Rb. Limburg, 19-06-2018, nr. C/03/248183 / KG ZA 18-174

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Monsdal vordert – kort weergegeven –

1. Daelzicht te verbieden om de gunningsprocedure voor het verrichten van het onderhoud van de buitenruimte van diverse locaties van Daelzicht, zoals vermeld in het bestek “Onderhoud terreinen stichting Daelzicht”, in te trekken, althans Daelzicht te gebieden de intrekking van deze gunningsprocedure terug te draaien, een en ander op straffe van een dwangsom;

2. Daelzicht te verbieden om over te gaan tot een heraanbesteding van de opdracht op straffe van een dwangsom;

3. Daelzicht te gebieden de opdracht aan Monsdal te gunnen, en wel door over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met Monsdal ter zake van de opdracht overeenkomstig de aanbieding van Monsdal d.d. 24 november 2017, een en ander op straffe van een dwangsom;

4. Daelzicht te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente,

Monsdal stelt ter onderbouwing van de vordering dat sprake is van een private aanbesteding waarbij de fundamentele beginsdelen van aanbestedingsrecht van transparantie en gelijke behandeling van toepassing zijn. Daelzicht heeft daarom niet op andere gronden de winnende inschrijving van Monsdal mogen weigeren. Voorts stelt Monsdal dat Daelzicht de opdracht niet opnieuw in de markt mag zetten, omdat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging. Daelzicht handelt, zo stelt Monsdal, tevens in strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid.

Daelzicht voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, KLMarrest) geldt bij een private aanbesteding, zoals aan de orde, als uitgangspunt dat het Europese en nationale aanbestedingsrecht niet van toepassing zijn. Er is sprake van contractsvrijheid. Dit betekent dat ook de beginselen van gelijke behandeling en transparantie niet van toepassing zijn en dat de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de inschrijver uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Dit is echter anders als inschrijvers redelijkerwijs erop mochten vertrouwen dat de aanbestedingsbeginselen in acht zouden worden genomen. Of dat vertrouwen gerechtvaardigd is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval zoals: het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de gehanteerde (rand)voorwaarden en de hoedanigheid van partijen.

De wijze waarop Daelzicht de opdracht in de markt heeft gezet, heeft verschillende kenmerken van een meervoudig onderhandse overheidsaanbesteding. Daelzicht hanteert naast een bestek onder RAW-systematiek immers een typisch aanbestedingsrechtelijke woordkeus, met name in het document ”Beoordelingsprocedure”, maar ook in haar correspondentie. Voorts wijst de in het voortraject getoonde transparantie naar alle geselecteerde bedrijven inzake de betrokken organisatie bij het ontwerp van het bestek erop dat Daelzicht de door haar geselecteerde bedrijven gelijk wenst te behandelen, zoals in het aanbestedingsrecht gebruikelijk is. Tegelijkertijd ontbreken kenmerkende aanbestedingsrechtelijke elementen, zoals een vragenronde met een Nota van Inlichtingen, een gemotiveerde gunningsbeslissing en een Alcateltermijn.

Daelzicht heeft (de fundamentele beginselen van) het aanbestedingsrecht niet expliciet van toepassing verklaard en evenmin uitdrukkelijk uitgesloten. Monsdal mocht er dan ook als ervaren, landelijke speler op de markt van groenonderhoud in alle redelijkheid niet vanuit gaan dat sprake was van een private aanbesteder die zich aan het aanbestedingsrecht of de aanbestedingsrechtelijke beginselen wenste te binden.

Daelzicht heeft door de beoordelingsprocedure en de gunningscriteria uitgebreid te beschrijven echter wèl de verwachting gewekt dat dáárvan niet zou worden afgeweken. Met name omdat Daelzicht, nota bene zonder een enkele slag om de arm te houden, heeft opgeschreven dat (1) inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen uit de eigen verklaring niet verder in behandeling zouden worden genomen, en dat (2) de inschrijver die voldoet aan de gestelde eisen én de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan recht heeft op gunning van het werk. i In dit verband acht de voorzieningenrechter ook relevant dat een beoordelingscommissie de inschrijvingen toetst aan een vast kader van kwaliteitscriteria.

