HR, 03-05-2013, nr. 12/00539

[Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines. Sinds 1991 heeft zij krachtens overeenkomsten met KLM schoonmaakwerkzaamheden verricht in KLM-vliegtuigen op Schiphol-Oost. De werkzaamheden betroffen laatstelijk onder meer de schoonmaak in de hangars 11 en 12 tijdens de zogenoemde FA-checks, de periodieke technische controles na een bepaald aantal vlieguren, en de zogenoemde TD- en H-checks, korte onderhoudsbeurten die ad hoc worden uitgevoerd (hierna tezamen: FA-checks), en verder de schoonmaak in hangar 14 tijdens de zogenoemde FC-checks, de zwaardere technische controles die plaatsvinden na zes FA-checks. De schoonmaak tijdens de FC-check is een zeer grondige, waarbij vrijwel het gehele interieur wordt gedemonteerd en schoongemaakt. Naast [verweerster] liet KLM ook schoonmaakwerkzaamheden verrichten door de bedrijven Asito, CSU en [A].

Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FC-checks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. De RFQ vermeldt onder meer:

De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend.

De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast.

KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd. [Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs.

KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-contract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken. Van enkele gesprekspunten heeft KLM op 8 november 2005 een bevestiging aan [verweerster] gezonden.

Partijen hebben op 2 januari 2006 verder met elkaar gesproken. In dat gesprek heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito.

KLM heeft bij e-mail van 7 maart 2006 het concept van het FC-contract aan [verweerster] toegezonden. Bij fax van 10 maart 2006 heeft mr. Holthuijsen namens [verweerster] KLM aangeschreven over de gang van zaken met betrekking tot de gunning van het FA-contract. Hij heeft daarbij onder meer vermeld, kort gezegd, dat de FA-schoonmaak voor [verweerster] het meest lucratief is en dat het wegvallen daarvan een rendabele exploitatie van haar bedrijf onmogelijk zou kunnen maken, waardoor ook het FC-contract niet meer zou kunnen worden uitgevoerd. Nadat KLM bij fax van 14 maart 2006 aan [verweerster] had meegedeeld dat zij een ander bedrijf voor de FC-schoonmaak zou benaderen als [verweerster] niet dezelfde dag zou melden dat zij voor die schoonmaak een overeenkomst met KLM wenste aan te gaan, heeft mr. Holthuijsen dezelfde dag onder meer geantwoord dat [verweerster] inderdaad het FC-contract wenste aan te gaan.

KLM heeft vervolgens van [verweerster] verlangd dat zij afstand zou doen van haar aanspraken op het FA-contract, bij gebreke waarvan volgens haar sprake was van een vertrouwensbreuk. Zij heeft daartoe een concept-vaststellingsovereenkomst aan [verweerster] doen toekomen. In verband daarmee heeft zij als schikking geformuleerd, zakelijk weergegeven, dat het FC-contract aan [verweerster] werd gegund, KLM zou onderzoeken of [verweerster] nog aanvullende werkzaamheden kon verrichten en [verweerster] van juridische actie tegen KLM diende af te zien. [Verweerster] heeft dat voorstel niet aanvaard. KLM heeft vervolgens bij fax van 4 april 2006 aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

Bij exploot van 4 juni 2007 heeft [verweerster] KLM gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Met betrekking tot het FA-contract heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd, kort gezegd dat KLM bij de aanbesteding heeft gehandeld in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel. Voorts heeft [verweerster] gevorderd KLM te veroordelen tot vergoeding van alle schade van [verweerster] als gevolg van de handelwijze van KLM, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente. Aan deze vorderingen heeft [verweerster] onder meer ten grondslag gelegd dat KLM Asito na de sluitingsdatum een "extra kans" heeft geboden, zonder de overige inschrijvers hiervan op de hoogte te stellen en zonder hun eveneens de kans te geven hun aanbod aan te passen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd, primair dat KLM is tekortgeschoten in haar verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van een ondertekende overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door vervolgens te weigeren het contract uit te voeren en/of door het contract aan een derde te gunnen, en subsidiair dat KLM de onderhandelingen met [verweerster] niet mocht afbreken op de wijze zoals zij heeft gedaan, in beide gevallen met veroordeling van KLM tot vergoeding van alle schade van [verweerster], op te maken bij staat en vermeerderd met rente.

Voorts heeft [verweerster] een voorschot van € 20.000,- op de door KLM te betalen schadevergoeding gevorderd, vermeerderd met rente.

KLM heeft de vorderingen bestreden. Voorts heeft zij harerzijds een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat een overeenkomst tussen KLM en [verweerster] ter zake van de FC-check tot stand is gekomen. Deze eis strekt tot ontbinding van die overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden, althans tot vernietiging daarvan wegens dwaling.

[Verweerster] heeft tegen de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering verweer gevoerd.

Bij vonnis van 6 mei 2009 heeft de rechtbank de vordering in conventie met betrekking tot het FC-contract toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen. Daartoe stelde de rechtbank voorop dat de Europese en Nederlandse aanbestedingsregels niet van toepassing zijn, omdat KLM geen overheidsorgaan of publiekrechtelijke instelling is (rov. 4.3). Doordat partijen de litigieuze aanbestedingsprocedure zijn gaan volgen, is volgens de rechtbank wel een bijzondere, door de eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste precontractuele rechtsverhouding tussen hen ontstaan. Die eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de aanbestedende partij de aanbieders gelijk moet behandelen en hun ook de informatie moet geven die nodig is om naleving van het gelijkheidsbeginsel te controleren en een deugdelijke aanbieding te doen. Daarnaast kan van KLM worden verlangd dat zij zich houdt aan de procedureregels die zij zelf in de RFQ heeft gesteld (rov. 4.4). In de RFQ heeft KLM zich het recht voorbehouden om "at any time" met een partij in onderhandeling te treden en om af te wijken van "the proposed framework and/or other procedures in relation to the RFQ". Daaruit volgt volgens de rechtbank dat KLM zich volledige vrijheid van handelen voorbehield, ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden (rov. 4.6). Naar het oordeel van de rechtbank was KLM ingevolge de RFQ niet gebonden aan het gelijkheidsbeginsel of aan het (daarmee samenhangende) transparantiebeginsel, en heeft zij niet in strijd met de regels van de RFQ gehandeld. De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] met betrekking tot het FA-contract daarom afgewezen (rov. 4.10). Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat in elk geval op 20 februari 2006 een overeenkomst tussen partijen gold (rov. 4.16).

