Rb. Amsterdam, 06-05-2009, nr. 371815 / HA ZA 07-1591

Tussen partijen is allereerst in geschil of KLM bij de gunning van het FA-contract heeft gehandeld in strijd met het door haar opgestelde gunningscriterium of met de eisen van redelijkheid en billijkheid. CCC stelt zich op het standpunt dat daarvan sprake is, omdat KLM na de definitieve sluitingsdatum voor het doen van offertes Asito (en niet CCC) in de gelegenheid heeft gesteld haar bod nogmaals aan te passen. Daarmee zijn in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geschonden, aldus CCC.

KLM betoogt dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in dit geval niet toepasselijk zijn, maar dat zij ook niet in strijd met die beginselen heeft gehandeld. Verder was KLM op grond van de RFQ aan geen enkele gedragslijn gebonden, zo meent zij.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. De door KLM gehanteerde procedure, waarin zij verschillende aanbieders in de gelegenheid stelt om (in concurrentie met elkaar) in te schrijven op een door haar gevraagde dienst, is te karakteriseren als aanbesteding. De Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Nederlandse wet- en regelgeving op dat gebied zijn echter niet op die aanbesteding van toepassing, omdat KLM — kort gezegd — geen overheidsorgaan of publiekrechtelijke instelling is. Toetsing aan die regels is dan ook niet aan de orde.

Doordat partijen deze aanbestedingsprocedure zijn gaan volgen, is tussen hen wel een bijzondere, precontractuele, rechtsverhouding ontstaan die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen kunnen meebrengen dat de aanbestedende partij de verschillende aanbieders gelijk moet behandelen en de aanbieders ook de informatie moet geven die nodig is om naleving van het gelijkheidsbeginsel te controleren en een deugdelijke aanbieding te doen (vgl. HR 4 april 2003, NJ 2004, 35). Daarnaast kan van KLM worden verlangd dat zij zich houdt aan de procedureregels die zij zelf heeft gesteld in de RFQ.

De rechtbank stelt voorop dat partijen het er niet over eens zijn op welke datum de aangepaste offertes als bedoeld onder 2.6 moesten zijn ingediend. Volgens CCC was de uiterste datum 15 september 2005, maar volgens KLM had zij de inschrijvers verzocht de aangepaste offertes uiterlijk op 29 augustus 2005 in te sturen. Welke datum de juiste is kan echter in het midden blijven, omdat KLM niet bestrijdt dat het daarbij ging om een definitieve sluitingsdatum en evenmin dat na die sluitingsdatum alleen aan Asito de gelegenheid is geboden haar bod nog eens aan te passen, zoals CCC stelt. Daarmee heeft KLM de aanbieders niet gelijk behandeld. Dat leidt echter niet tot toewijzing van de vorderingen van CCC die op het FA-contract betrekking hebben. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

In de RFQ worden hoofdzakelijk eisen gesteld aan de inschrijvers. Op KLM zelf rust alleen de verplichting de offertes geheim te houden. Voor het overige bepaalt de RFQ dat KLM aan geen enkele gedragslijn gebonden is met betrekking tot de aanbesteding. Daarbij houdt KLM zich uitdrukkelijk het recht voor om ‘at any time’ met een partij in onderhandeling te treden en om af te wijken van ‘the proposed framework and/or other procedures in relation to the RFQ’. Daaruit volgt dat KLM zich volledige vrijheid van handelen voorbehield, ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, bijvoorbeeld door met slechts één partij te gaan onderhandelen.

Het stond KLM vrij de precontractuele verhouding met de inschrijvers op de hiervoor beschreven wijze in te vullen, zeker nu die inschrijvers te beschouwen zijn als professionele partijen.

