald aan de toezichthoudende autoriteit voor overheidsopdrachten (de AVPC). De verplichting om die bijdrage te betalen stond niet nadrukkelijk vermeld in de aanbestedingsdocumenten of in de nationale begrotingswet, maar volgde uit een uitlegging van die wet en van de nationale bestuursrechtspraak. De opdracht werd gegund aan Pizzo, de enige overgebleven inschrijver in de aanbestedingsprocedure. CRGT stapte daarop naar de regionale bestuursrechtbank van Sicilië. Pizzo stelde incidenteel beroep in, onder aanvoering dat CRGT ook om een andere reden had moeten worden uitgesloten. De bestuursrechtbank oordeelde dat CRGT ten onrechte van de betrokken aanbestedingsprocedure was uitgesloten. Het incidenteel beroep van Pizzo werd afgewezen. Daarop stelde Pizzo hoger beroep in.

De bestuursrechter in hoger beroep voor de regio Sicilië vroeg het HvJ EU, onder andere, of het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de uitsluiting van een ondernemer van de openbare aanbestedingsprocedure, omdat hij een verplichting niet is nagekomen die niet uitdrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten of in de geldende nationale regeling is vermeld, maar volgt uit een uitlegging van die wet en uit de opvullingen van de leemtes van de voornoemde documenten, door de nationale autoriteiten of bestuursrechters.

Het HvJ EU overweegt eerst dat in het Cartiera dell’Adda-arrest is bepaald dat een aanbestedende dienst niet elke rectificatie kan toestaan voor omissies die volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsdocumenten moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijver. Daarbij heeft het HvJ EU onderstreept dat de betrokken verplichting (waarover het ging in het Cartiera dell’Adda-arrest) in duidelijke termen was opgelegd in de aanbestedingsdocumenten, op straffe van uitsluiting. Vervolgens overweegt het HvJ EU dat wanneer evenwel een voorwaarde voor de deelname aan de aanbestedingsprocedure, op straffe van uitsluiting van die procedure, niet uitdrukkelijk is voorzien in de aanbestedingsdocumenten, en wanneer die voorwaarde enkel uit een uitlegging door de rechtspraak van het nationale recht kan worden afgeleid, de aanbestedende dienst de uitgesloten inschrijver een termijn kan toekennen die voldoende is om zijn omissie recht te zetten.51.

In het Ciclat-arrest52.(2016) heeft het HvJ EU in rov. 29 en rov. 30 de kern van het Manova-arrest respectievelijk de kern van het Cartiera dell’Adda-arrest samengevat weergegeven. Uit het Manova-arrest volgt dat een aanbestedende dienst erom kan verzoeken dat de gegevens inzake een inschrijving nauwgezet worden verbeterd of aangevuld. Echter, dergelijke verbeteringen of aanvullingen kunnen enkel betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn en niet op gegevens die op straffe van uitsluiting moeten worden verstrekt. Uit het Cartiera dell’Adda-arrest volgt dat art. 51 van Richtlijn 2004/18/EG, dat bepaalt dat de aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 van diezelfde richtlijn overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten, niet aldus kan worden uitgelegd dat deze dienst elke rectificatie kan toestaan voor omissies die volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsdocumenten moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijver.

In het Lavorgna-arrest (2019)53.ging het om het volgende. Bij aankondiging van 29 september 2017 heeft de Comune di Montelanico (een gemeente in de Italiaanse provincie Rome) een openbare aanbesteding uitgeschreven. Zes inschrijvers, dienden een offerte in, waaronder Gea en Lavorgna. Na het verstrijken van de termijn voor het indienen van offerten heeft de aanbestedingscommissie, met gebruikmaking van het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken (soccorso istruttorio) van artikel 83 lid 9 van het Italiaanse wetboek overheidsopdrachten, de inschrijvers – waaronder Gea – gevraagd om hun arbeidskosten aan te geven. Bij besluit van 22 december 2017 heeft de Comune di Montelanico de opdracht gegund aan Gea. Lavorgna eindigde als tweede. Zij stapte vervolgens naar de rechter en voerde aan dat Gea had moeten worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure omdat zij in haar offerte geen arbeidskosten had vermeld en haar niet de mogelijkheid had moeten worden geboden om gebruik te maken van het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken. In het Italiaanse wetboek overheidsopdrachten stond een verplichting om, op straffe van uitsluiting, de arbeidskosten afzonderlijk te vermelden. Het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken kon niet worden gebruikt voor het geval waarin informatie omtrent de arbeidskosten ontbreekt (zie rov. 25 van het arrest).

Het HvJ EU herhaalt in rov. 20-22 hetgeen uit de arresten Pizzo, Cartiera dell’Adda en Ciclat volgt. Met betrekking tot de voorliggende zaak overweegt het HvJ EU dat iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in beginsel in staat was om kennis te nemen van de relevante regels die van toepassing waren op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure, daaronder begrepen de verplichting om in de financiële offerte de arbeidskosten te vermelden. Het Italiaanse wetboek overheidsopdrachten was op dit punt dus duidelijk.

Tegen deze achtergrond, zo vervolgt het HvJ EU, verzetten de beginselen van gelijke behandeling en transparantie zich niet tegen nationale regelgeving zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan het niet-vermelden van de arbeidskosten tot uitsluiting van de betrokken inschrijver leidt, zonder mogelijkheid om gebruik te maken van het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken, ook ingeval de aankondiging van de opdracht niet uitdrukkelijk naar de wettelijke verplichting tot die vermelding verwijst.

Echter, het formulier dat inschrijvers bij de aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure verplicht moesten gebruiken, bood feitelijk geen mogelijkheid om de arbeidskosten apart te vermelden. Het bestek van de aanbestedingsprocedure preciseerde bovendien dat inschrijvers alleen documenten konden overleggen waar de aanbestedende dienst uitdrukkelijk om had gevraagd. Het HvJ EU overwoog dat indien de Italiaanse rechter, na verwijzing, tot de conclusie komt dat het feitelijk onmogelijk was om de arbeidskosten overeenkomstig het wetboek overheidsopdrachten te vermelden, in een dergelijk geval, gelet op de beginselen van rechtszekerheid, transparantie en evenredigheid, de aanbestedende dienst een dergelijke inschrijver de mogelijkheid kan bieden om de situatie te herstellen en binnen een door de aanbestedende dienst vastgestelde termijn te voldoen aan de verplichtingen die in de relevante nationale wetgeving zijn vastgelegd.

Uit de zojuist besproken jurisprudentie van het HvJ EU kan mijns inziens de conclusie worden getrokken dat er in het aanbestedingsrecht slechts onder strenge voorwaarden ruimte is voor (het moeten dan wel mogen bieden van de mogelijkheid tot) herstel na de inschrijvingstermijn. Ten eerste gelden de criteria die het HvJ EU in het SAG-arrest heeft vastgesteld. Hieruit volgt dat als een herstelmogelijkheid wordt geboden, deze mogelijkheid moet worden geboden aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren, dat een betrokken inschrijver niet in werkelijkheid een nieuwe inschrijving mag voorstellen en dat de aanbestedende dienst de gegadigden gelijk en op loyale wijze moeten behandelen. Het mag niet lijken alsof de aanbestedende dienst een inschrijver voortrekt. Verder geldt dat een aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen. Hieruit volgt dat indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, de aanbestedende dienst geen herstelmogelijkheid mag bieden. Dat sprake is geweest van (enkel) een vergissing van de inschrijver, doet hieraan blijkens het Cartiera dell’Adda-arrest niet af.

Klacht I

De eerste klacht ziet op de maatstaf die het hof in de rov. 10. tot en met 12. (e.v.) van het arrest vooropstelt.

Deelklacht I A klaagt als volgt. In rov. 11 oordeelt het Hof dat tussen partijen “niet in geschil” zou zijn dat CZ “in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren”, waarna het Hof (in rov. 11 e.v.) een tweetal beginselen (het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel) concreet toepast op de onderhavige casus. Het Hof heeft nagelaten te beoordelen of en in hoeverre bij de (potentiële) aanbieders die in de aanbesteding hebben geparticipeerd redelijkerwijs de verwachting is gewekt dat CZ (bepaalde) beginselen van aanbestedingsrecht in acht zou nemen. Het Hof had dit dienen te beoordelen op basis van de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid, en (mede) aan de hand van de door de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2013 aangereikte en door het Hof in rov. 10 zelf vooropgestelde gezichtspunten. Dat twee individuele partijen bij de betreffende meerpartijenverhouding (de aanbesteder en één individuele aanbieder) in een juridische procedure de stelling in zouden hebben genomen (met, bovendien, diametraal tegengestelde strekking) dat (bepaalde) beginselen van aanbestedingsrecht gehanteerd dienden te worden (rov. 11), is hiervoor onvoldoende. De redelijke verwachting van de (gemiddelde) aanbieder - en daarmee het antwoord op de vraag naar (de mate van) toepasselijkheid van beginselen van aanbestedingsrecht - kan uitsluitend op geobjectiveerde wijze worden gedestilleerd uit toepassing van de door de Hoge Raad aangereikte gezichtspunten zoals deze voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid. Het Hof heeft dit miskend.