Bij exploot van 29 juli 2009 heeft [verweerster] hoger beroep bij het hof Amsterdam ingesteld. Bij memorie van grieven heeft zij drie grieven geformuleerd, welke grieven KLM heeft bestreden. KLM heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld en in het incidentele appel een vijftal grieven geformuleerd. [Verweerster] heeft de incidentele grieven bestreden.

Bij arrest van 20 september 2011 heeft het hof in het principale appel het bestreden vonnis vernietigd voor zover de rechtbank in conventie de vorderingen van [verweerster] met betrekking tot het FA-contract en het voorschot heeft afgewezen. Het hof heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat KLM bij de aanbesteding van het FA-contract zich jegens [verweerster] niet heeft gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het gunningscriterium, en heeft KLM veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot een voorschot op die schadevergoeding van € 20.000, te vermeerderen met wettelijke rente. In het incidentele appel heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarbij de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW is toegewezen en heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, in plaats van de wettelijke handelsrente de wettelijke rente van art. 6:119 BW over de in het bestreden vonnis onder 5.2 bedoelde schadevergoeding toegewezen.

In het bestreden arrest heeft het hof allereerst de grief van [verweerster] beoordeeld waarin [verweerster] bestrijdt dat KLM zich de vrijheid heeft (kunnen) voorbehouden om tijdens de aanbestedingsprocedure de beginselen van gelijkheid en transparantie te veronachtzamen. Het hof heeft overwogen:

Vervolgens heeft het hof onderzocht of de bepalingen uit de RFQ kunnen leiden tot een ander oordeel:

Het hof heeft daarom geconcludeerd dat KLM was gehouden jegens de inschrijvers, onder wie [verweerster], de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM deze beginselen niet in acht heeft genomen door alleen aan Asito gelegenheid te bieden haar bod nogmaals aan te passen, slaagt volgens het hof grief I. Naar het oordeel van het hof is KLM de verplichtingen jegens [verweerster] die in de precontractuele fase op haar rustten niet naar behoren nagekomen, zodat de vordering, strekkende tot een verklaring voor recht, in zoverre kan worden toegewezen (rov. 3.2.5).

In de rov. 3.3.1-3.3.5 heeft het hof de vraag behandeld of [verweerster] hierdoor is benadeeld. Het hof heeft deze vraag in bevestigend zin beantwoord, omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen.

Vervolgens is het hof ingegaan op het FC-contract. Op dezelfde gronden als de rechtbank, aangevuld in de rov. 3.4.3-3.4.5, heeft het hof geoordeeld dat een overeenkomst met betrekking tot het FC-contract tot stand is gekomen. Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat overeenstemming over als essentieel aan te merken onderdelen van de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak ontbrak. Naar het oordeel van het hof heeft KLM voorts uit de houding van [verweerster] niet anders kunnen opmaken dan dat [verweerster] de overeenkomst wenste aan te gaan. Het is volgens het hof dan ook niet de wil om die overeenkomst aan te gaan of de inhoud van de overeenkomst geweest die tot discussie tussen partijen heeft geleid, maar de omstandigheid dat KLM haar verplichtingen jegens [verweerster] in het kader van de aanbesteding van de FA-schoonmaak niet naar behoren is nagekomen en vervolgens de gevolgen daarvan tot onderwerp van overleg in het kader van de FC-schoonmaak heeft gemaakt. In elk geval heeft [verweerster] uit de houding van KLM (de gunning, het overleg daarna en het concept) redelijkerwijs mogen begrijpen dat partijen het eens waren dat [verweerster] de FC-schoonmaak conform de inschrijving zou gaan uitvoeren (rov. 3.4.5). Vervolgens heeft het hof overwogen:

Bij exploot van 20 december 2011 heeft KLM (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 20 september 2011. [Verweerster] heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna KLM heeft gerepliceerd.

KLM heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel vangt (onder 1) aan met een inleiding, (onder 2) gevolgd door een viertal onderdelen (I-IV). Alvorens de klachten van de onderdelen te bespreken, maak ik enkele inleidende opmerkingen.

Inleiding

In het (publieke) aanbestedingsrecht plegen sedert de jaren '90 van de vorige eeuw twee basisbeginselen van aanbestedingsrecht te worden onderscheiden2.. Het beginsel dat de aanbestedende partij de inschrijvers gelijk dient te behandelen (het gelijkheidsbeginsel), vloeit volgens het Hof van Justitie van (voorheen) de Europese Gemeenschappen (thans de EU; hierna: HvJ EG/EU) voort uit de hoofddoelstelling van de Europese aanbestedingsregels om daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen3.. Het tweede beginsel, het transparantiebeginsel, ligt in het verlengde van het gelijkheidsbeginsel en strekt onder meer ertoe dat vooraf duidelijkheid bestaat over de eisen waaraan een inschrijving dient te voldoen, alsmede over de selectie- en gunningscriteria4..

De vraag in hoeverre deze beginselen in een private aanbesteding gelden, stond centraal in het arrest RZG/ComforMed5.. De feiten die in dat arrest als uitganspunt dienden, verschilden in enkele opzichten van die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn. Anders dan KLM had de aanbestedende partij RZG als ziekenfonds tot specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang en werd zij in hoofdzaak door de overheid gefinancierd (rov. 3.4.3). Anders dan in de onderhavige zaak viel de aanbesteding binnen het bereik van een Europese aanbestedingsrichtlijn6.. Deze was evenwel niet van toepassing, omdat het toepasselijke drempelbedrag niet werd gehaald. Bovendien verliep de aanbestedingsprocedure anders dan in de onderhavige zaak: RZG had ComforMed telefonisch laten weten voornemens te zijn één leverancier voor het leveren van wasbare onderleggers te selecteren. Alle leveranciers die in het voorafgaande jaar onderleggers hadden geleverd, waren daartoe uitgenodigd voor een gesprek. Nadat ComforMed tijdig een offerte had uitgebracht, deelde RZG aan ComforMed mee dat zij een overeenkomst met een andere partij had gesloten. ComforMed stelde vervolgens dat RZG had gehandeld in strijd met de aanbestedingsrichtlijn, althans in strijd met algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

Het hof had geoordeeld dat RZG niet alleen was gebonden aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vergelijk art. 3:14 BW). RZG had naar het oordeel van het hof gehandeld in strijd met deze beginselen, door niet vooraf kenbaar te maken welke gunningscriteria zouden gelden en ComforMed geen duidelijkheid te geven over de omvang van de opdracht (hoeveel te leveren materialen, looptijd e.d.). Door ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht aan een derde te gunnen, had RZG gehandeld in strijd met het (aan de redelijkheid en billijkheid ontleende) gelijkheidsbeginsel.