Monsdal heeft op basis van de e-mail van 31 januari 2018, dat het proces vooralsnog met haar wordt voortgezet, hetgeen niets anders kan betekenen dan dat zij in ieder geval als beste aanbieder uit de bus is gekomen, en gelet op de door Daelzicht vooraf gestelde kaders, het gerechtvaardigd vertrouwen mogen hebben dat zij de opdracht zou krijgen. Dat in de procedure elke ruimte tot onderhandelen ontbreekt, betekent immers niet dat er met de uitnodiging deel te nemen en met het uitbrengen van de offerte niet reeds een situatie kan zijn ontstaan waarin zonder dat reeds een overeenkomst tot stand is gekomen, er een gerechtvaardigd vertrouwen is dat daartoe ook daadwerkelijk wordt overgegaan. Dat de definitieve besluitvorming over de uitkomst van het selectieproces bij de Raad van Toezicht ligt, zoals in die e-mail wordt medegedeeld, en kennelijk niet bij de Raad van Bestuur, doet daar ook niet aan af.

Het onthouden van de opdracht aan Monsdal op volstrekt andere gronden dan die volgen uit de “Beoordelingsprocedure” en die voor Monsdal ook niet te voorzien waren, vormt een situatie die, gezien de omstandigheden van het geval, gekarakteriseerd moet worden als het afbreken van onderhandelingen op een moment dat zulks op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Het mag zo zijn dat de beslissing, zoals ter kort geding-zitting is bevestigd, direct verband houdt met een nieuwe interne bestuurscultuur bij Daelzicht en bovendien de resultante is van voortschrijdend inzicht bij de Raad van Bestuur, evenals dat bij de uitvraag een en ander nog niet uitgekristalliseerd was, maar toch wordt dit verweer gepasseerd. Van een onvoorziene omstandigheid aan de zijde van Daelzicht is immers in ieder geval geen sprake. Monsdal had deze ingrijpende koerswijziging niet hoeven verwachten.

De vraag of Daelzicht haar offertetraject geheel kan afbreken en op basis van haar (nieuwe) inkoopstructuur het groenonderhoud van haar terreinen opnieuw in de markt kan zetten, moet in het licht van de contractsvrijheid in beginsel positief worden beantwoord. Het feit dat Daelzicht zich in de “Beoordelingsprocedure” niet expliciet het recht heeft voorbehouden dat het offertetraject afgebroken zou kunnen worden, betekent immers niet dat zij daartoe niet gerechtigd zou zijn. Het aanvaarden van strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid inzake het weerhouden van de opdracht heeft echter ook consequenties voor de contractsvrijheid van Daelzicht in dezen. Als Daelzicht de opdracht Monsdal niet gunt en de uitvraag opnieuw in de markt zet, zal daar een schadevergoeding tegenover moeten staan.

Uit het bovenstaande volgt dat Daelzicht Monsdal niet heeft mogen weigeren als gegadigde voor de opdracht, zonder dat haar een schadevergoeding verschuldigd is. Nu geen (voorschot op) schadevergoeding is gevorderd, maar in feite nakoming in de vorm van de uitvoering c.q. afronding van de gunningsprocedure ten gunste van Monsdal, zal de daartoe strekkende vordering worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen.

Het voert in kort geding, gezien de contractsvrijheid van Daelzicht, niet alleen te ver om de vorderingen onder 1 en 2 toe te wijzen, maar bovendien is daar bij toewijzing van de vordering onder 3 geen direct belang meer bij.

Daelzicht zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van Monsdal begroot op:

De nakosten en rente zullen worden toegewezen als in het dictum bepaald.

De voorzieningenrechter

gebiedt Daelzicht de opdracht voor het verrichten van het onderhoud van de buitenruimte van diverse locaties van Daelzicht, zoals vermeld in het bestek Onderhoud terreinen stichting Daelzicht besteknr 170105 2017 - 2022 d.d. 19 oktober 2017 aan Monsdal te gunnen, en wel door over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst door Daelzicht met Monsdal ter zake van de opdracht overeenkomstig de aanbieding van Monsdal d.d. 24 november 2017, een en ander op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 25.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagde hiermede binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 1.000.000,00;

veroordeelt Daelzicht in de kosten van deze procedure aan de zijde van Monsdal begroot op € 1.691,79, te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in art. 6:119 BW, over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag der volledige betaling,

veroordeelt Daelzicht in de na het vonnis ontstane kosten van Monsdal, begroot op€ 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van€ 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspaak, en te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in art. 6:119 BW, over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken.1.