Deze klacht faalt. Stichting HVP en HVP Zorg B.V. hebben nadrukkelijk gesteld in de memorie van antwoord én in hun pleitnota dat het tussen partijen vaststaat dat CZ in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren. In randnummer 43. van de memorie van antwoord van Stichting HVP en HVP Zorg B.V. staat het volgende:

“Tussen partijen is in confesso dat de onderhavige inkoopprocedures in beginsel civielrechtelijk van karakter zijn maar zodanige trekken vertonen van een (openbare) aanbestedingsprocedure dat CZ bij het voeren van de inkoopprocedures diende aan te sluiten bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid.”

In randnummer 6. van hun pleitnota staat het volgende:

“Alvorens in te gaan op de geschilpunten benadruk ik eerst twee belangrijke uitgangspunten waarover tussen partijen overeenstemming bestaat. Dit betreft ten eerste het uitgangspunt dat de onderhavige inkoopprocedures in beginsel civielrechtelijk van karakter zijn maar zodanige trekken vertonen van een (Openbare) aanbestedingsprocedure dat CZ bij het voeren van de inkoopprocedures diende aan te sluiten bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Ten tweede zijn partijen het eens over het feit dat CZ bij de inkoopprocedures voor het jaar 2015 een machtspositie innam. Als gevolg van deze machtspositie mochten aan CZ zware eisen worden gesteld ten aanzien van de zorgvuldigheid die zij bij de totstandbrenging van contracten in acht diende te nemen.”

Het hof heeft in rov. 11. dit door partijen54.naar voren gebrachte juridische kader als uitgangspunt genomen. Niet valt in te zien waarom het hof ook de verwachtingen van andere (potentiële) aanbieders, die niet in deze procedure betrokken zijn, in zijn afweging had moeten betrekken. Dat het hof dit, ondanks de door partijen zelf getrokken grenzen, wel had moeten doen, volgt niet uit rov. 3.4 van het KLM/CCC-arrest van de Hoge Raad.

Deelklacht I B voert aan dat het Hof zijn oordeel (in rov. 11 en verder) dat CZ “de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren” onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd. Ondanks de algemene vooropstelling in rov. 12 dat de vorderingen van CZ mede moeten worden beoordeeld aan de hand van de “voorwaarden van de inkoopprocedure(s)” heeft het Hof – met uitzondering van de inschrijvingstermijn (rov. 13 e.v.) – nergens kenbaar de inhoud van de aanbestedingsvoorwaarden (i.c. het Zorginkoopdocument WVP 2015) en de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van partijen, in zijn oordeel betrokken. Dit nalaten klemt te meer nu in het Zorginkoopdocument WVP 2015 over de toepasselijkheid van aanbestedingsbeginselen uitsluitend het volgende staat te lezen:

"De zorginkoopprocedure is geen aanbestedingsprocedure in de zin van het aanbestedingsrecht, maar is een regeling voor de uitoefening van contracteervrijheid die CZ heeft en waarvan zij gebruik kan maken met inachtneming van de positie waarover CZ beschikt.”

Deze passage is bovendien uitsluitend van toepassing op “Wijkverpleging - segment 1” - een segment waarop HVP überhaupt niet had ingeschreven. Het nalaten van het Hof klemt bovendien nu het Zorginkoopdocument WVP 2015 ter zake van “Wijkverpleging Segment 2” – waarop HVP wél had ingeschreven en dat geen enkele opmerking bevat over de toepasselijkheid van aanbestedingsbeginselen – tot uitgangspunt neemt dat met alle bestaande ‘Segment 2-aanbieders’ (zoals Stichting HVP Zorg ) een overeenkomst WVP 2015 zal worden gesloten indien en zodra is voldaan aan de aldaar genoemde en in randnummer 9 van deze procesinleiding geciteerde voorwaarden.

Deze klacht faalt. Tussen partijen was niet in geschil dat CZ in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren (rov. 11.).

Deelklacht I C stelt dat het Hof in rov. 12 oordeelt dat de vorderingen van CZ en de verweren van HVP ‘'(uitsluitend)” dienen te worden beoordeeld aan de hand van “de voorwaarden in de inkoopprocedure (..) en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht”. Het Hof miskent hiermee dat die beginselen hun bestaansrecht in een private aanbesteding als de onderhavige ontlenen aan de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat de concrete (mate van) toepasselijkheid en invulling van de aanbestedingsbeginselen dient te worden beoordeeld op basis van de maatstaf van de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid. Het Hof heeft nagelaten een dergelijke beoordeling uit te voeren. Het Hof heeft ook nagelaten om te beoordelen of en in hoeverre de rechtsverhouding tussen CZ en HVP (ook) zelfstandig wordt beheerst door de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid. Het oordeel van het Hof geeft blijk van de rechtsopvatting dat de redelijkheid en billijkheid bij toepassing (in enigerlei vorm of mate) van aanbestedingsbeginselen in de context van een private aanbesteding per definitie geheel wordt beheerst door die beginselen. Deze opvatting is onjuist. De aanbestedingsbeginselen zijn slechts een uitvloeisel van de redelijkheid en billijkheid, die daarnaast en daarvóór (ook) een zelfstandig bestaansrecht heeft.

Deelklacht I C faalt. Het hof overweegt in rov. 10. dat de (precontractuele) verhouding tussen CZ en HVP wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. In rov. 11. overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat CZ in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren. Ik zie hierin geen miskenning van de betekenis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid in deze zaak. Ik zie ook niet waarom het hof, gelet op de overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de toepasselijkheid van de beginselen van aanbestedingsrecht, had moeten overgaan tot een beoordeling van “de concrete (mate van) toepasselijkheid en invulling van de aanbestedingsbeginselen”. De deelklacht voert aan dat het hof deze beoordeling ten onrechte heeft nagelaten, maar dit standpunt wordt niet onderbouwd. De deelklacht verwijst niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waarin het hof is gevraagd een dergelijke beoordeling te maken, of naar een beroep van Stichting HVP of HVP Zorg B.V. op de redelijkheid en billijkheid ter beperking of aanvulling van een aanbestedingsbeginsel. Ook in het gebruik van het woord ‘uitsluitend’ in rov. 12. zie ik geen miskenning van de door het hof vooropgestelde maatstaf van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Met het woord ‘uitsluitend’ heeft het hof duidelijk willen maken dat de stellingen die HVP inneemt over het door CZ uitgevoerde fraudeonderzoek (zie de eerste zin van rov. 12.) geen rol spelen.

Deelklacht I D klaagt als volgt. In rov. 11 oordeelt het Hof dat tussen partijen “niet in geschil” zou zijn dat CZ “in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren”. Hiermee miskent het Hof dat de beginselen van aanbestedingsrecht bij een private aanbesteding als de onderhavige hun concrete invulling pas kunnen verkrijgen op basis van de redelijkheid en billijkheid en (mede) aan de hand van de aanbestedingsvoorwaarden in kwestie en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van partijen. Deze invulling was tussen partijen nu juist wél in geschil.

Deelklacht I D faalt ook. De klacht stuit mijns inziens (eveneens) af op de terechte overweging van het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat CZ in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren (rov. 11, eerste zin). De verdere klacht is een motiveringsklacht die inhoudt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de diametraal tegengestelde invulling die partijen in hun processtukken hebben gegeven aan de verschillende beginselen. In voetnoot 11 bij deze alinea wordt gevraagd de volgende vergelijking te maken:

“Vgl. onderdeel 45 dagvaarding eerste aanleg, onderdeel 35 conclusie van antwoord in reconventie, de onderdelen 1, 10, 19, 23, 25, 26, 45, (en 1, 7, 8, 9 en 11 toelichting op grief 2, onderdeel 1, en 6 toelichting op grief 2, onderdeel 2) van de memorie van grieven, en onderdeel 4 pleitnota CZ, met de onderdelen 20 en 71 conclusie van antwoord, de onderdelen 17, 22, 38 tot en met 43, 45, 84, 99, en de onderdelen 6, 13 en 14 pleitnota HVP.”