In cassatie slaagde de klacht tegen het oordeel dat ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zouden gelden7.. Tot cassatie kon dat evenwel niet leiden; het hof had zijn oordeel dat RZG onrechtmatig jegens ComforMed had gehandeld in het bijzonder hierop doen steunen dat RZG had gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit oordeel bleef in cassatie in stand. Na te hebben vastgesteld dat in cassatie niet was bestreden dat van een aanbestedingsprocedure sprake was, overwoog de Hoge Raad in rov. 3.4.4:

Sinds het arrest worstelen wetenschap en praktijk met de vraag welke de betekenis is van de clausulering "bij een aanbesteding als de onderhavige" en van het oordeel dat het gelijkheidsbeginsel "in dit geval" voor RZG gold. In de literatuur zijn verschillende opvattingen verdedigd8..

Als meest strikte opvatting wordt verdedigd dat de Hoge Raad doelde op het gegeven dat RZG kwalificeerde als publiekrechtelijke instelling en daarmee als zodanig binnen het bereik van een aanbestedingsrichtlijn viel en dat daaruit a contrario voortvloeit dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel daarbuiten niet gelden9..

Aan de andere kant van het spectrum vindt men de opvatting dat "een aanbesteding als de onderhavige" valt te begrijpen als iedere aanbesteding waarbij inschrijvers worden uitgenodigd in concurrentie met elkaar een offerte uit te brengen. Dit zou leiden tot een brede toepassing van het gelijkheidsbeginsel, ook jegens private aanbesteders. In deze zin bijvoorbeeld Van den Berg en Van Werven10..

Binnen deze uitersten zijn verschillende schakeringen denkbaar. Zo zou men zich op het standpunt kunnen stellen dat doorslaggevend is of de aanbesteder en/of de inschrijver professioneel handelende partijen zijn, waarbij de betrokken partijen op voorhand op de hoogte worden gesteld van het concurrerende karakter van de procedure11., dan wel, meer in het algemeen, dat het gelijkheids- en het transparantiebeginsel niet ipso facto inherent zijn aan iedere aanbestedingsprocedure en bijzondere omstandigheden moeten rechtvaardigen dat een particulier rechtens aan die beginselen is gebonden12..

Uit het arrest RZG/ComforMed vloeit voort dat in elk geval een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Europese aanbestedingsregels bij de aanbesteding van een volgens die regels niet-aanbestedingsplichtige opdracht op grond van redelijkheid en billijkheid tot een gelijke behandeling van de inschrijvers (en als uitvloeisel daarvan tot het betrachten van transparantie) is gehouden. De door het middel opgeworpen vraag of een dergelijke gehoudenheid óók voor een private aanbesteder geldt, laat zich echter niet zonder meer aan de hand van het arrest beantwoorden13..

Naar mijn mening ligt het niet voor de hand dat de Hoge Raad in het arrest RZG/ComforMed RZG juist vanwege haar hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling aan het privaatrechtelijke gelijkheidsbeginsel onderworpen heeft geacht en dat de Hoge Raad de gelding van het privaatrechtelijke gelijkheidsbeginsel aldus tot aanbestedingen door publiekrechtelijke instellingen heeft willen beperken. Anderzijds heeft de Hoge Raad de hoedanigheid van RZG als publiekrechtelijke instelling onmiskenbaar van belang geacht, waar hij in rov. 3.3.1 heeft gereleveerd dat de vaststelling van het hof dat RZG als zodanig kwalificeert in cassatie niet is bestreden. Die overweging wint nog aan reliëf in het licht van hetgeen mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie voor het arrest onder 3.13 heeft voorgesteld:

Mede in het licht van de conclusie van A-G Langemeijer kan ik mij voorstellen dat de Hoge Raad van belang heeft geacht dat, waar RZG als aanbestedende dienst in de zin van de Europese en nationale aanbestedingsregels bij aanbesteding van wél binnen het bereik van die regels vallende opdrachten het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) zonder meer had te respecteren, dat laatste óók van haar mocht worden verwacht als zij ervoor koos een bepaalde opdracht aan te besteden, zonder daartoe op grond van de Europese en nationale regels te zijn gehouden. De hoedanigheid van RZG als aanbestedende dienst, die verplicht (en, naar mag worden aangenomen, ook gewoon) was om zich bij de aanbesteding van binnen het bereik van de Europese en nationale aanbestedingsregels vallende opdrachten naar het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) te gedragen, bepaalde in de mogelijk door de Hoge Raad gevolgde benadering de verwachtingen die de inschrijvers met betrekking tot RZG mochten koesteren en waarin RZG hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht teleurstellen.

De hier veronderstelde benadering impliceert enerzijds dat de gelding van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) met betrekking tot aanbestedingen door private aanbesteders niet is uitgesloten. Anderzijds impliceert zij dat in geval van zulke aanbestedingen niet zonder meer van gerechtvaardigde verwachtingen van de inschrijvers ter zake kan worden uitgegaan. Zodanige verwachtingen kunnen dan immers niet hierop worden gebaseerd dat de aanbesteder als aanbestedende dienst verplicht (en ook gewoon) is het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) toe te passen op aanbestedingen waartoe de Europese en nationale aanbestedingsregels hem dwingen en dat in beginsel ervan mag worden uitgegaan dat hij niet van deze "routine" afwijkt, als hij "vrijwillig" voor aanbesteding van een opdracht kiest. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de private (en niet aan de Europese en nationale aanbestedingsregels onderworpen) aanbesteder bij de inschrijvers anderszins verwachtingen met betrekking tot de toepassing van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) heeft gewekt, dan wel of er andere gronden zijn waarop de private aanbesteder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot inachtneming van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) is gehouden.

Zoals in het voorgaande ligt besloten, neig ik met betrekking tot de betekenis van het arrest RZG/ComforMed tot een tussenopvatting, in het bijzonder die welke door Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys is verdedigd14.. Naar mijn mening laat die tussenopvatting ook ruimte voor een uiteenlopende beoordeling, al naar gelang van de mate van professionaliteit van de private aanbesteder en van de betrokken inschrijver. Van een particuliere aanbesteder die van verschillende concurrerende schildersbedrijven offerten vraagt (en dat ook aan de betrokken bedrijven kenbaar maakt), zal minder snel dan van een professionele marktpartij mogen worden verwacht dat hem een aanbestedingsprocedure voor ogen staat, geheel volgens de regelen der kunst en met inachtneming van de beginselen die zijn ontwikkeld voor de door de Europese en nationale wetgeving voorgeschreven (overheids)aanbestedingen.