Verder zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan CCC tijdens het RFQ-proces heeft mogen verwachten dat KLM zich wel aan het gelijkheidsbeginsel zou gaan houden of dat zij niet (meer) zou afwijken van het raamwerk van de RFQ. De omstandigheid dat sprake was van een ‘definitieve sluitingsdatum’ is daartoe onvoldoende, omdat in de RFQ een sluitingsdatum van 4 juni 2005 stond, die door KLM eerst verschoven is naar 11 juli 2005, en waarna KLM nog verschillende malen nadere offertes heeft toegestaan. Ook de tweemaal gehouden proefschoonmaak is niet in de RFQ voorzien. Daaruit is op te maken dat KLM de vrijheid die zij zich in de RFQ had voorbehouden, in de praktijk ook nam.

Het betoog van CCC dat KLM alleen tijdens het RFQ-proces van de procedure mocht afwijken maar dat zij Asito pas na afloop van dat proces de gelegenheid heeft geboden tot aanpassing van haar bod, gaat niet op. KLM heeft in de RFQ uitdrukkelijk ook opgenomen dat zij niet gebonden is aan ‘any course of action as a result of its issuance of this request for Quotation and/or its receipt of a proposal (…) in response to it’. Daaruit volgt dat KLM zich de volledige vrijheid voorbehield om na het inwinnen van de aanbiedingen verder met alleen één partij te onderhandelen of slechts één partij om een nadere aanbieding te vragen.

De conclusie luidt dat KLM ingevolge de RFQ niet gebonden was aan het gelijkheidsbeginsel of aan het (daarmee samenhangende) transparantiebeginsel. Verder heeft KLM niet in strijd met de regels van de RFQ gehandeld. De vorderingen van CCC met betrekking tot het FA-contract zullen daarom worden afgewezen.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of er tussen hen een (onvoorwaardelijke) overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de FC-schoonmaakwerkzaamheden. CCC meent dat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens KLM heeft zij tijdens de bespreking van partijen op 8 november 2005 echter de voorwaarde gesteld dat CCC zou meewerken aan overdracht van de FA-werkzaamheden aan Asito, hetgeen CCC weigerde. Met CCC is de rechtbank echter van oordeel dat, voor zover al op 8 november 2005 een dergelijke voorwaarde door KLM is gesteld, deze kennelijk later niet is gehandhaafd. Nadat CCC bij schrijven van 3 februari 2006 had gesteld dat naar haar mening overeenstemming over de FC-werkzaamheden was bereikt (zie 2.11), heeft KLM geantwoord dat zij uit die brief opmaakte dat CCC haar aanbod tot onderhandelen aanvaardde (zie 2.12). Van een voorwaarde wordt daarbij niet gerept.

De rechtbank merkt in dit verband op dat in het aanbestedingsrecht de overeenkomst tot stand komt door de gunning. Anders dan CCC betoogt, geldt die regel echter niet in gevallen als het onderhavige, waarin de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn. Beoordeeld moet worden of naar de gewone civielrechtelijke regels van een overeenkomst gesproken kan worden.

De Hoge Raad heeft over de vraag wanneer sprake is van een overeenkomst als tussen de contracterende partijen over sommige onderdelen wel overeenstemming bestaat en over andere niet, geoordeeld dat dit afhangt van de bedoeling van partijen zoals deze moet worden aangenomen op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179).

CCC stelt zich op het standpunt dat partijen het over de kern van de overeenkomst eens waren, en dat alleen nog over enkele details in het door KLM aan haar gestuurde concept gesproken moest worden. Naar de mening van KLM moest nog over veel belangrijke clausules nader onderhandeld worden, zoals de boetebepaling en de kwaliteitsmeting, zodat van een overeenkomst nog geen sprake was.