Mijns inziens kan van de Hoge Raad niet worden gevraagd om, na een uitvoerige bestudering van de gedingstukken van beide partijen, een vergelijking van de stellingen van partijen te maken met het doel het resultaat daarvan te vergelijken met een bepaalde overweging van het hof. Het cassatiemiddel voldoet in zoverre niet aan de eisen van bepaaldheid die daaraan gesteld mogen worden. De klacht faalt.

Deelklacht I E is een voortbouwklacht. Nu deelklachten I A tot en met I D falen, faalt ook deze voortbouwklacht.

Deelklacht 1 F klaagt als volgt. In rov. 11 ligt besloten dat het Hof de (toepasselijke) beginselen van aanbestedingsrecht reduceert tot het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Hiermee miskent het Hof dat er meer aanbestedingsbeginselen zijn die op de onderhavige situatie (al dan niet met toepassing van artikel 25 Rv) van toepassing (zouden kunnen) zijn, zoals met name het objectiviteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Indien het Hof dit niet heeft miskend, is zijn reductie van de aanbestedingsbeginselen tot het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van het uitdrukkelijke beroep van HVP op het objectiviteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Het oordeel van het Hof geeft in dat geval eveneens blijk van een miskenning van de devolutieve werking van het appel, nu het Hof het beroep van HVP op het objectiviteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel in ieder geval bij gegrondbevinding van (onderdeel 2 van) de tweede grief van CZ had moeten behandelen.

Stichting HVP en HVP Zorg B.V. stellen een nadrukkelijk beroep op het objectiviteitsbeginsel en proportionaliteitsbeginsel te hebben gedaan. Zij verwijzen in dit verband naar de randnummers 70., 71. en 76. van de conclusie van antwoord en naar randnummer 43. van de memorie van antwoord.

De klacht faalt. In randnummer 70. van de conclusie van antwoord wordt aangevoerd dat de sanctie op het niet goed opnemen in de statuten van art. 4.2 lid 9 van de Zorgbrede Governancecode, te weten het niet verlenen van een overeenkomst aan een zorgaanbieder waardoor deze in haar bestaansrecht wordt bedreigd, niet in verhouding staat tot de ‘overtreding’ en daarmee in strijd is met de redelijk en billijkheid. Naar mijn mening heeft het hof dit niet hoeven opvatten als een beroep op het proportionaliteitsbeginsel als beginsel van aanbestedingsrecht. Ik lees er enkel een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in.

Ik merk nog op dat in deelklacht I F, gelet op de verwijzing naar randnummer 70. van de conclusie van antwoord, het proportionaliteitsbeginsel (als beginsel van aanbestedingsrecht) verkeerd wordt begrepen. Dit beginsel houdt namelijk in dat een aanbesteder bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie randnummer 3.22. van deze conclusie). In randnummer 70. van de conclusie van antwoord wordt niet aangevoerd dat de voorwaarde die gesteld wordt door art. 4.2 lid 9 van de Zorgbrede Governancecode niet in een redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht of iets in die trant.

Ik constateer verder dat ook in randnummer 71. en 76. van de conclusie van antwoord niet specifiek een beroep wordt gedaan op het objectiviteitsbeginsel of het proportionaliteitsbeginsel. Hoogstens wordt in randnummer 71. van de conclusie van antwoord terloops gesproken van ‘een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid’. Het is veeleer zo dat in de conclusie van antwoord het accent ligt op het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Zo staat in randnummer 76. het volgende:

“Het inkoopbeleid van CZ en CZ Zorgkantoor is bovendien niet objectief en non-discriminatoir. De zorgaanbieders worden bij de beoordeling van de inschrijvingen ongelijk behandeld.”

‘Niet objectief’ en ‘non-discriminatoir’ worden hier gelijkgesteld met ‘ongelijk behandeld’. In feite wordt hier een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Ook in randnummer 43. van de memorie van antwoord wordt enkel terloops gesproken over ‘een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid’. Ik lees daarin geen (gemotiveerd) beroep op het objectiviteitsbeginsel.

Deelklacht I G maakt bezwaar tegen rov. 11. Daarin oordeelt het Hof dat het gelijkheidsbeginsel “onder meer” meebrengt dat CZ “de door haarzelf opgestelde regels in de inkoopdocumenten op gelijke wijze jegens alle inschrijvers dient na te leven.” Dit oordeel is onbegrijpelijk zonder nadere toelichting, die ontbreekt. Het inkoopdocument bevat immers (een aantal) regels die nu juist differentiëren naar (typen) inschrijvers, waaronder de regel die bepaalt onder welke vier voorwaarden met bestaande ‘Segment 2- aanbieders’ (zoals Stichting HVP Zorg ) een overeenkomst WVP 2015 zal worden gesloten. Het Hof maakt niet duidelijk welke van de betreffende “regels” (waarom) wel en welke (waarom) niet tegenover “alle” inschrijvers moeten worden nageleefd.

Deelklacht I G faalt, nu het hof in rov. 11. met de zin “Het gelijkheidsbeginsel brengt onder meer mee dat CZ de door haarzelf opgestelde regels in de inkoopdocumenten op gelijke wijze jegens alle inschrijvers dient na te leven” enkel uitlegt wat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit. Mijns inziens is de uitleg van het Hof juist.

Deelklacht I H klaagt als volgt.

In rov. 11 overweegt het Hof dat de beginselen van aanbestedingsrecht “in zoverre tot een strikt systeem” leiden dat “niet ten behoeve van één of meer inschrijvers na sluiting van de inschrijvingstermijn een bepaalde uitzondering kan worden gemaakt. Dat zou tot het risico van favoritisme en dus ongelijke behandeling leiden.” Het Hof miskent hiermee allereerst de strekking en reikwijdte van de uitbanning van het risico van favoritisme door de beginselen van aanbestedingsrecht. De uitbanning van het risico van favoritisme via het transparantiebeginsel loopt immers (uitsluitend) via de eisen van openbaarmaking van de voorwaarden en modaliteiten voor (in dit geval) het sluiten van een overeenkomst, en de motivering van de uiteindelijk door de aanbesteder gemaakte keuze(s). De aanbestedingsrechtelijke beginselen bieden geen grondslag voor bestrijding van het risico van favoritisme door het niet toelaten van “bepaalde” uitzonderingen.

Het Hof heeft bovendien miskend dat het maken van “een bepaalde” uitzondering niet (per definitie) tot “het risico van favoritisme en dus ongelijke behandeling” leidt, althans het Hof heeft verzuimd zijn klaarblijkelijke oordeel (voldoende) te motiveren dat zich in het onderhavige geval géén uitzondering voordoet die niet leidt tot het risico van favoritisme en ongelijke behandeling.

Deze klacht faalt ook. Het hof overweegt aan het slot van rov. 11. dat de beginselen van aanbestedingsrecht in zoverre tot een strikt systeem leiden dat niet ten behoeve van één of meer partijen na sluiting van de inschrijvingstermijn een bepaalde uitzondering kan worden gemaakt. Deze overweging acht ik juist. Ik wijs op de samenvatting van de jurisprudentie van het HvJ EU, die ik gegeven heb in randnummer 3.37. van deze conclusie. Het maken van een uitzondering op de (inschrijf)regels ten behoeve van één inschrijver is al snel in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Immers, de betreffende inschrijver wordt dan voorgetrokken en andere inschrijvers, die zich wel aan de regels hebben gehouden, kunnen zich daarover beklagen. Het maken van een uitzondering op de regels ten behoeve van één inschrijver is bovendien in strijd met het transparantiebeginsel, daar waar de inschrijfregels duidelijk zijn en vóór de sluiting van de inschrijvingstermijn de inschrijvers niet konden weten dat een uitzondering zou worden gemaakt ten behoeve van één van hen.

Klacht II

De tweede klacht is gericht op rov. 14. van het arrest.

Deelklacht II A klaagt over de conclusie van het hof in het midden van rov. 14. dat aan die inschrijving geen andere conclusie kan worden verbonden dan dat HVP Zorg B.V. een inschrijving deed. De deelklacht voert aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is. De inschrijving laat namelijk wel degelijk (ook) een andere conclusie toe. Dat het Hof in rov. 17 enkele van de door HVP ter adstructie van een andere conclusie aangevoerde omstandigheden noemt, doet aan de onbegrijpelijkheid van zijn oordeel in rov. 14 niets af. De in rov. 17 genoemde omstandigheden worden door het Hof namelijk niet bezien in de context van de beoordeling welke conclusie aan de inschrijving dient te worden verbonden, maar in de context van de vraag of ze afdoen aan het door het Hof in rov. 15 reeds bereikte oordeel dat herstel in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel.