Hiervóór kwam aan de orde dat ook andere opvattingen met betrekking tot het arrest RZG/ComforMed zijn verdedigd, onder meer die volgens welke het gelijkheidsbeginsel (evenals het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) inherent is aan iedere aanbesteding, ongeacht de hoedanigheid van de aanbestedende partij (in wezen het eerste, naar mijn mening niet door de Hoge Raad gevolgde alternatief, genoemd in de hiervóór onder 2.6 geciteerde conclusie van A-G Langemeijer). Van den Berg, die deze opvatting in zijn NJ-noot bij het arrest15. met een beroep op de belangen van de inschrijver omarmt, voert in dat verband aan:

Naar ook Jansen16. signaleert, ligt hier de tegenwerping voor de hand dat het bedoelde, dubbele nadeel voor de inschrijver in die zin niet bijzonder is, dat het zich evenzeer kan voordoen in de "normale" situatie waarin een onderneming ingaat op de uitnodiging van een vragende partij tot het doen van een aanbod. Hetgeen Jansen vervolgens aan de opvatting van Van den Berg toevoegt, draagt naar mijn mening echter weinig aan de overtuigingskracht van die opvatting bij:

Waarom een potentiële opdrachtgever eerder met een aanbod dan met een inschrijving zou kunnen worden overtuigd, ontgaat mij, zeker in het veronderstelde geval dat sprake is van een potentiële opdrachtgever die zich kennelijk niet wil laten overtuigen.

Voor zover de opvatting van Van den Berg de belangen van de inschrijver als uitgangspunt kiest, sluit zij op zichzelf wel aan bij de door de Hoge Raad gekozen benadering om de voorgestane verplichtingen van de aanbesteder uit de eisen van redelijkheid en billijkheid af te leiden. De gedachte dat een partij tot op zekere hoogte rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van haar wederpartij, is aan die eisen immers niet vreemd. Daartegenover staat echter, dat bescherming van de inschrijvers niet de enige en ook niet de belangrijkste ratio is van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. De belangrijkste ratio is het bevorderen van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsaanbestedingen, waarmee niet alleen het algemeen belang, maar ook het eigenbelang van de aanbesteder wordt gediend. Voor zover de bedoelde beginselen utilitaristische doelstellingen (mededinging, algemeen belang) dienen, dan wel (paternalistisch) strekken tot het door de aanbesteder zelf mogelijk nog niet begrepen eigenbelang, lijken zij mij minder geschikt om via de eisen van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele relatie tussen de aanbesteder en de inschrijver tot gelding te worden gebracht en om langs die weg de vrijheid van de aanbesteder te beknotten.

Als juist is dat het voor de gelding van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) uiteindelijk aankomt op hetgeen de inschrijvers van de aanbestedingsprocedure mogen verwachten, komt uiteraard mede betekenis toe aan hetgeen de aanbestedende partij ter zake in de aanbestedingsstukken heeft gestipuleerd. In dat verband heeft Kuypers verdedigd dat "een uitsluiting van de beginselen niet goed denkbaar (is) gezien het dwingende karakter van de eisen van art. 6:2 BW"17.. Het dwingende karakter van art. 6:2 BW doet echter niet eraan af dat voor (aanvullende) werking van redelijkheid en billijkheid, gebaseerd op de gerechtvaardigde verwachtingen die de inschrijver omtrent het verloop van de aanbestedingsprocedure mag koesteren, überhaupt geen plaats is, als de aanbestedingsstukken aan het intreden van zulke verwachtingen in de weg staan. Daarmee is intussen niet gegeven dat een contractuele uitsluiting onder alle omstandigheden zou zijn geoorloofd. Op voorhand valt immers niet uit te sluiten dat een beroep op een contractuele uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW), bijvoorbeeld in het geval dat de aanbesteder aan de vraagzijde van de markt een bijzondere machtspositie inneemt18..

Ten slotte teken ik in meer algemene zin nog aan dat, in verband met de oriëntatie op de precontractuele verhouding tussen de private aanbesteder en de inschrijver, bij schending van het in voorkomend geval als geldend aan te nemen gelijkheidsbeginsel (of het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) vergoeding van het negatieve contractsbelang het meest voor de hand ligt, alhoewel zich, evenals in verband met afgebroken onderhandelingen19., laat denken dat een schending van het beginsel ingrijpt in een situatie waarin, zonder die schending, op een contract had mogen worden gerekend.

Bespreking van de klachten

Onderdeel 1 klaagt blijkens subonderdeel I.1 over rov. 3.2.2, dat hiervóór (onder 1.11) reeds werd geciteerd. Subonderdeel I.2 betoogt dat in een private aanbesteding waarop de Europese en nationale aanbestedingsregels niet van toepassing zijn, de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel inhouden. Het hof heeft dat volgens het subonderdeel miskend. Bovendien heeft het hof miskend dat deze in het Europese recht gewortelde beginselen, die tot primair doel hebben het vrij verkeer van goederen en diensten te bevorderen, dus de interne markt te verwezenlijken20., slechts onder bijzondere omstandigheden, die het hof niet heeft vastgesteld, gelding kunnen krijgen; de beide beginselen zijn niet reeds van toepassing als een privaatrechtelijke, commerciële partij, op wie de Europese en nationale aanbestedingsregels niet van toepassing zijn, vrijwillig een aanbestedingsprocedure in gang zet. Het hof heeft volgens het subonderdeel bovendien miskend dat ter beantwoording van de vraag of het gelijkheids- en transparantiebeginsel binnen een bepaalde privaatrechtelijke rechtsverhouding gelding hebben, niet volstaat dat zij naar het oordeel van het hof als "grondregels voor het voeren van aanbestedingsprocedures" moeten worden aangemerkt, maar dat daartoe acht dient te worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Daartoe noemt het onderdeel:

Zoals in de inleidende opmerkingen al aan de orde kwam, meen ik dat buiten het door het arrest RZG/ComforMed bestreken geval dat een binnen het bereik van de Europese en nationale aanbestedingsregels vallende entiteit die een niet-aanbestedingsplichtige opdracht toch aanbesteedt, gelding van het gelijkheidsbeginsel (en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel) niet zonder meer kan worden aangenomen. Dat, zoals het hof heeft overwogen, die beginselen de grondregels vormen voor het voeren van een aanbestedingsprocedure (hetgeen juist is voor de aanbestedingsprocedure zoals die in de Europese en nationale regels voor overheidsaanbestedingen nader vorm heeft gekregen, waarbij de bedoelde grondregels overigens uit het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten zijn afgeleid21.), volstaat voor de gelding van die beginselen in een private aanbesteding dan ook niet. Het hof heeft het bestreden oordeel echter niet louter op het fundamentele karakter van de bedoelde beginselen gebaseerd, maar daarin ook betrokken wat de inschrijvers, mede gelet op de mate van professionaliteit van de betrokken partijen, mochten verwachten. Bij die stand van zaken missen de klachten van het subonderdeel mijns inziens doel. Daarbij teken ik nog aan dat het hof niet gehouden was zich over elk van de door het subonderdeel genoemde omstandigheden uit te laten. In dit verband verdient het opmerking dat het subonderdeel niet verwijst naar ter zake van elk van die omstandigheden door KLM betrokken, maar door het hof onbesproken gelaten stellingen. Voorts teken ik nog aan dat een grotere professionaliteit van de betrokken partijen, anders dan het subonderdeel betoogt, niet slechts impliceert dat die partijen meer oog voor de contractsvrijheid zullen hebben, maar ook dat zij eerder bekend zullen zijn met het verloop en de grondregels van wél binnen het bereik van de Europese en nationale aanbestedingsregels vallende aanbestedingen en dat zij eerder geneigd zullen zijn zich naar het voorbeeld van die aanbestedingen te richten.