Niet in geschil is dat partijen het eens waren over de essentialia van de overeenkomst, te weten de door CCC te verrichten werkzaamheden en de door KLM te betalen prijs. De resterende punten die door KLM zijn genoemd, te weten de boetebepaling en de kwaliteitsmeting, zijn naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als ondergeschikte punten, die zo nodig aan de hand van de wet en de eisen van redelijkheid en billijkheid konden worden vastgesteld. Tussen partijen staat vast dat ook de oude overeenkomst tussen hen een systeem van kwaliteitsmeting en een boeteclausule bevatte. KLM stelt wel dat in het nieuwe contract een andere manier van meten en handhaven zou worden opgenomen dan in het oude contract, maar onvoldoende is onderbouwd dat het daarbij om een wezenlijk verschil gaat. In de concept-overeenkomst die in het kader van de onderhandelingen door KLM aan CCC is toegezonden (zie 2.14) is ten aanzien van de kwaliteitsmetingen slechts een summiere en onvolledige tekst opgenomen, terwijl de boetebepaling geheel ontbreekt. Verder ontbreekt iedere aanwijzing dat er mogelijk tijdens de verdere onderhandelingen over de genoemde bedingen een zodanig verschil van mening zou opkomen dat dat aan definitieve overeenstemming in de weg zou staan.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat ten aanzien van het FC-contract tussen partijen in elk geval op 20 februari 2006 een overeenkomst tussen partijen gold. Niet weersproken is dat KLM heeft geweigerd mee te werken aan de totstandkoming van een ondertekende overeenkomst terzake met CCC. Ook heeft zij geweigerd mee te werken aan de uitvoering van de overeenkomst en CCC in staat te stellen de overeengekomen schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren. KLM heeft het contract aan CSU gegund.

KLM stelt zich echter op het standpunt dat, voor zover een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zij deze buitengerechtelijk heeft ontbonden, althans dat deze is vernietigd wegens dwaling dan wel op rechtsgeldige wijze is beëindigd, bij haar brief van 4 april 2006 (zie hiervoor onder 2.21). Zij heeft daartoe verwezen naar de artikelen 15 en 16 van de concept-overeenkomst tussen partijen (zie hiervoor onder 2.14). De rechtbank deelt het standpunt van KLM niet. In de brief van 4 april 2006 wordt niet gerept over ontbinding, vernietiging of beëindiging van het FC-contract, maar wordt alleen de naam medegedeeld van het bedrijf dat de FC-werkzaamheden zal gaan uitvoeren. Dat bouwt voort op het finale schikkingsvoorstel van KLM bij fax van 31 maart 2006 (zie hiervoor onder 2.19) inzake de eventuele gunning van het FC-contract aan CCC. De mededeling in de brief van 4 april 2006 bevestigt daarmee dat KLM de onderhandelingen over de gunning van het contract als beëindigd beschouwde. Een (subsidiaire) mededeling dat een eventueel tot stand gekomen overeenkomst tussen partijen wordt ontbonden, vernietigd of beëindigd, is in die brief niet te lezen. Het verweer in conventie op dat punt wordt daarom verworpen, evenals de primaire vordering in reconventie.

KLM vordert in reconventie subsidiair ontbinding van het FC-contract wegens onvoorziene omstandigheden. Zij stelt daartoe dat tussen partijen een vertrouwensbreuk is ontstaan door de volgende omstandigheden:

Ten aanzien van de onder a genoemde omstandigheden verwijst KLM naar de e-mail van 22 februari 2006 van CCC (zie 2.13) en de fax van 10 maart 2006 van haar advocaat (zie hiervoor onder 2.15). CCC betwist dat zij KLM van aanbestedingsfraude heeft beschuldigd of gedreigd heeft met publiciteit. De juistheid daarvan kan echter in het midden blijven omdat onvoldoende onderbouwd is dat die omstandigheden (mede) aanleiding zijn geweest voor enige vertrouwensbreuk. Daarbij is in aanmerking genomen dat in de van de zijde van KLM opgestelde concept-vaststellingsovereenkomst van 24 maart 2006 (zie hiervoor onder 2.18) en in de het voorstel van KLM van 31 maart 2006 (zie hiervoor onder 2.19) geen verplichting is opgenomen verder af te zien van dergelijke beschuldigingen en dreigementen. Kennelijk waren die omstandigheden voor KLM niet van groot belang.

Ten aanzien van de onder b. genoemde stelling wijst KLM erop dat de raadsman van CCC zelf in zijn faxbrief van 10 maart 2006 (zie hiervoor onder 2.15) melding maakte van de mogelijkheid dat de continuïteit van de dienstverlening aan KLM met betrekking tot het FC-contract in gevaar zou komen als aan CCC niet ook het FA-contract werd gegund. Voor zover op dat punt enige zorg is ontstaan bij KLM geldt echter eveneens dat zij het klaarblijkelijk niet nodig gevonden heeft daarover iets op te nemen in de hiervoor genoemde schikkingsvoorstellen. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat KLM op enig moment ná 10 maart 2006 in de onderhandelingen een punt heeft gemaakt van de mogelijkheid dat continuïteitsproblemen zouden kunnen ontstaan. Ook deze stelling kan daarom niet ten grondslag gelegd worden aan de gestelde vertrouwensbreuk.

Ten aanzien van de onder c. genoemde weigering van CCC om mee te werken aan de overdracht van de FA-werkzaamheden aan Asito heeft KLM aangevoerd dat de bedrijfsvoering van KLM daardoor is gefrustreerd en dat de juiste en tijdige uitvoering van de FA-check in gevaar kwam. CCC heeft daarop gesteld dat zij in een bespreking met KLM op 27 februari 2006 wel te kennen heeft gegeven niet mee te werken aan de overdracht, maar dat zij vervolgens alsnog tijdig haar medewerking heeft verleend. Haar personeel is vervolgens in dienst getreden bij Asito en de bedrijfsvoering van KLM is niet in gevaar gebracht, aldus CCC. KLM heeft daar tegenover wel gesteld dat Asito zelf, buiten CCC om, in contact met haar personeel is getreden om voor de overdracht te zorgen, maar zij heeft niet onderbouwd in welk opzicht enig gevaar voor de bedrijfsvoering van KLM is ontstaan. Het moet er daarom voor gehouden worden dat er nooit enig serieus probleem met de overdracht is opgetreden, zodat er in elk geval tegen het eind van de onderhandelingen als gevolg van die weigering redelijkerwijs geen breuk in de vertrouwensrelatie kan zijn geweest.

Dat de dienstverlening van CCC na 8 november 2005 aanzienlijk verslechterde wat eveneens (mede) reden was voor een vertrouwensbreuk tussen partijen zoals KLM betoogt, is onvoldoende onderbouwd. Daarmee is immers niet te rijmen dat KLM op 31 maart 2006 nog bereid was het FC-contract aan CCC te gunnen en te onderzoeken of nog andere werkzaamheden aan haar konden worden uitbesteed.

Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat van een vertrouwensbreuk zoals door KLM gesteld geen sprake was, zodat de daarop gebaseerde vordering tot ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden moet worden afgewezen.

KLM vordert verder vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, omdat CCC haar ten onrechte heeft verzekerd dat zij gedurende de looptijd van het contract schoonmaakdiensten zou kunnen blijven leveren. Zoals hiervoor onder 4.20 is overwogen houdt de rechtbank het er echter voor dat dit punt voor KLM niet wezenlijk was. Daarom is niet voldaan aan het vereiste voor de dwalingsvordering dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten als KLM over de continuïteit een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. Deze vordering faalt dan ook.

Het voorgaande betekent dat de door CCC primair gevraagde verklaring van recht zal worden toegewezen, evenals de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, nu aannemelijk is dat CCC als gevolg van de tekortkoming door KLM schade heeft geleden.

CCC vordert verder een bedrag van EUR 20.000,- als voorschot op de schadevergoeding. Zij heeft die vordering echter niet concreet onderbouwd, maar alleen gesteld dat haar schade minimaal dat bedrag zal belopen. Die stelling, die door KLM is betwist, is onvoldoende om de vordering te kunnen dragen en deze zal dan ook worden afgewezen.

KLM zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CCC worden in conventie begroot op:

In reconventie worden de kosten aan de zijde van CCC begroot op EUR 678,00 aan salaris advocaat (3,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 452,00).