Deze klacht faalt. Het hof baseert zijn conclusie op de volgende (door het hof vastgestelde) feiten:

i. Vaststaat dat in de inschrijving van HVP van 28 juli 2014 als naam van de inschrijvende zorgaanbieder is opgenomen “H.V.P. Zorg”;

ii. In het invulvak “rechtsvorm inschrijvende organisatie” is opgenomen: “b.v.”;

iii. Ook in bijlagen 2 en 3 bij die inschrijving is “ H.V.P. Zorg B.V. ” vermeld;

iv. terwijl ook het KVK-nummer betrekking heeft op HVP Zorg B.V. (volgens de brief van 2 oktober 2014 van [betrokkene 1] ).

Gelet op deze feiten, acht ik het begrijpelijk dat het hof de inschrijving zo heeft uitgelegd dat hieraan geen andere conclusie kan worden verbonden dan dat HVP Zorg B.V. een inschrijving deed.

Deelklacht II B klaagt over het oordeel van het Hof in rov. 14 dat in het inschrijvingsdocument “een- en andermaal” zou zijn “verklaard” dat HVP Zorg B.V. een inschrijving deed. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de veronderstellenderwijs als vaststaand aan te nemen stelling van HVP dat zij niet bedoelde om met HVP Zorg B.V. in te schrijven. Deze stelling impliceert immers, anders dan in het oordeel van het Hof ligt besloten, dat nu juist géén sprake was van een aan de verschillende ‘verklaringen’ ten grondslag liggende, op (steeds hetzelfde) rechtsgevolg gerichte wil, althans dat de latere ‘verklaringen’ (het “andermaal”) voortborduurden op de oorspronkelijk gemaakte fout (het “een”), en dat het Hof de fout daarom ten hoogste één keer als (relevante) omstandigheid in zijn beoordeling mee had mogen wegen. Het oordeel van het Hof is te meer onbegrijpelijk nu het Hof niet duidelijk maakt vanuit wiens of wier perspectief hij de ‘verklaringen’ van HVP beoordeelt.

Ook deze klacht faalt. De uitleg van het hof acht ik begrijpelijk. Eerst heeft het hof een eigen oordeel gegeven over hetgeen objectief bezien uit de inschrijving blijkt. Het oordeel van het hof in rov. 14. dat aan de inschrijving geen andere conclusie kan worden verbonden dan dat HVP Zorg B.V. een inschrijving deed, is mijns inziens juist in het licht van de ook in rov. 14. vastgestelde feiten met betrekking tot de inschrijving. Vervolgens is het hof in rov. 16. en deels ook in rov. 17. ingegaan op de eigenlijke bedoeling van HVP én de kenbaarheid daarvan voor CZ Zorgverzekeraar. Aan het slot van rov. 16. overweegt het hof dat het voor CZ Zorgverzekeraar niet evident kenbaar en niet aan redelijke twijfel onderhevig was dat sprake was van een vergissing.

Deelklacht II C klaagt als volgt.

Onbegrijpelijk is dat het Hof in rov. 14 oordeelt dat de conclusie dat HVP Zorg B.V. een inschrijving deed “strookt” met de reacties van [betrokkene 1] dat sprake was van een “grove omissie” en een “cruciale fout”. Naar de vaststellingen van het Hof zélf (rov. 2 onder o) was de strekking van deze reacties immers exact tegengesteld: namelijk dat de inschrijving nu juist “abusievelijk” door HVP Zorg B.V. was ingediend.

De klacht faalt. De overweging van het hof is niet onbegrijpelijk. Dat sprake zou zijn van een grove omissie en van een cruciale fout strookt met de vaststelling door het hof dat HVP Zorg B.V. zich heeft ingeschreven.

Klacht III

De derde klacht is gericht tegen rov. 15 en 16. van het arrest.

Deelklacht III A klaagt als volgt. In rov. 15 oordeelt het Hof dat het binnen de kaders van het aanbestedingsrecht “niet mogelijk” is om een inschrijving te wijzigen nadat de inschrijvingstermijn is verlopen, en dat dit “slechts” anders is als het om een “eenvoudige precisering” of om “herstel van een kennelijke materiële fout zou gaan. Hiermee miskent het Hof dat de door het Hof van Justitie EG (HvJ EG) genoemde en door het Hof aangehaalde voorbeelden niet limitatief zijn bedoeld. Het HvJ EG spreekt immers over (de mogelijkheid van) het gericht verbeteren of aanvullen van de gegevens van een inschrijving, “met name” (“particularly”, “insbesondere”, “notamment”) omdat zij een eenvoudige precisering behoeven of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits een dergelijke wijziging er maar niet toe leidt dat “in werkelijkheid” een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dit laat de mogelijkheid open dat er ook andere gronden kunnen zijn om een gerichte verbetering of aanvulling van inschrijvingsgegevens toe te staan, zo lang een dergelijke wijziging er maar niet toe leidt dat “in werkelijkheid” (dus materieel) een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het Hof heeft nagelaten te beoordelen of dergelijke andere gronden zich in het onderhavige geval wel of niet voordeden. Het nalaten van het Hof op dit punt klemt te meer nu het in deze zaak geen reguliere aanbesteding betrof, en aanbestedingsbeginselen (dus) überhaupt slechts van toepassing waren voor zover dit voortvloeit uit de maatstaf van de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid.

De deelklacht verwijst naar HvJ EG 29 maart 2012, nr. C-599/10 (SAG), onderdeel 40. Bedoeld zal zijn HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10, ECLI:EU:C:2012:191 (SAG), rov. 40. Het SAG-arrest heb ik samengevat in randnummer 3.31.

De klacht faalt. Het hof heeft hetgeen het HvJ EU heeft overwogen in rov. 40 van het SAG-arrest niet verkeerd geïnterpreteerd. Uit het SAG-arrest volgt dat er, in uitzonderlijke gevallen, ruimte kan zijn voor een eenvoudige precisering of het herstel van een kennelijke materiële fout na het sluiten van de inschrijvingstermijn, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Anders gezegd: niet-materiële kleinigheden na de inschrijvingstermijn zijn toegestaan, maar de inhoud van de inschrijving mag niet op een wezenlijk punt worden gewijzigd. Het hof overweegt terecht dat het vervangen van een inschrijver die niet aan de voorwaarden voor inschrijving voldoet, door een andere inschrijver die wel aan die voorwaarden voldoet, niet kan worden gerekend tot de categorie ‘eenvoudige preciseringen’ of tot de categorie ‘herstel van een kennelijke materiële fout’. Immers, zo’n vervanging komt erop neer dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Van een kleinigheid is dan geen sprake. De beginselen van aanbestedingsrecht laten zo’n vervanging niet toe.

Deelklacht III B maakt bezwaar tegen het oordeel van het Hof dat het toelaten dat de inschrijving wordt gelezen als een inschrijving van Stichting HVP Zorg het “vervangen” van een inschrijver door een “andere”, “nieuwe” inschrijver zou betekenen. Hiermee miskent het Hof dat geen sprake is van het “vervangen” van een inschrijver door een andere inschrijver ingeval een inschrijving, zonder verdere aanvullingen of wijzigingen, met terugwerkende kracht en ter correctie van een gemaakte fout wordt gelezen als ware zij ingediend door die andere inschrijver. De inschrijving wordt dan geacht te zijn ingediend door die andere inschrijver, en kan niet worden beschouwd als “in werkelijkheid’ een nieuwe inschrijving.

Ook deze klacht faalt. Indien eerst een besloten vennootschap (die niet aan de voorwaarden voor inschrijving voldoet) wordt ingeschreven en vervolgens, ter vervanging daarvan, na het sluiten van de inschrijvingstermijn, een stichting (die wel aan de voorwaarden voor inschrijving voldoet), wordt zo’n vergaande wijziging van de inschrijving beoogd dat van een vervanging en van een nieuwe inschrijving gesproken kan worden. Immers, niet alleen de rechtspersoon , maar ook de rechtsvorm (besloten vennootschap met winstoogmerk/stichting zonder winstoogmerk) wordt gewijzigd.