Subonderdeel I.3 klaagt dat het hof, voor zover het de toepasselijkheid van de beide beginselen uit het arrest RZG/ComforMed heeft afgeleid, eveneens van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het subonderdeel wijst erop dat de omstandigheden die in de zaak RZG/ComforMed aan de orde waren, van die van de onderhavige zaak verschillen. Zo was in de zaak RZG/ComforMed aan de orde dat de publiekrechtelijke aanbestedingsrichtlijn daarin slechts hierom niet van toepassing was omdat de opdracht de toepasselijke drempelwaarde niet haalde, de aanbesteding slechts plaatsvond op basis van een telefonische uitnodiging en niet was gereguleerd met nauwgezette procedureregels waarin de aanbesteder een ruime handelingsvrijheid werd gelaten, en de aanbesteder een entiteit was die zeer dicht tegen de overheid (en de door haar gediende algemene, maatschappelijke en publieke belangen) aanschurkte. In deze opzichten verschilt de onderhavige aanbesteding van die in de zaak RZG/ComforMed, omdat KLM geen publiekrechtelijke instelling in de zin van de Europese en nationale aanbestedingsregels maar een zuiver commerciële partij is, de aanbesteding een zuiver commercieel contract betrof en KLM in de aanbestedingsvoorwaarden voldoende heeft aangegeven dat zij in strijd met het beginsel van gelijkheid kon gunnen. Subonderdeel I.4 voegt hieraan toe dat, als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu KLM uitdrukkelijk heeft gesteld dat de in subonderdeel I.3 genoemde omstandigheden, die mede ten grondslag lagen aan het oordeel in de zaak RZG/ComforMed, zich in de onderhavige zaak niet voordoen, op welke stellingen het hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd.

Beide onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof de toepasselijkheid van de litigieuze beginselen rechtstreeks uit het arrest RZG/ComforMed heeft afgeleid. Het hof heeft, anders dan de Hoge Raad in het arrest RZG/ComforMed ten aanzien van een aanbesteding door een publiekrechtelijke instelling heeft geoordeeld, de toepasselijkheid van die beginselen niet zonder meer aangenomen, maar omdat de inschrijvers, mede in verband met de professionaliteit van de betrokken partijen, redelijkerwijs de verwachting mochten hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen.

Subonderdeel I.5 bestrijdt het oordeel dat de inschrijvers "dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting (mochten) hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen" als onbegrijpelijk. Dit oordeel wordt volgens het subonderdeel immers slechts gemotiveerd door de overweging dat de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid in elk geval de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht omvatten, waaronder het gelijkheids- en transparantiebeginsel, welke beginselen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure vormen. Volgens het subonderdeel is het hof hier ten onrechte voorbijgegaan aan de RFQ op basis waarvan de inschrijving heeft plaatsgevonden.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag nu het hof geenszins is voorbijgegaan aan hetgeen voortvloeit uit de RFQ, maar zulks in de rov. 3.2.3 en 3.2.4 heeft besproken. Dat het hof een ander oordeel op basis van de RFQ niet a priori heeft uitgesloten, blijkt naar mijn mening ook uit de formulering in rov. 3.2.2, dat de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster] "vooraf" redelijkerwijs de verwachting mochten hebben dat de bedoelde beginselen zouden worden nageleefd.

Subonderdeel I.6 klaagt dat het bestreden oordeel eveneens onbegrijpelijk is, voor zover het hof daaraan mede de professionaliteit en/of de bescherming die de beginselen bieden tegen het gebruik van inschrijvingen, louter als pressiemiddel jegens de bij voorbaat uitverkoren partij, ten grondslag heeft gelegd. Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom op grond van dit een en ander naleving van die beginselen mocht worden verwacht. Subonderdeel I.7 werkt de klacht met betrekking tot de betekenis van de professionaliteit van partijen nader uit met het betoog dat die professionaliteit juist in die zin gewicht in de schaal legt, dat van een professionele partij mag worden verwacht dat zij de betekenis en implicaties van de aanbestedingsvoorwaarden kan doorgronden. Volgens het subonderdeel getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting en is het onbegrijpelijk dat het hof, in weerwil van de aanbestedingsvoorwaarden, die KLM volgens haar uitdrukkelijke maar door het hof niet voldoende (kenbaar) in aanmerking genomen stellingen de nodige vrijheid lieten, aan de professionaliteit van partijen een argument heeft ontleend voor de verwachting dat de litigieuze beginselen door KLM in acht zouden worden genomen.

Voor het oordeel dat naleving van de litigieuze beginselen redelijkerwijs mocht worden verwacht, heeft het hof naar mijn mening niet als zelfstandig argument gehanteerd dat die beginselen (in de woorden van het hof) "onder meer (er)tegen (lees: ervoor) waken dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij". Kennelijk heeft het hof met de bedoelde overweging het belang van de inschrijvers bij naleving van de bedoelde beginselen willen accentueren, welk belang inderdaad een rol speelt bij de bepaling van hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen (vergelijk art. 3:12 BW).

Wat betreft de professionaliteit van partijen heeft het hof kennelijk gedoeld op de grotere bekendheid van professionele partijen met aanbestedingsprocedures, ook die welke in de Europese en nationale aanbestedingsregels zijn geregeld en die door de litigieuze beginselen worden geregeerd, en op een grotere geneigdheid van professionele partijen zich bij de inrichting van hun aanbestedingsprocedures naar het voorbeeld van de overheidsaanbestedingen te richten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen een professionele partij uit de RFQ kon opmaken. Het belang van dit laatste is door het hof geenszins miskend. Het hof heeft de RFQ in de rov. 3.2.3-3.2.4 besproken en in dat verband geoordeeld dat [verweerster] niet uit de RFQ had moeten opmaken dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren.