Dat de inschrijving verder niet wordt aangevuld of gewijzigd – dezelfde werkzaamheden worden voorgesteld tegen dezelfde prijs door dezelfde natuurlijke personen – maakt mijns inziens geen verschil. Uit de beginselen van aanbestedingsrecht volgt een strikt systeem (zie ook mijn bespreking van het Cartiera dell’Adda-arrest in randnummer 3.33.). Een aanbesteder moet de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht nemen, zodat hij gehouden is een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft medegedeeld. Inschrijvers moeten gelijk worden behandeld. Er mag geen schijn van bevoorrechting ontstaan.

Deelklacht III C klaagt als volgt. Het Hof oordeelt in rov. 15 dat als Stichting HVP Zorg tot de procedure zou zijn “toegelaten”, zij zou zijn “bevoordeeld”, hetgeen “zonder redelijke twijfel in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.” Dit oordeel is onbegrijpelijk, nu het enkele “toelaten” van Stichting HVP Zorg tot de procedure niet noodzakelijkerwijs impliceert dat Stichting HVP Zorg zou worden “bevoordeeld”, althans nu het Hof niet kenbaar heeft gemaakt waarom hij kennelijk van oordeel is dat Stichting HVP Zorg in het onderhavige geval als gevolg van het enkele toegelaten worden zou zijn bevoordeeld.

Het oordeel miskent bovendien dat de vraag of sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel niet moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of wel of geen sprake is van ‘toelating’ na verloop van de inschrijftermijn, maar aan de hand van de maatstaf of zich als gevolg van een concrete wijziging (concrete) “omstandigheden” voor zouden doen die het beginsel van gelijke behandeling – dat geen doel op zich vormt maar moet worden begrepen in het licht van de met dat beginsel nagestreefde doelstellingen – en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers aantasten. Hiervan zal (met name) geen sprake zijn als de inschrijver in kwestie zelfstandig voldoet aan de door de aanbestedende dienst omschreven voorwaarden, en de aanpassing niet tot gevolg heeft dat de inschrijving “wezenlijk” wordt gewijzigd. Een ‘wezenlijke’ wijziging zal zich (met name) niet voordoen wanneer de wijziging (slechts) van formele aard is en er niet toe leidt dat (materiële) gegevens worden toegevoegd die dateren van na het einde van de inschrijftermijn. Het Hof heeft ten onrechte nagelaten te beoordelen of zich in de onderhavige zaak ‘omstandigheden’ voordoen zoals hierboven bedoeld.

Ik beoordeel deze klacht als volgt. Indien Stichting HVP ondanks het sluiten van de inschrijvingstermijn toch zou worden toegelaten als nieuwe inschrijver, zou sprake zijn van bevoordeling ten opzichte van andere partijen die zich wel (tijdig) voor het sluiten van de inschrijvingstermijn hebben ingeschreven en zich strikt aan de inschrijfcriteria hebben gehouden en mogelijk ook ten opzichte van andere partijen die denken te laat te zijn en zich daarom niet alsnog inschrijven. Van bevoordeling is dan dus sprake.

De deelklacht stipt mijns inziens terecht het punt aan dat, afgezien van het voorgaande, de bevoordeling/benadeling dan niet (concreet) aantoonbaar is. In deze zaak is bijvoorbeeld niet door het hof vastgesteld dat, als Stichting HVP wel zou worden toegelaten na het sluiten van de inschrijvingstermijn, de concurrentiepositie van de andere inschrijvers (met name hun kans een opdracht te krijgen) zou zijn aangetast. Hier staat tegenover dat, zoals het hof terecht overweegt in rov. 11., de beginselen van aanbestedingsrecht in zoverre tot een strikt systeem leiden dat niet ten behoeve van één of meer inschrijvers na sluiting van de inschrijvingstermijn een bepaalde uitzondering kan worden gemaakt, omdat dat tot (het ontstaan van de schijn van) favoritisme en dus ongelijke behandeling zou kunnen leiden. Andere inschrijvers kunnen, als een inschrijver ondanks het sluiten van de inschrijvingstermijn toch wordt toegelaten, de indruk krijgen dat die inschrijver begunstigd wordt (zie ook rov. 16., waarin het hof overweegt dat het niet mogelijk moet zijn om al naar gelang de uitkomst van een voorlopige beoordeling van de inschrijving een andere, beweerdelijke bedoelde inschrijver op te voeren). Indien de aanbesteder coulance betracht tegenover één inschrijver (HVP), zullen mogelijk ook andere inschrijvers mogen rekenen op coulance. Dat moet in een aanbestedingsprocedure voorkomen worden, ook omdat het de aanbesteder in een lastig parket kan brengen.

Dit betekent dat de klacht faalt. De overwegingen van het hof dat de beginselen van aanbestedingsrecht tot een strikt systeem leiden (rov. 11.) en dat van bevoordeling en strijd met het gelijkheidsbeginsel sprake is indien een nieuwe inschrijver na het sluiten van de inschrijvingstermijn wordt toegelaten tot de procedure (rov. 15.), zijn juist.

Deelklacht III D betreft een zogenoemde voortbouwklacht. Nu deelklachten III A tot en met III C falen, faalt ook deze voortbouwklacht.

Deelklacht III E klaagt als volgt. Indien en voor zover de laatste zin van rov. 16 als mede dragend moet worden gezien voor het oordeel van het Hof in rov. 15, miskent de in die zin opgenomen overweging dat ‘evidente kenbaarheid’ en ‘niet aan redelijke twijfel onderhevig zijn’ vanuit het perspectief van de aanbesteder geen, laat staan beslissende maatstaven zijn om de toelaatbaarheid van herstel van een gemaakte fout aan af te meten. Voor de beantwoording van de vraag naar die toelaatbaarheid is beslissend het kader zoals genoemd bij klacht III A en III C.

In de door het Hof gehanteerde maatstaf ligt (zeker indien bezien in samenhang met rov. 14) bovendien besloten dat het Hof ervan uitgaat dat een “materiële fout” uitsluitend een kennelijke materiële fout kan zijn als dit bij zeer oppervlakkige lezing van de inschrijving voor de zorgverzekeraar direct evident is. Hiermee miskent het Hof dat een materiële fout ook en nog steeds een kennelijke materiële fout kan zijn als de fout pas evident wordt als de inschrijving nauwkeuriger wordt bestudeerd en wordt bezien in samenhang met de overige relevante omstandigheden van het geval.

De klacht faalt. Aan het slot van rov. 16. overweegt het hof dat het voor CZ Zorgverzekeraar niet evident kenbaar was en niet aan redelijke twijfel onderhevig was dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. op een vergissing berustte, gelet op het feit dat in de inschrijving steeds HVP Zorg B.V. als inschrijver werd benoemd. Volgens het hof hoefde CZ Zorgverzekeraar bij bestudering van de inschrijving dus niet iets te denken in de trant van “Waarschijnlijk is Stichting HVP bedoeld”. Zij mocht uitgaan van een inschrijving van HVP Zorg B.V. en dat dit zo bedoeld was. Ik kan deze overweging goed volgen.

Dat het hof de maatstaf ‘evident kenbaar’ heeft gehanteerd, is mijns inziens juist. Immers, in beginsel mocht CZ Zorgverzekeraar uitgaan van de juistheid van de inschrijving van HVP Zorg B.V. Enkel bij het in het oog springende missers – een voor ieder aanstonds kenbare omissie of verschrijving55.– mocht (mogelijk) van CZ Zorgverzekeraar verwacht worden de inschrijving te houden voor een inschrijving door Stichting HVP . In het oordeel van het hof ligt besloten dat van zo’n omissie of verschrijving geen sprake was.

Deelklacht III F klaagt als volgt. In rov. 16 oordeelt het Hof dat de vraag of CZ heeft moeten begrijpen dat HVP niet bedoelde met Stichting HVP Zorg in te schrijven “niet relevant” is voor het oordeel of de inschrijving van HVP moet worden gelezen als een inschrijving van Stichting HVP Zorg . Als dat namelijk “doorslaggevend” zou zijn, aldus het Hof, dan zou HVP de “vrijheid” worden gelaten om “al naar gelang de uitkomst” van een voorlopige beoordeling van de inschrijving een andere, “beweerdelijk bedoelde” inschrijver “op te voeren en te accepteren”. Dit oordeel geeft om verschillende redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk. Onjuist is het oordeel van het Hof dat de bedoeling van HVP “niet relevant” zou zijn voor de beantwoording van de vraag of HVP een herstelmogelijkheid had moeten worden geboden. De bedoeling van een inschrijver kan immers wel degelijk een relevante omstandigheid zijn bij de beantwoording van de vraag of (1.) sprake is van een kennelijke fout, en (2.) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - die naar de vooropstelling van het Hof zélf in de derde zin van rov. 10 de verhouding tussen CZ en HVP beheersen - aan de inschrijver een mogelijkheid tot herstel van die fout zou moeten worden geboden.

Deze klacht faalt. Met de overweging in rov. 16. heeft het hof willen uitdrukken dat, nu de inschrijving naar objectieve maatstaven moet worden gelezen als een inschrijving van HVP Zorg B.V. (zie immers rov. 14.), een beweerdelijke bedoeling van HVP, die in theorie had kunnen worden afgeleid uit de in de inschrijving genoemde AGB-code (die van Stichting HVP was), niet relevant en niet doorslaggevend kan zijn. Mijns inziens heeft het hof dit goed gezien. Indien immers de beweerdelijke bedoeling van HVP, bezien in het licht van de vaststelling van het hof dat HVP Zorg B.V. zich heeft ingeschreven (rov. 14.), toch een rol zou kunnen spelen, dan zou dit tot een niet-transparante, met het gelijkheidsbeginsel strijdige situatie kunnen leiden. Zou bijvoorbeeld HVP Zorg B.V. op inhoudelijke gronden zijn afgewezen, dan zou Stichting HVP zich kunnen melden met de mededeling “Maar de inschrijving moet worden gezien als een inschrijving van mij, kijk maar naar de AGB-code”. Of andersom zou CZ Zorgverzekeraar, met het oog op bevoordeling van HVP, aan HVP kunnen mededelen: “U heeft vast bedoeld de Stichting in te schrijven in plaats van de B.V.?”. Terecht overweegt het hof dat de beginselen van aanbestedingsrecht dit niet toelaten. Waar de inschrijving duidelijk van een bepaalde inschrijver is, spelen beweerdelijke bedoelingen geen rol meer. Hoogstens kan zich de situatie voordoen dat de aanbesteder, vanwege bepaalde gegevens in de inschrijving, had moeten aannemen dat sprake was een vergissing. Die situatie echter heeft zich volgens het hof niet voorgedaan (zie het slot van rov. 16.).

Deelklacht III G klaagt als volgt. In rov. 16 oordeelt het Hof dat aan zijn oordeel dat geen herstelmogelijkheid aan HVP hoefde te worden geboden niet afdoet dat [betrokkene 1] “direct heeft gemeld dat een vergissing was begaan. Als dit namelijk “verschil” zou maken, zou dit betekenen dat zou worden “geaccepteerd dat na het sluiten van de inschrijving een andere inschrijver zou worden geaccepteerd.” Dit oordeel is onbegrijpelijk, nu het enkele feit dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een herstelmogelijkheid “verschil” zou maken of een inschrijver een vergissing direct meldt, de conclusie niet rechtvaardigt dat daarmee zou worden “geaccepteerd” dat een andere inschrijver zou worden geaccepteerd.

Deze klacht stuit af op het strikte systeem dat uit de beginselen van aanbestedingsrecht voortvloeit. Dat [betrokkene 1] zich direct meldde met de mededeling dat sprake was van een vergissing, kan, zoals het hof overweegt, geen verschil maken, nu na de inschrijftermijn niet een nieuwe inschrijver kan worden ingeschreven.

Klacht IV

De vierde klacht ziet op de behandeling door het hof van de door HVP aangevoerde argumenten ter onderbouwing van haar stelling dat CZ de inschrijving als een inschrijving van Stichting HVP Zorg had moeten lezen.

Deelklacht IV A richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 17 dat het feit dat Stichting HVP Zorg vragen over de inkoopprocedure had gesteld er “op zichzelf niet aan in de weg stond” dat HVP Zorg B.V. zich inschreef, en dat deze omstandigheid om die reden het Hof niet leidt tot een ander oordeel dan het oordeel dat CZ de inschrijving van HVP niet had hoeven lezen als inschrijving van Stichting HVP Zorg . Dit oordeel is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, nu uit het enkele feit dat de bewuste vragen “op zichzelf ’ niet in de weg stonden aan een inschrijving van HVP Zorg B.V. , niet blijkt dat en waarom dit feit het oordeel niet (mede) zou kunnen dragen dat het in werkelijkheid de bedoeling was om Stichting HVP Zorg in te schrijven, zoals HVP met deze (essentiële) stelling heeft betoogd.

Deze klacht faalt. Rov. 17. komt erop neer dat CZ Zorgverzekeraar uit het feit dat Stichting HVP vragen stelde in het kader van de inschrijvingsprocedure niet heeft moeten afleiden dat dus enkel Stichting HVP zich wenste in te schrijven en in het bijzonder niet een aan haar gelieerde rechtspersoon als HVP Zorg B.V. Ik acht deze overweging begrijpelijk.

Deelklacht IV B maakt bezwaar tegen het oordeel van het Hof dat het feit dat de productiecijfers in de bijlagen betrekking hadden op Stichting HVP Zorg niet meebrengt “dat moet worden aangenomen dat een andere inschrijver kan worden opgevoerd.” Dit zou immers betekenen dat een “door een inschrijver gecreëerde onduidelijkheid wordt beloond met een herkansing. Voor zover dit oordeel niet reeds wordt gevitieerd door klacht III D, is het onjuist althans onbegrijpelijk, nu het uitgaat van de maatstaf dat aan een inschrijver te wijten onduidelijkheid bestraft zou moeten worden met verval van recht.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat objectief bezien HVP Zorg B.V. zich inschreef (zie rov. 14.: “Aan die inschrijving kan dus geen andere conclusie worden verbonden dan dat HVP Zorg B.V. een inschrijving deed.”) en dat het voor CZ Zorgverzekeraar niet evident kenbaar en niet aan redelijk twijfel onderhevig was dat sprake van een vergissing (zie rov. 16: “Dat sprake was van een vergissing was overigens, gelet op het feit dat in de inschrijving steeds HVP Zorg B.V. als inschrijver werd genoemd, niet, en in ieder geval niet voor CZ Zorgverzekeraar, evident kenbaar en niet aan redelijke twijfel onderhevig.”). De overwegingen van het hof in rov. 17. sluiten hierop aan. In de overweging die het hof in rov. 17. wijdt aan de productiecijfers in de bijlagen van de inschrijving ligt mijns inziens besloten dat volgens het hof de aanwezigheid van die productiecijfers hoogstens heeft geleid tot een door de inschrijver zelf gecreëerde onduidelijkheid die niet met een herkansing mag worden beloond en dus niet daartoe dat CZ Zorgverzekeraar de bedoeling van HVP had moeten kennen of betwijfelen.

Deelklacht IV C klaagt als volgt. In rov. 17 oordeelt het Hof dat het feit dat HVP Zorg BV “niet aan de voorwaarden voldeed”, evenmin “een reden” is om “een nieuwe inschrijving toe te laten.” Het gelijkheidsbeginsel zou daaraan “steeds in de weg” staan. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu het Hof geheel heeft nagelaten te beoordelen of het gelijkheidsbeginsel in dit concrete geval wel of niet in de weg stond aan het beschouwen van de inschrijving van HVP als een inschrijving van Stichting HVP Zorg . Het Hof had dit niet mogen nalaten, nu schending van het gelijkheidsbeginsel zich uitsluitend voor kan doen als in een concreet geval (is vastgesteld dat) sprake is van een verschillende behandeling van vergelijkbare situaties.

Genoemd oordeel is bovendien onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof (ook hier) heeft nagelaten de betreffende (essentiële) stelling te behandelen in de context waarin HVP de stelling had ingenomen, namelijk ter adstructie van haar betoog dat de inschrijving diende te worden beschouwd als een inschrijving van Stichting HVP Zorg .

De deelklacht verwijst naar het Manova-arrest en naar het Archus en Gama-arrest.56.

Ook deze klacht faalt. Het hof is mijns inziens niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs naar mijn samenvatting van de ter zake doende jurisprudentie van het HvJ EU (zie randnummer 3.30.), alsmede naar mijn beoordeling van deelklacht III C (zie randnummer 3.69). De overwegingen van het Hof in rov. 17 sluiten aan op de overwegingen in rov. 14 en 16. Die overwegingen moeten als een geheel worden bezien. Daarop stuit de motiveringsklacht in de tweede alinea van de deelklacht af.