Subonderdeel I.8 betoogt dat het slagen van een of meer van de eerdere klachten ook het oordeel in rov. 3.2.5 vitieert.

Waar geen van de voorgaande klachten tot cassatie kan leiden, doet ook de bedoelde doorwerking van het welslagen daarvan zich niet voor.

Onderdeel II werpt klachten op tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, hiervóór (onder 1.11) reeds geciteerd.

Onderdeel II.1 klaagt dat het oordeel in rov. 3.2.3 dat KLM zich "een zekere mate van vrijheid van handelen (heeft) voorbehouden" onbegrijpelijk is gemotiveerd. Uit de tekst van de betrokken passages uit de RFQ blijkt volgens het subonderdeel immers dat KLM zich alle vrijheid van handelen heeft voorbehouden, althans de vrijheid inschrijvers, waaronder [verweerster] ongelijk en/of niet-transparant te behandelen, althans de vrijheid om na de sluitingsdatum een inschrijver de gelegenheid te bieden haar bod nogmaals aan te passen zonder die gelegenheid te geven aan (een of meer) andere inschrijvers. KLM heeft ook nadrukkelijk gesteld dat de RFQ haar die vrijheid biedt, op welke stellingen het hof onvoldoende (kenbaar) heeft gerespondeerd.

Als onderdeel I niet tot cassatie kan leiden, zal moeten worden aanvaard dat KLM als uitgangspunt het gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht had te nemen. Het oordeel van het hof moet mijns inziens zo worden verstaan dat, zo KLM zich aan de werking van die beginselen had willen onttrekken, zij dit voldoende duidelijk had moeten bedingen.

Ook als het bestreden oordeel in de hiervoor bedoelde zin wordt opgevat, meen ik dat de motiveringsklacht slaagt. Blijkens de in rov. 3.2.3 aangehaalde passages heeft KLM zich het recht voorbehouden om tijdens het RFQ-proces in onderhandeling te treden met een andere partij:

en

Naar mijn mening is zonder nadere motivering, die ontbreekt, het oordeel dat "(h)et hof (...) niet (vermag) in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken", inderdaad onbegrijpelijk. Het tijdens het aanbestedingsproces aangaan en met een akkoord afsluiten ("Enter into and conclude (...)") van onderhandelingen met een andere inschrijver (of zelfs met een andere onderneming die in het geheel niet heeft ingeschreven, hetgeen de geciteerde bepalingen naar mijn mening niet uitsluiten), impliceert per definitie een afwijking van het gelijkheidsbeginsel. Dat, zoals het hof heeft overwogen, er geen reden zou zijn om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden (waarbij het hof overigens niet slechts de hierboven geciteerde voorbehouden, maar alle in rov. 3.2.3 geciteerde voorbehouden op het oog heeft) niet ook met inachtneming van de bedoelde beginselen konden worden uitgeoefend, acht ik althans met betrekking tot de hierboven geciteerde voorbehouden, waarop het geschil zich nu juist toespitst, evident onjuist. Een aanbesteder kan niet én in onderhandeling treden en zaken doen met één van de inschrijvers, én (niettemin) jegens alle (potentiële) inschrijvers gelijkheid betrachten. Ook de door het hof genoemde voorbeelden waarin uitoefening van de voorbehouden niet tot een afwijking van de fundamentele beginselen heeft geleid, doen niet ter zake, nu in géén van die voorbeelden aan de orde was dat KLM met slechts één van de (andere) inschrijvers in onderhandeling trad en tot overeenstemming kwam.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft het hof verlangd dat KLM een mogelijke afwijking van de litigieuze beginselen voldoende duidelijk had moeten bedingen en, in de woorden van rov. 3.2.4, de potentiële inschrijvers daarvoor zelfs uitdrukkelijk had moeten waarschuwen. Ook dat doet, wat daarvan overigens zij, naar mijn mening niet aan de onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel af. Daarbij is van belang dat het probleem in deze zaak nu juist is dat KLM met een andere inschrijver in onderhandeling is getreden en overeenstemming heeft bereikt; het is specifiek die gedraging die met zoveel woorden in de RFQ aan KLM wordt toegestaan. Als waarschuwing acht ik het bedoelde voorbehoud niet minder duidelijk dan een sacrale formulering volgens welke KLM de litigieuze beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, zonder dat inzichtelijk wordt gemaakt wat KLM daarbij in concreto voor ogen staat. Dat de RFQ voldoende duidelijk was, was ook het standpunt van Jansen die de RFQ naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft aangemerkt als een goed voorbeeld van een geval waarin (wat Jansen noemt:) de aanbestedingsovereenkomst

Subonderdeel II.2 bestrijdt als onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd de overweging dat "(h)et hof (...) niet (vermag) in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] dit uit die bepalingen had moeten opmaken". Deze klacht wordt in vijf subklachten (II.2.a-II.2.e) uitgewerkt.

Onder II.2.a gaat het subonderdeel uit van de lezing dat de uitdrukkelijk gestipuleerde en aanvaarde voorwaarden naar het oordeel van het hof niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en transparantiebeginsel. In deze lezing heeft het hof volgens het subonderdeel het beginsel van contractsvrijheid en de gebondenheid aan hetgeen is overeengekomen miskend. Het staat, nog steeds volgens het subonderdeel, partijen immers vrij hun precontractuele verhouding zelf in te vullen; geen rechtsregel verzet zich ertegen dat [verweerster] genoegen neemt met een inperking van haar precontractuele rechten. Met de aanvaarding van de aanbestedingsvoorwaarden leggen partijen hun precontractuele rechtsverhouding vast, zo stelt het subonderdeel.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft naar mijn mening niet geoordeeld dat de bedoelde beginselen niet kunnen worden "weg gecontracteerd"; naar het oordeel van het hof zijn deze beginselen niet "weg gecontracteerd".

Onder II.2.b betoogt het subonderdeel dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het ten onrechte de subjectieve Haviltex-maatstaf heeft toegepast, in plaats van de CAO-norm of de objectieve Haviltex-norm die past bij de uitleg van een RFQ, een eenzijdig door de aanbesteder opgesteld document dat tot meerdere inschrijvers is gericht. Althans is het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

De klacht berust op de rechtsopvatting dat het hof expliciet zou moeten vaststellen welke uitlegnorm het heeft toegepast. Deze rechtsopvatting zou ik in haar algemeenheid niet als juist willen aanvaarden. Men denke bijvoorbeeld aan het geval waarin de verschillende maatstaven tot hetzelfde resultaat leiden. Daarbij komt dat tussen de Haviltex-norm en de cao-norm geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang bestaat25., zodat niet altijd eenduidig zal zijn uit te maken welke uitlegmethode is gevolgd.