Deelklacht IV D klaagt als volgt. In rov. 17 oordeelt het Hof dat het gelijkheidsbeginsel eveneens “steeds” in de weg staat aan een beroep op de redelijkheid en billijkheid zoals door HVP gedaan. Het Hof miskent met dit oordeel dat het gelijkheidsbeginsel uitsluitend in de weg staat aan de redelijkheid en billijkheid indien de toepassing van de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval zou leiden tot een verschillende behandeling van vergelijkbare situaties. Het Hof heeft niet vastgesteld dat een dergelijk geval zich in de onderhavige zaak voordeed. Het oordeel van het Hof is bovendien onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op de (essentiële) stelling van HVP dat de weigering van CZ om de inschrijving te beschouwen als een inschrijving van Stichting HVP Zorg in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid.

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof is mijns inziens juist. In de onderhavige zaak staat tussen partijen vast dat hoewel sprake is van een private aanbesteding, de aanbestedingsbeginselen, met name het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel (zie rov. 11.), van toepassing zijn. Indien de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn, is dat op zich gunstig voor de inschrijvers, nu dit hen beschermt tegen favoritisme en andere oneerlijkheden afkomstig van de aanbestedende partij, maar van belang is ook dat die beginselen juist vanwege hun beschermingsfunctie leiden tot een strikt systeem (zie rov. 11, slot). Het mes snijdt dus aan twee kanten en dit leidt er mijns inziens toe dat waar een nieuwe inschrijving na het verstrijken van de inschrijvingstermijn in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, de redelijkheid en billijkheid dat niet kunnen verhelen. Hierdoor zou het strenge systeem weer teniet worden gedaan. Daarop stuit ook de motiveringsklacht van de deelklacht af.

Deelklacht IV E en Deelklacht IV F falen ook. De overweging van het hof in rov. 17. dat het feit dat in voorgaande jaren ook steeds Stichting HVP een inschrijving had gedaan evenmin meebrengt dat haar moest worden toegestaan in dit geval na ommekomst van de inschrijvingstermijn nog een inschrijving te doen, is voldoende begrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de slotoverweging van het hof in rov. 17.

Deelklacht IV G klaagt dat het oordeel van het hof dat CZ Zorgverzekeraar de inschrijving van HVP niet heeft hoeven beschouwen als een inschrijving van Stichting HVP onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende (essentiële) stellingen van HVO, waarop het hof volgens de deelklacht niet kenbaar heeft gerespondeerd:

a. dat de in de inschrijving gebruikte AGB-code de code was van Stichting HVP Zorg ;

b. dat het van meet af aan onmogelijk was om namens HVP Zorg B.V. in te schrijven, omdat HVP Zorg B.V. ten tijde van de inschrijving niet in het bezit was van een Algemeen GegevensBeheer-code (AGB-code);

c. dat in de inschrijvingsdocumenten het aansluitnummer van Stichting HVP Zorg is vermeld, terwijl HVP Zorg B.V. (überhaupt) geen aansluitnummer had;

d. dat het voor HVP Zorg B.V. überhaupt niet mogelijk zou zijn geweest om een overeenkomst WVP uit te voeren omdat zij niet over een WTZi-toelating beschikte;

e. dat een bestaande aanbieder enkel de bestuursverklaring (met bijlagen) ondertekend in diende te sturen en dat HVP dit ook heeft gedaan;

f. dat het in het verleden altijd gebruikelijk was dat (toen nog) CZ (Zorgkantoor) informeerde of de tenaamstelling wel juist was;

g. dat een nieuwe zorgaanbieder de (productiecijfers in de) bijlagen bij de inschrijving niet had kunnen indienen omdat hij in 2014 nog geen productie had geleverd;

h. dat Stichting HVP Zorg voldeed aan de voorwaarden zoals geciteerd in onderdeel 9 van deze procesinleiding, en dat CZ om die reden gehouden was een overeenkomst WVP 2015 met Stichting HVP Zorg te sluiten;

i. dat en waarom 2015 een bijzonder overgangsjaar was en dat alle betrokkenen te kampen hadden met aanpassingsproblemen;

j. dat CZ op grond van haar machtspositie een (bijzondere) zorgvuldigheidsverplichting jegens HVP had;

k. dat CZ (specifiek) in 2015 een “vraagmonopolie” had in de regio van HVP omdat zij namens alle andere zorgverzekeraars optrad, en dat als gevolg hiervan bijzondere zorgvuldigheidseisen aan CZ gesteld dienden te worden

l. dat het Zorginkoopdocument WVP 2015 niet is geschreven met inachtneming van de aanbestedingsbeginselen, en dat de inkoopprocedure van CZ (zelf) niet voldoet aan de beginselen van aanbestedingsrecht;

m. dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel ten nadele van Stichting HVP Zorg ;

n. dat Stichting HVP Zorg al jarenlang bij CZ (Zorgkantoor) gecontracteerd zorgaanbieder is, en dat Stichting HVP Zorg een (al jarenlang) bij CZ bekende partij is;

o. dat CZ zich heeft bezondigd aan willekeur en zich heeft bediend van een argument “pour besoin de la cause”, nu CZ het onderscheid dat zij in het kader van de inschrijvingskwestie niet stelt te mogen maken, wél maakt in het kader van de toepassing van de vereiste invoering van de ZGC;

p. dat CZ misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.

De deelklacht verwijst bij elke letter (a. tot en met p.) naar vindplaatsen in de conclusie van antwoord, de memorie van antwoord en/of de pleitnotitie van HVP.

Bij de beoordeling van deze deelklacht stel ik voorop dat de deelklacht een flink aantal stellingen inroept. Het hof was niet verplicht om over elke stelling afzonderlijk, dus stuk voor stuk, iets te overwegen. Immers, als die verplichting zou bestaan, zou dat de uitvoering van de rechtsprekende taak van het hof te zeer bemoeilijken.

Op de stelling onder a. is het hof ingegaan. Zie immers de eerste zin van rov. 16. In die overweging van het hof ligt mijns inziens ook een voldoende begrijpelijke reactie besloten op de stelling onder b. Ik wijs ook op de door CZ ingenomen stelling dat het gebruik van de AGB-code van een andere rechtspersoon geen indicatie is dat die andere rechtspersoon voor een overeenkomst in aanmerking wil komen. Zie randnummer 53. op p. 21 van de memorie van grieven, alsmede randnummer 5. op p. 39 van de memorie van grieven.

De klacht faalt. Immers, zelfs al zou er in de inschrijving of de bijlagen daarbij (zie productie 1 bij de conclusie van antwoord) ergens een niet bij HVP Zorgkantoor B.V. passend aansluitnummer vermeld staan, dan komt aan de overwegingen van het hof in rov. 14., rov. 16. en rov. 17. meer gewicht toe: op diverse plekken in de inschrijving werd HVP Zorg B.V. als inschrijver vermeld (rov. 14.), voor CZ Zorgverzekeraar was het niet evident kenbaar en niet aan een redelijke twijfel onderhevig dat sprake was van een vergissing (rov. 16.) en hoogstens was op specifieke onderdelen van de inschrijving sprake van een door de inschrijver zelf gecreëerde onduidelijkheid die niet met een herkansing mag worden beloond (rov. 17.).

Bij de stelling onder d. wordt in de procesinleiding verwezen naar randnummer 63. van de memorie van antwoord, waarin het volgende staat:

“Naast hetgeen Stichting HVP in verband met haar inschrijving wijkverpleging reeds heeft gesteld in eerste aanleg, merkt zij nog het volgende op. Het was (en is) voor HVP Zorg B.V. feitelijk niet mogelijk een overeenkomst Wijkverpleging uit te voeren omdat zij niet over een WTZi-verklaring beschikt.”

Ik merk op dat het hof de stelling onder d. wel in zijn beoordeling heeft betrokken. Zie immers rov. 17: “Het feit, tot slot, dat HVP Zorg B.V. niet aan de voorwaarden voldeed, is evenmin een reden om een nieuwe inschrijving toe te laten.”

Bij de stelling onder e. wordt in de procesinleiding verwezen naar randnummer 65. van de memorie van antwoord. Ook hier geldt mijns inziens dat deze stelling geen afzonderlijke bespreking van het hof behoefde in het licht van het oordeel van het hof in rov. 14. dat in de inschrijving op diverse plekken HVP Zorg B.V. als inschrijver werd vermeld, het oordeel van het hof in rov. 16. dat het voor CZ Zorgverzekeraar niet evident kenbaar was en niet aan een redelijke twijfel onderhevig dat sprake was van een vergissing en het in rov. 17 besloten liggende oordeel van het hof dat hoogstens op specifieke onderdelen van de inschrijving sprake was van een door de inschrijver zelf gecreëerde onduidelijkheid die niet met een herkansing mag worden beloond.

Bij de stelling onder f. wordt in de procesinleiding verwezen naar randnummer 66. van de memorie van antwoord. In de laatste zin van de tekst bij dat randnummer staat het volgende:

“Het had op de weg van CZ Zorgverzekeraar gelegen om na ontvangst van de inschrijving bij HVP Zorg B.V. dan wel Stichting HVP te informeren of de tenaamstelling van de inschrijving wel juist was, hetgeen in het verleden altijd gebruikelijk was.”

Ik lees hierin niet een duidelijk beroep op een voorheen bestendige praktijk van CZ Zorgverzekeraar. Ik acht het dan ook begrijpelijk dat het hof geen expliciete aandacht heeft besteed aan de stelling onder f. (waarin overigens een beroep lijkt te worden gedaan op een bestendige praktijk van niet CZ Zorgverzekeraar maar van CZ Zorgkantoor).

De stelling onder g. komt erop neer dat CZ Zorgverzekeraar de inschrijving had moeten opvatten als een inschrijving van Stichting HVP , omdat bij de inschrijving bijlagen met productiecijfers gevoegd waren, die een nieuwe inschrijver (lees: HVP Zorg B.V. ) niet had kunnen aanleveren. Bij de stelling onder g. wordt in de procesinleiding verwezen naar randnummer 49. van de conclusie van antwoord, waarin het volgende staat:

“De gehele inrichting van de Inschrijving Wijkverpleging wees erop dat Stichting HVP de inschrijving deed. De bijlagen 2 en 3 bij de inschrijving Wijkverpleging betreffen de offertes waarover Stichting HVP nota bene nog vragen had gesteld. Bovendien kan een nieuwe zorgaanbieder deze niet indienen omdat zij nog geen productie heeft geleverd in 2014.”

Mijns inziens heeft het hof niet afzonderlijk op deze stelling hoeven ingaan, nu het hof de bijlagen 2 en 3 nadrukkelijk onder ogen heeft gehad en heeft overwogen dat in bijlagen 2 en 3 bij de inschrijving “ H.V.P. Zorg B.V. ” is vermeld (zie rov. 14.).

De stellingen onder h. en i. acht ik niet essentieel. De stelling onder h. lijkt te miskennen dat sprake was een private aanbestedingsprocedure, van daarmee gepaard gaande regels (opgenomen in de inkoopdocumenten van CZ) en van een inschrijftermijn. Voor de stelling onder i. geldt dat ook. Het hof heeft het beroep van HVP op de redelijkheid en billijkheid overigens niet over het hoofd gezien (zie immers rov. 17.).

Op de stelling onder j. tot en met l. heeft het hof mijns inziens niet afzonderlijk hoeven ingaan, nu tussen partijen niet in geschil was dat CZ in de inkoopprocedures de algemene beginselen van aanbestedingsrecht diende te hanteren (zie rov. 11.). Het hof heeft dit als uitgangspunt genomen. Hierdoor is mijns inziens het belang van HVP bij het verkrijgen van een oordeel van het hof over de machtspositie van CZ, over de eventuele bijzondere zorgvuldigheidseisen die daardoor op CZ rustten en over de vraag of het Zorginkoopdocument WVP 2015 conform de aanbestedingsbeginselen is opgesteld, komen te vervallen. In rov. 11. gaat het hof overigens wel afzonderlijk in op de stelling van HVP dat CZ de inkoopprocedures niet conform de aanbestedingsbeginselen heeft uitgevoerd.

De stellingen onder m. tot en met p. kunnen mijns inziens ook geen verschil maken. Het hof heeft het gelijkheidsbeginsel juist geïnterpreteerd (zie rov. 11. en randnummer 3.20. van deze conclusie). Dat in voorgaande jaren ook steeds Stichting HVP een inschrijving had gedaan, heeft het hof nadrukkelijk meegewogen (zie rov. 17.). De stelling onder o. heeft betrekking op handelen van CZ Zorgkantoor en dat is een andere rechtspersoon dan CZ Zorgverzekeraar. De stelling onder p. is van geen belang nu in het oordeel van het hof besloten ligt dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is geweest.

3.100 De conclusie van het voorgaande is dat klacht IV niet slaagt.

Klacht V

3.101 Klacht V betreft een zogenoemde voortbouwklacht. Nu klachten I tot en met IV niet slagen, slaagt klacht V ook niet.

Klacht VI

3.102 Deze klacht, die uiteenvalt in vijf deelklachten (VI A tot en met V E), is voorwaardelijk ingediend. In de procesinleiding staat het volgende:

“VI (VOORWAARDELIJK)

Deze klacht (die uiteenvalt in vijf deelklachten) staat onder de voorwaarde dat in de overwegingen van het Hof ligt besloten dat de door CZ gevorderde verklaring voor recht inzake artikel 4.2 lid 9 ZGC op basis van de door het Hof aan die bepaling gegeven uitleg (zonder meer) zou zijn toegewezen indien het belang daar niet aan zou hebben ontbroken, althans voor de verdere beoordeling van de vordering(en) van CZ tot uitgangspunt zou hebben gediend. De klacht richt zich tegen (de met) genoemde uitleg (samenhangende rechtsoverwegingen).”

3.103 Het hof oordeelt in rov. 18. dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat CZ Zorgverzekeraar Stichting HPV in aanmerking moest laten komen voor een overeenkomst wijkverpleging 2015 en dat in dit verband de discussie over de toepasselijkheid en de uitleg van (art. 4.2 lid 9 van) de ZGC onbesproken kan blijven. Ik breng in herinnering dat CZ Zorgverzekeraar om twee redenen heeft geweigerd met Stichting HVP te contracteren voor het overgangsjaar 2015:

Reden 1) de inschrijving van Stichting HVP was niet op tijd ingediend en;

Reden 2) Stichting HVP zou art. 4.2 lid 9 van de ZGC niet aantoonbaar hebben doorgevoerd in haar statuten.

Met het oordeel van het hof in rov. 18. staat vast dat CZ Zorgverzekeraar een beroep toekomt op reden 1). Over reden 2) heeft het hof zich niet uitgelaten.

3.104 Een oordeel over reden 2), oftewel over ‘de uitleg van artikel 4.2 lid 9 ZGC’, heeft het hof wel gegeven in rov. 20. tot en met 31. van het arrest. Die rechtsoverwegingen heeft het hof gewijd aan de vraag of CZ Zorgkantoor Stichting HVP in aanmerking moest laten komen voor een overeenkomst op grond van het zorginkoopdocument AWBZ 2015 en aan de vraag of CZ Zorgkantoor de lopende overeenkomst AWBZ 2014 mocht beëindigen.

3.105 De uitleg die het hof geeft aan art. 4.2 lid 9 ZGC, is nadelig voor Stichting HVP (zie rov. 24.). Het hof overweegt dat, nu tussen partijen vaststaat dat in de statuten van Stichting HVP niet is geregeld op welke gronden schorsing kan plaatsvinden, geconcludeerd moet worden dat Stichting HVP niet aantoonbaar de ZGC heeft ingevoerd.

3.106 Indien in cassatie de Hoge Raad oordeelt dat één van de klachten I tot en met V slaagt en dat dit leidt tot vernietiging van het hof-arrest, zal mogelijk het hof waarnaar de zaak ter verdere beoordeling wordt verwezen, alsnog moeten ingaan op de uitleg van (art. 4.2 lid 9 van) de ZGC in de verhouding tussen CZ Zorgverzekeraar en Stichting HVP , dus op reden 2). Vgl. rov. 18. Zie ook randnummer 1.23. van deze conclusie.

3.107 Daarom wordt in de procesinleiding met klacht VI geklaagd over de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 4.2 lid 9 van de ZGC. Zo heeft ook CZ Zorgverzekeraar het voorwaardelijk aspect van klacht VI begrepen. Zie de schriftelijke toelichting van CZ Zorgverzekeraar van 7 december 2018, randnummer 14.7. Stichting HVP en HVP Zorg B.V. hebben deze uitleg van het voorwaardelijk aspect niet betwist in hun repliek van 21 december 2018. Zie randnummer 15. en 16. van de repliek.

3.108 Het voorwaardelijk aspect houdt dus in feite in dat één van de klachten I tot en met V slaagt. Nu die klachten alle naar mijn mening dienen te falen, behoeft klacht VI geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G