Nadat het hof in rov. 3.2.2 had onderbouwd waarom tot uitgangspunt dient dat de aanbesteder het gelijkheids- en transparantiebeginsel dient te respecteren, heeft het in rov. 3.2.4 onderzocht of van dit uitgangspunt is afgeweken. Het hof is tot de slotsom gekomen dat dit niet het geval is. Daartoe heeft het hof onder andere een tekstueel argument gebezigd: in de bepalingen is niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Ook heeft het hof onderzocht of in de context van de RFQ moet worden geconcludeerd dat de afwijking van deze beginselen als het ware in de RFQ ligt besloten. Het hof heeft deze vraag (wat daarvan overigens zij) in ontkennende zin beantwoord, nu de bepalingen waarop KLM zich met name heeft beroepen, ook zouden kunnen worden toegepast met inachtneming van de beide beginselen. Deze wijze van uitleg acht ik met de objectieve Haviltex-maatstaf verenigbaar.

Ook overigens meen ik dat de door het hof gevolgde wijze van uitleg niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Weliswaar is de RFQ eenzijdig door KLM opgesteld, maar wel met het oog op een beperkte groep van potentiële inschrijvers. In zoverre zou het niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen wanneer de redelijke, subjectieve verwachtingen van deze inschrijvers (mede) als gezichtspunt in aanmerking worden genomen.

De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onder II.2.c klaagt het subonderdeel dat uit het oordeel van het hof niet valt af te leiden op welke grond het hof hier tot zijn oordeel is gekomen. Onduidelijk is (a) of dit oordeel berust op een uitleg van de aanbestedingsvoorwaarden, en (b) aan de hand van welke maatstaf die is geschied, dan wel (c) of toepassing is gegeven aan de aanvullende of (d) derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan wel (e) door een andere overweging is ingegeven. De overweging dat het hof iets niet vermag in te zien, biedt immers geen inzicht in de gedachtegang die aan dit oordeel ten grondslag ligt.

Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het bestreden oordeel berust onmiskenbaar op een uitleg van de door KLM ingeroepen bepalingen, volgens welke KLM zich daarin niet voldoende duidelijk zou hebben voorbehouden van het beginsel van gelijkheid van de inschrijvers af te wijken.

Onder II.2.d klaagt het subonderdeel dat, mocht het bestreden oordeel op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid berusten, dat oordeel eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Er was gelet op de RFQ immers geen leemte die moest worden aangevuld. Voorts bestrijdt het subonderdeel dat, als het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, onbegrijpelijk is waarom volgens het hof KLM volledig aan deze beginselen gebonden zou zijn gebleven, in weerwil van de door [verweerster] aanvaarde aanbestedingsvoorwaarden waarin KLM zich een met die beginselen strijdige handelwijze heeft voorbehouden.

Voor zover het subonderdeel klaagt over toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, mist het mijns inziens feitelijke grondslag, nu het bestreden arrest daarvoor geen aanwijzingen biedt.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat volgens het hof, niettegenstaande de door [verweerster] aanvaarde aanbestedingsvoorwaarden, waarin KLM zich een met het gelijkheidsbeginsel strijdige handelwijze heeft voorbehouden, KLM volledig aan deze beginselen gebonden zou zijn gebleven, meen ik dat het op de hiervóór (onder 2.23) reeds besproken gronden slaagt.

Berust het oordeel op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onder II.2.e eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Niet alleen heeft het hof dan de bij het aanvaarden van derogerende werking in acht te nemen terughoudendheid miskend, maar heeft het bovendien niet alle relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrokken.

Het bestreden arrest biedt geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof hier de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zou hebben toegepast. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag.

Subonderdeel II.3 betoogt dat de bestreden overweging ("Het hof vermag niet in te zien (...)") zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat de tekst van de RFQ onmiskenbaar aan KLM de vrijheid bood voor een niet met die beginselen te verenigen handelwijze en [verweerster] als professionele partij mag worden verondersteld de inhoud en strekking van de bepalingen van de RFQ te hebben kunnen doorgronden.

Op de hiervóór (onder 2.23) reeds aangevoerde gronden, acht ik de klacht gegrond. De bepaling uit de RFQ dat "KLM might (...) negotiate with one or more firms" kan naar mijn mening niet aldus worden uitgelegd, dat zij slechts zou zien op nadere onderhandelingen na gunning met de uiteindelijk gekozen inschrijver. Daartegen verzet zich de eveneens in rov. 3.2.3 geciteerde bepaling dat "during the RFQ process KLM may, at any time (...) (e)nter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements".

Subonderdeel II.4 bouwt op het vorenstaande voort met de klacht dat het oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat de voorbehouden niet ook met inachtneming van de litigieuze beginselen konden worden uitgeoefend, eveneens onbegrijpelijk is. De RFQ stelt immers "you should note that KLM might (...) negotiate with one of more firms" en "KLM may, at any time (...) depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ". Deze voorwaarden behelzen volgens het subonderdeel een onmiskenbare afwijking van die beginselen en resulteren onvermijdelijk in met de beginselen strijdig gedrag. Het valt bijvoorbeeld niet in te zien hoe KLM binnen het aanbestedingsproces met één partij in onderhandeling mag treden zonder het gelijkheidsbeginsel te schenden.

Ik meen dat de klacht gegrond is en verwijs naar hetgeen hiervóór (onder 2.23 en 2.35) reeds werd gesteld. Het in onderhandeling treden en het sluiten van een akkoord met slechts één van de inschrijvers (of een derde) tijdens de aanbestedingsprocedure impliceert onvermijdelijk een afwijking van het beginsel van gelijkheid van alle (potentiële) inschrijvers.

Subonderdeel II.5 bestrijdt de overweging dat KLM, als zij een zo vergaande ongebondenheid op het oog zou hebben gehad dat zij de litigieuze beginselen niet behoefde te eerbiedigen, de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk had moeten waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij, het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan. Volgens het subonderdeel brengt geen rechtsregel met zich dat een aanbesteder die inschrijvingsvoorwaarden hanteert die strijdig zijn met deze beginselen, waarmee de inschrijver instemt, de inschrijver nog eens extra dient te waarschuwen voor de aan de RFQ verbonden consequenties. Dit geldt volgens het subonderdeel te meer indien het professionele partijen betreft. Van een professionele partij mag bovendien worden verwacht dat zij in staat is de betekenis van de voorwaarden te begrijpen, althans navraag te doen naar de precieze betekenis. Althans is 's hofs oordeel dat op KLM een mededelingsplicht rustte op dit punt onbegrijpelijk.

Ik meen dat de klacht van het subonderdeel slaagt, voor zover althans de uitoefening van de voorbehouden van de RFQ onvermijdelijk tot een afwijking van het gelijkheidsbeginsel (en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel) zou leiden. Voor een waarschuwing zoals door het hof bedoeld zou grond kunnen zijn als een bepaalde contractuele voorziening "onverwachts" tot een afwijking van de bedoelde beginselen zou kunnen leiden. Voor een dergelijke waarschuwing ontbreekt daarentegen een goede grond, als de betrokken voorziening betrekking heeft op (de bevoegdheid tot het verrichten van) een zeer specifieke handeling, die als zodanig en noodzakelijk een afwijking van de bedoelde beginselen impliceert. Zoals hiervóór (onder 2.23) eveneens reeds aan de orde kwam, acht ik het voorbehoud van (de bevoegdheid tot het verrichten van) een dergelijke concrete handeling voor een professionele en oplettende inschrijver alarmerender dan een meer abstracte en sacrale formulering, volgens welke KLM het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet zou behoeven te eerbiedigen.

Onderdeel III richt zich tegen rov. 3.4.6:

Volgens subonderdeel III.1 is dit oordeel onjuist, indien het hof aan het voorbehoud van goedkeuring van het management van KLM niet de betekenis heeft gehecht dat er sprake is van een totstandkomingsvoorwaarde, althans een opschortende voorwaarde voor de werking van het FC-contract. Immers, zo stelt het subonderdeel, enkel het management (bestuur) is bevoegd namens de N.V. rechtshandelingen aan te gaan. 's Hofs oordeel is volgens het subonderdeel verder onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet (voldoende kenbaar) heeft geoordeeld dat het bevoegde bestuur (management) van KLM jegens [verweerster] de schijn heeft gewekt dat het FC-contract door [betrokkene 1] namens KLM rechtsgeldig tot stand mocht worden gebracht (dan wel dat er sprake was van een stilzwijgende volmacht aan zijn adres, schijn van bevoegdheid op grond van risicofactoren, of schijn van bekrachtiging).

Voor zover het subonderdeel het hof verwijt van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door te miskennen dat aan de geciteerde passage uit de genoemde e-mail de betekenis van een totstandkomingsvoorwaarde althans een opschortende voorwaarde toekwam, geldt dat het hof die passage heeft uitgelegd in het licht van de betekenis die [verweerster] daaraan mocht toekennen, te weten dat die passage niet dient te worden betrokken op het besluit van KLM dat [verweerster] de FC-schoonmaak zou uitvoeren en dat zij veeleer betrekking had op de (interne) goedkeuring van de uiteindelijke redactie van de overeenkomst. Bij die uitleg moet overigens worden bedacht dat de aanduiding "management", in het bijzonder voor zover gehanteerd met betrekking tot vennootschappen van zekere omvang, niet noodzakelijkerwijs het bestuur in de zin der wet (art. 2:130 BW) betreft.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het de (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] ter discussie stelt. Het subonderdeel vermeldt niet dat en waar KLM de bedoelde vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft betwist, terwijl de vraag naar de (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegd van [betrokkene 1] een feitelijk onderzoek vergt waarvoor in cassatie geen plaats is.

Subonderdeel III.2 klaagt over een onbegrijpelijke motivering van het oordeel dat de e-mail van KLM aan [verweerster] van 7 maart 2004 zo moet worden gelezen dat KLM reeds had besloten dat [verweerster] de FC-schoonmaak zou uitvoeren, maar dat het management (enkel) de uiteindelijke tekst van de (kennelijk: reeds tot stand gekomen) overeenkomst moet goedkeuren. Immers, de tekst maakt volgens het subonderdeel onderscheid tussen twee cumulatieve actiepunten: (i) het in detail uitwerken van het FC-contract en (ii) "uiteindelijke" goedkeuring door het management van KLM. Reeds het in de e-mail gehanteerde begrip "uiteindelijke" goedkeuring geeft aan dat het management van KLM het uitdrukkelijke recht heeft voorbehouden het FC-contract (als nader uitgewerkt) al dan niet goed te keuren, zulks terwijl met dit contract een aanzienlijke prijs is gemoeid en [verweerster] een commerciële partij is (die bedacht moet zijn op "subject to board approval" bepalingen). Waar het hof bij de uitleg van die e-mail refereert aan het "geheel van omstandigheden", is, nog steeds volgens het subonderdeel, 's hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting niet kenbaar is op welke omstandigheden het hof het oog heeft.

Anders dan in de schriftelijke toelichting van mr. Holthuijsen onder 4.37 betoogd, meen ik dat van een novum geen sprake is. Mede blijkens de eerste volzin van rov. 3.4.6 heeft het hof met de bestreden overweging gerespondeerd op het betoog van KLM dat [betrokkene 1] in zijn e-mail van 7 maart 2006 heeft aangegeven dat de overeenkomst nog onderhevig is aan de goedkeuring van het management van KLM en dat ook hierom [verweerster] niet ervan mocht uitgaan dat er reeds een overeenkomst tot stand was gekomen26.. Iets anders is dat het subonderdeel niet verwijst naar vindplaatsen van de thans aangevoerde argumenten voor een uitleg van de e-mail van 7 maart 2006 als houdende een voorbehoud "subject to board approval". In zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Dat laatste geldt ook voor de klacht dat onvoldoende kenbaar is op welke omstandigheden het hof het oog heeft, waar het van "het geheel van omstandigheden" heeft gesproken. Deze verwijzing valt redelijkerwijze niet anders te begrijpen dan als een verwijzing naar de omstandigheden, besproken in de rov. 3.4.1-3.4.5.

Subonderdeel III.3 betoogt dat de eerdere klachten van onderdeel III bij welslagen daarvan doorwerken in rov. 3.4.7. Waar de bedoelde klachten niet tot cassatie kunnen leiden, doet de bedoelde doorwerking zich mijns inziens niet voor.

Onderdeel IV, dat voor verschillende klachten schetst in welke voortbouwende rechtsoverwegingen en beslissingen die klachten bij welslagen daarvan doorwerken, bevat geen zelfstandige klachten en behoeft daarom geen zelfstandige bespreking. Als, zoals ik meen, in het bijzonder het oordeel dat KLM de werking van het gelijkheidsbeginsel niet in relevante opzichten in de RFQ heeft uitgesloten, geen stand houdt, zal dit doorwerken in de voortbouwende rechtsoverwegingen en beslissingen waaraan het hof ten grondslag heeft gelegd dat KLM haar verplichtingen jegens [verweerster] in het kader van de FA-schoonmaak niet naar behoren is nagekomen en dat zij het contract daarom ten onrechte niet aan [verweerster] heeft gegund.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal