HR, 25-03-2016, nr. 14/05593

Het incidentele cassatieberoep is van de meest vergaande strekking. Ik zal dat beroep daarom als eerste bespreken.

Het Kadaster heeft in het incidentele beroep één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen (1-3), waarvan onderdeel 2 in vijf subonderdelen (2.1-2.5) is verdeeld. De (sub)onderdelen van het incidentele middel keren zich tegen het oordeel van het hof over de onrechtmatigheid van het handelen van het Kadaster en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Onderdeel 1 richt het zich tegen rov. 3.6, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“3.6 (…) Dit betekent dat het Kadaster niet verplicht was de ontwikkeling van de KLIC-viewer aan te besteden. Het Kadaster heeft er desondanks voor gekozen de werkzaamheden aan te besteden, zodat het hof uitgaat van regels die gelden voor een (in dit geval: onderhandse) aanbesteding.”

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het feit dat een aanbestedende dienst, hoewel daartoe niet verplicht, toch ervoor kiest de betrokken werkzaamheden “aan te besteden”, niet meebrengt dat alle regels die gelden voor een (onderhandse) aanbesteding op die vrijwillige “aanbesteding” (offerte-uitvraag) van toepassing zijn. Die omstandigheid brengt weliswaar mee dat de aanbestedende dienst is gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid - hetgeen hem verplicht tot gelijke behandeling van de verschillende geselecteerde (uitgenodigde) potentiële aanbieders/inschrijvers - maar niet dat hij is gehouden alle Europese en Nederlandse regels met betrekking tot overheidsaanbestedingen die voor een (in dit geval: onderhandse) aanbesteding gelden, na te leven.

Onderdeel 2 bestrijdt rov. 3.7, waarin het hof heeft geoordeeld over de vraag of het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA buiten de uitvraag te houden, en waarin het deze vraag bevestigend heeft beantwoord. Rov. 3.7 luidt als volgt:

“3.7 Het hof stelt bij behandeling van grief I in het principaal hoger beroep voorop dat het Kadaster bij een onderhandse aanbesteding zoals hier aan de orde, in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet uitnodigen van HLA kan evenwel onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. Het hof is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet. Daarbij is allereerst van belang wat de insteek van de uitvraag was. Zoals uit de eigen stellingen van het Kadaster volgt (zie memorie van grieven onder 5.8.7, 5.9.4 en 5.9.5), was dit dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen. Met het oog daarop heeft het Kadaster 27 bedrijven, die zich - onder meer in het kader van congressen in verband met de invoering van de WION - als belangstellende hadden gemeld, voor een leveranciersbijeenkomst op 20 mei 2009 uitgenodigd (conform een door het BAO opgestelde lijst). Vervolgens heeft het Kadaster op 26 juni 2009 de uitvraag onder deze belangstellenden verspreid. Een bedrijf dat niet op de lijst van belangstellenden stond, maar vanuit de markt had gehoord over het voornemen van het Kadaster om een opdracht voor het ontwikkelen van de Klic-viewer te verlenen, heeft zichzelf aangemeld en heeft kennelijk ook gelegenheid gekregen om een aanbieding te doen. HLA is niet uitgenodigd en heeft de uitvraag niet ontvangen, hoewel het Kadaster wist dat dit bedrijf bij uitstek actief was op dit terrein. HLA had immers in het verleden al geografische automatiseringssystemen ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade. Zij leverde deze van 1997 tot 2003 aan drie van de vier toenmalige Klic-centra in Nederland. Ten behoeve van deze systemen maakte HLA gebruik van licenties voor bestanden van het Kadaster. In de periode 2005-2006 heeft HLA (via Nav4All) aanvullende software ontwikkeld voor het toegankelijk maken van informatie op alle beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. In 2007 en 2008 is dit product, de zogenaamde CableGuard, getest in twee pilots, de zogenoemde MOL-projecten. Zoals blijkt uit het memo van het Kadaster van 5 november 2008, was het Kadaster ervan op de hoogte dat gebruikers enthousiast waren over de resultaten van dit experiment, zij het dat er ook bezwaren bestonden.

Het Kadaster heeft aangenomen dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet paste binnen de kaders van de WION c.q. het stramien van KLIC-online, omdat zou worden gewerkt met centrale dataopslag, terwijl KLIC-online ervan uitgaat dat de gegevens worden opgeslagen bij de bron en per melding worden opgevraagd, en de applicatie van HLA gebaseerd zou zijn op gevectoriseerde kaartdata, terwijl de KLIC-viewer gericht moest zijn op verwerking van rasterdata (omdat dit bestandstype is voorgeschreven in het kader van de WION en het BMLK). HLA heeft echter betwist dat haar systeem om deze redenen niet aan de WION zou voldoen: volgens haar is alleen in het kader van de MOL-projecten met centraal opgeslagen data gewerkt, omdat dit in de testomgeving niet anders kon, en beschikt haar applicatie over standaardfunctionaliteit die alle in de markt beschikbare vector- en rasterdata herkent en zonder kwaliteitsverlies kan converteren.

Wat hiervan verder ook zij, naar het oordeel van het hof heeft het Kadaster in elk geval onvoldoende duidelijk gemaakt waarop zij heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen, en dat HLA daaraan ook niet in het kader van de uitvraag zou kunnen of willen voldoen. Andere redenen voor uitsluiting van HLA heeft het Kadaster niet aangevoerd. Gelet daarop is het hof onvoldoende gebleken dat het Kadaster gegronde redenen had om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam. Nu de bedoeling van de uitvraag was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid zouden hebben om een aanbieding voor de onderhavige opdracht te doen, het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein en niet is gebleken van redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten, moet worden geoordeeld dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA buiten de uitvraag te houden.

Het voorgaande betekent dat grief l van het Kadaster faalt.”

Het onderdeel memoreert dat het hof in rov. 3.7 heeft vooropgesteld dat het Kadaster bij een onderhandse aanbesteding zoals hier aan de orde in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die het gelegenheid tot inschrijving biedt, maar dat het niet uitnodigen van HLA onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof over de onrechtmatigheid van het handelen van het Kadaster op drie omstandigheden gebaseerd:

(i) het was de bedoeling (de insteek) van de uitvraag dat in beginsel “alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven” gelegenheid zouden hebben/krijgen om een aanbieding voor de onderhavige opdracht te doen;

(ii) het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein;

(iii) niet (althans onvoldoende) is gebleken van (gegronde) redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten (waarmee het hof volgens het onderdeel kennelijk heeft bedoeld: om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam).

Het onderdeel klaagt zowel over het door het hof gehanteerde uitgangspunt (subonderdelen 2.1-2.2) als over de drie door het hof genoemde omstandigheden (respectievelijk de subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.5).

Subonderdeel 2.1 formuleert de rechtsklacht dat het hof met het gehanteerde uitgangspunt heeft miskend dat een aanbestedende dienst - mede gelet op het beginsel van contractsvrijheid - bij een (meervoudige) onderhandse aanbesteding (zoals hier aan de orde) niet slechts “in beginsel”, maar onder alle omstandigheden vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die hij gelegenheid tot inschrijving biedt en dat het niet uitnodigen van een bepaalde partij derhalve niet onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Althans heeft het hof volgens de tweede rechtsklacht van het subonderdeel miskend dat de genoemde omstandigheden, noch ieder afzonderlijk noch in combinatie, bijzondere omstandigheden vormen die meebrengen dat het niet uitnodigen van een partij als HLA onrechtmatig is. Het subonderdeel bevat ten slotte als motiveringsklacht dat het hof in ieder geval zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het geen andere dan de genoemde (bijzondere) omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken.

Subonderdeel 2.2 betoogt - met opnieuw een rechtsklacht - dat het hof, indien en voor zover het met zijn oordeel over de onrechtmatigheid toepassing beoogde te geven aan het gelijkheidsbeginsel, heeft miskend dat de verplichting tot gelijke behandeling bij een (meervoudige) onderhandse aanbesteding uitsluitend ziet op partijen die door de aanbestedende dienst zijn uitgenodigd om voor een bepaalde opdracht een inschrijving in te dienen (geselecteerde potentiële aanbieders) en/of een inschrijving hebben ingediend (inschrijvers), en niet kan leiden tot een verplichting van de aanbestedende dienst om bepaalde partijen uit te nodigen of gelegenheid te bieden een inschrijving in te dienen, ook niet onder de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden. Volgens het onderdeel vloeit een dergelijke verplichting evenmin voort uit enig ander beginsel van behoorlijk bestuur, uit enig ander beginsel of uitgangspunt van aanbestedingsrecht of uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die gelden in de precontractuele fase (waarvan bij een onderhandse aanbesteding zonder bekendmaking van een aankondiging van de overheidsopdracht bovendien nog geen sprake is voordat een partij is uitgenodigd).

Ten aanzien van omstandigheid (i) klaagt subonderdeel 2.3 dat de vaststelling hiervan door het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. De stukken van het geding11.laten volgens het subonderdeel niet de conclusie toe dat het Kadaster heeft gesteld dat het de beschreven selectiewijze heeft gekozen met het oog op de insteek (dus vanuit de gedachte) dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen een aanbieding te doen. Volgens het subonderdeel houden de door het Kadaster betrokken stellingen (waarvoor het subonderdeel verwijst naar vindplaatsen in de processtukken) in (i) dat het Kadaster het BAO heeft verzocht een lijst op te stellen met bedrijven die zich - onder meer in het kader van congressen in verband met de invoering van de WION - zélf als belangstellende hadden gemeld, (ii) dat de ondernemers in het BAO (en ook in het KLO12.), alhoewel een aantal hunner nauw met HLA had samengewerkt, vanwege de WION-incompatibiliteit van het (de) product(en) van HLA geen aanleiding hadden gezien ook HLA op die lijst op te nemen en (iii) dat het Kadaster reden noch aanleiding had af te wijken van het oordeel van de in het BAO vertegenwoordigde gebruikers (zoals netbeheerders) over de vraag wie voor de ontwikkeling van de KLIC-viewer in aanmerking kon komen en de door het BAO opgestelde lijst niet te volgen, (iv) dat de zakelijke keuze is gemaakt om partijen uit te nodigen die daadwerkelijke belangstelling lieten blijken door anders dan HLA13., die zich daar niet liet zien - op WION-bijeenkomsten te komen. Ook uit de omstandigheid dat een bedrijf dat niet op de lijst stond maar (anders dan HLA) zichzelf had aangemeld, gelegenheid heeft gekregen een aanbieding te doen, valt volgens het subonderdeel niet de conclusie niet te trekken dat de insteek van de uitvraag was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen een aanbieding te doen.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat ook de vaststelling door het hof van omstandigheid (ii) in het licht van de stellingen van het Kadaster onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het Kadaster heeft volgens het subonderdeel immers betwist dat HLA (bij uitstek) actief of bekend was op het terrein (in het marktsegment) dat voor het ontwikkelen van de KLIC-viewer relevant was, te weten dat van de WION-compatibele applicaties. Volgens het subonderdeel heeft het Kadaster gesteld dat HLA destijds niet actief was en nog steeds niet actief is op het marktsegment voor WION-compatibele applicaties en evenmin ervan blijk gaf dat te willen worden en/of daartoe in staat te zijn. HLA was, nog steeds volgens de door het subonderdeel bedoelde stellingen van het Kadaster, slechts bekend als partij die zich tegen de systematiek van de WION keerde en zich ook niet liet zien op WION-bijeenkomsten. Het subonderdeel betoogt dat in het licht van deze stellingen van het Kadaster, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat HLA bij uitstek actief zou zijn geweest op het voor de ontwikkeling van de KLIC-viewer (en dus voor de opdracht) relevante terrein, en dat in ieder geval niet valt in te zien dat het Kadaster zou hebben geweten dat HLA wél bij uitstek actief was op dit terrein. Ook de overwegingen van het hof omtrent de ontwikkelings- en leveringsactiviteiten van HLA in het verleden, maken de bestreden vaststelling volgens het subonderdeel niet begrijpelijk. Deze activiteiten hadden immers volgens de stellingen van het Kadaster geen betrekking op WION-compatibele applicaties, nog daargelaten dat aan het Kadaster onbekend was dat de CableGuard als KLIC-viewer dienst zou kunnen doen, en dat de CableGuard in de markt onzichtbaar was.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat ook de vaststelling door het hof van omstandigheid (iii) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Nu het hof in rov. 3.7 in het midden heeft gelaten of de door HLA ontwikkelde applicatie al dan niet aan de eisen van de WION met betrekking tot decentrale dataopslag en verwerking van rasterdata zou (kunnen) voldoen, moet volgens het subonderdeel in het incidentele cassatieberoep, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, van de juistheid van de stellingen van het Kadaster hieromtrent worden uitgegaan. In het licht van deze (essentiële, in de processtukken nader uitgewerkte en onderbouwde en met een bewijsaanbod versterkte) stellingen valt volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat het Kadaster onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt waarop het heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen en dat HLA daaraan ook niet in het kader van de uitvraag zou kunnen of willen voldoen.

Indien en voor zover het hof van oordeel is dat het Kadaster met de bedoelde stellingen en de uitwerking en onderbouwing daarvan niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan, stelt het hof volgens het subonderdeel te hoge eisen aan deze stelplicht.

Onderdeel 3 keert zich tegen het dictum onder 4.1 van het bestreden arrest en bevat slechts een op de voorgaande (sub)onderdelen voortbouwende klacht.

De onderdelen 1-3 lenen zich, zoals gezegd, voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij kan het volgende worden vooropgesteld.

Vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 201214.- op 1 april 201315.- kende het Nederlandse aanbestedingsrecht voor aanbestedingen die buiten de werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht vielen (waarvan de geraamde waarde lager lag dan de drempelwaarde voor toepassing van dat recht en die evenmin anderszins een duidelijk grensoverschrijdend belang hadden) - anders dan in vroeger tijden, toen nationale regelgeving in de regel tot openbare aanbesteding verplichtte16.- nauwelijks nog nationale regelgeving. De toen geldende Nederlandse aanbestedingsregels (in het bijzonder de Beleidsregels aanbesteding van werken 2005) hadden slechts betrekking op specifieke gevallen van nationale opdrachtverstrekking - aanbesteding van werken door de daartoe aangewezen ministeries, de “bouwministeries” - en kenden weliswaar een expliciete verplichting tot het bieden van gelijke kansen aan alle potentiële wederpartijen, maar daarop bestonden ruime uitzonderingsmogelijkheden. Deden zulke uitzonderingen zich voor, dan mocht een meervoudig onderhandse aanbesteding worden doorlopen. Een voorafgaande bekendmaking was dan niet verplicht, zodat van het bieden van gelijke kansen geen sprake was. Als een meervoudig onderhandse aanbesteding niet mogelijk was of ondoelmatig werd geoordeeld, mocht het werk zelfs “één-op-één” onderhands worden gegund17.. Jurisprudentie waarbij een rechter op grond van het toenmalige recht oordeelde dat een overheid bij nationale opdrachtverstrekking gelijke kansen moest bieden aan alle potentiële wederpartijen, is niet bekend18.. (Enige) reflexwerking van de Europese aanbestedingsbeginselen - via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid - werd overigens in het algemeen wel aangenomen19.en is ook bevestigd in het arrest RGZ/ComforMed20..

Met de Aanbestedingswet 2012, die ook bepalingen bevat die op nationale opdrachtverstrekking zien, heeft de wetgever onder meer beoogd de beginselen en uitgangspunten van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, expliciet in de nationale wetgeving op te nemen21.. Deze beginselen zijn bij de totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 als volgt omschreven22.:

“(…) Het gelijkheidsbeginsel is breder dan het non-discriminatiebeginsel en betreft een positieve (actieve) verplichting te zorgen dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden.

Het transparantiebeginsel, dat een uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, bestaat uit twee componenten. Ten eerste vloeit uit dit beginsel voort dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf bij het begin van een aanbestedingsprocedure een passende mate van openbaarheid moet betrachten. Ten tweede betekent dit dat de gunning van een opdracht moet worden gemotiveerd.”

Over het belang van deze beginselen vermeldt de memorie van toelichting het volgende23.:

“Naar de mening van de regering is het essentieel dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven inschrijvers bij een aanbestedingsprocedure gelijk behandelen en transparant handelen. Daarnaast is evenzeer van belang dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven in dergelijke procedures proportioneel handelen. Dit vormt de hoeksteen van goed aanbestedingsbeleid waardoor de overheid op een transparante en effectieve manier kan inkopen tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht. Dit geldt zowel voor opdrachten die binnen als buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen.

Het belang van gelijk behandelen en transparant handelen is in Europa vastgelegd in de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid en transparantie (…).

Opdrachten die buiten het toepassingsbereik vallen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, en waarbij ook geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, beslaan het grootste aantal van het totaal aan jaarlijkse inkoop door de overheid. Voor deze opdrachten gelden de Europese beginselen en procedurevoorschriften op grond van de huidige wet- en regelgeving niet. Ook bij deze opdrachten bestaat evenwel bij marktpartijen behoefte aan een duidelijk en eenvormig kader, waarbinnen een gelijk speelveld wordt gecreëerd en waarbij ondernemers door middel van een open en transparant proces een eerlijke kans op een opdracht maken en willekeur wordt voorkomen. Om de nodige flexibiliteit te behouden voor deze opdrachten, maar wel een duidelijk kader te bieden wordt in het wetsvoorstel bepaald dat transparantie en gelijke behandeling ook op deze opdrachten van toepassing zijn.”

De memorie vervolgt evenwel24.:

“De toepassing van de uitgangspunten van transparantie en gelijke behandeling mag echter niet leiden tot een onevenredige toename aan lasten of een beperking van de ruimte voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven om maatwerk toe te passen. In vergelijking met de Europese beginselen is de reikwijdte van transparantie en gelijkheid bij toepassing op deze opdrachten daarom beperkter. Ook wordt een onderscheid gemaakt tussen de toepassing naar gelang het gaat om een vrijwillige nationale aanbesteding of een meervoudig onderhandse procedure. Bij de meervoudig onderhandse procedure is gelijkheid alleen van toepassing op ondernemers die door de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd in te schrijven op een opdracht. Hierdoor verzekert de regering dat de meervoudig onderhandse procedure in stand blijft, en de uitgangspunten expliciet niet een verplichte openbaarmaking van opdrachten tot gevolg hebben” (cursivering toegevoegd; LK).

Ten slotte vermeldt de toelichting over de uitgangspunten bij niet-Europese aanbestedingsprocedures25.:

“4.1.3 Uitgangspunten bij niet-Europese aanbestedingsprocedures

In het wetsvoorstel zijn uitgangspunten van gelijkheid en transparantie opgenomen voor opdrachten buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen die geen duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven staat het vrij een keuze te maken bij deze niet-Europese opdrachten tussen de verschillende procedures. Indien een aanbestedende dienst kiest voor de vrijwillige nationale aanbesteding of de meervoudig onderhandse procedure dan zijn de uitgangspunten gelijkheid en transparantie van toepassing. Indien een aanbestedende dienst kiest voor de enkelvoudig onderhandse procedure is het wetsvoorstel in zijn geheel niet van toepassing.

Bij de toepassing van de uitgangspunten gelijkheid en transparantie wordt in het wetsvoorstel onderscheid gemaakt tussen de vrijwillige nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure. Het uitgangspunt van gelijkheid stelt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven ondernemers gelijk moeten behandelen. Bij de vrijwillige nationale aanbestedingsprocedure ziet het gelijkheidsbegrip niet alleen toe op de (uitgenodigde) inschrijvers, maar ook op andere potentiële aanbieders. Bij meervoudig onderhandse procedures ziet het alleen op ondernemers die zijn uitgenodigd een inschrijving te doen. Op deze manier wordt voorkomen dat een ondernemer die niet door de aanbestedende dienst en speciale-sectorbedrijf is uitgenodigd een inschrijving te doen in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, dit recht met een beroep op gelijke behandeling alsnog kan verwerven.

Het uitgangspunt van transparantie stelt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven transparant dienen te handelen, onder andere door hun keuzes te verantwoorden. Net als bij gelijkheid geldt dat bij vrijwillig nationale aanbestedingsprocedures een verdergaande transparantieplicht geldt dan bij de meervoudig onderhandse procedures. De transparantie bij meervoudig onderhandse procedures is beperkt tot het geven van de redenen waarom de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf tot een bepaalde keuze is gekomen” (cursiveringen toegevoegd; LK).

Naar uit de memorie van toelichting moet worden afgeleid, gelden het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet onverkort bij het volgen van de meervoudig onderhandse procedure. Met betrekking tot een dergelijke procedure is de werking van het gelijkheidsbeginsel beperkt tot de inschrijvers die zijn uitgenodigd, terwijl het transparantiebeginsel niet een verplichte openbaarmaking van de voorgenomen opdracht vergt. Verdere toelichting ontbreekt26., zij het dat bij de parlementaire behandeling nog wel is benadrukt dat de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die van toepassing zijn op bestuursorganen, óók voor zover deze als aanbestedende dienst optreden27., naast de invulling die daaraan in de Aanbestedingswet 2012 is gegeven, als zodanig niet tot concrete gedragsvoorschriften in specifieke gevallen leiden28..

Uit art. 1.14 Aanbestedingswet 2012 volgt wat voor de toepassing van die wet onder een meervoudig onderhandse procedure moet worden verstaan:

“Artikel 1.14

De bepalingen in deze afdeling (“Afdeling 1.2.4. Uitgangspunten bij de meervoudig onderhandse procedure”; LK) gelden voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven waarop de artikelen 1.7 en 1.11 niet van toepassing zijn en die, voordat zij een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel sluiten tot het verrichten van werken, leveringen of diensten, met betrekking tot die overeenkomsten twee of meer ondernemers uitnodigen om een inschrijving in te dienen.”

Art. 1.7 ziet op Europese aanbestedingen, art. 1.11 op nationale aanbestedingen waarbij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf uit eigen beweging een aankondiging heeft bekendgemaakt. Bij een meervoudig onderhandse procedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012 ontbreekt derhalve per definitie een uit eigen beweging door de aanbestedende dienst bekendgemaakte aankondiging en is er voorts sprake van een uitnodiging door die dienst van twee of meer ondernemers om een inschrijving in te dienen. Art. 1.15 Aanbestedingswet 2012 bepaalt met betrekking tot de meervoudig onderhandse procedure

“Artikel 1.15

1. Een aanbestedende dienst of speciale sectorbedrijf behandelt de inschrijvers op gelijke wijze.

2. De aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf, bedoeld in het eerste lid, deelt aan alle inschrijvers de gunningsbeslissing met de relevante redenen voor deze beslissing mee (cursivering toegevoegd: LK).”

In de artikelsgewijze toelichting op art. 1.14 (art. 1.13 van het oorspronkelijke wetsvoorstel) wordt nog eens expliciet vermeld29.:

“De werking ervan (van de in de wet opgenomen normen ofwel uitgangspunten voor de meervoudig onderhandse procedure; LK) is dus beperkt tot die partijen die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Zij leiden niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog bij de procedure te betrekken.”

En in de artikelsgewijze toelichting op art. 1.15 (art. 1.14 van het oorspronkelijke wetsvoorstel)30.:

“Dit artikel bepaalt dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de partijen die zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving en een inschrijving hebben ingediend op gelijke wijze moet behandelen.

Uit het tweede lid vloeit voort dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de inschrijvers informeert over de gunningsbeslissing en de daaraan ten grondslag liggende redenen.”

Op grond van art. 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012, welke bepaling bij nota van wijziging31.is geïntroduceerd, is de aanbestedende dienst wel gehouden op basis van objectieve criteria zijn keuze te bepalen voor (a) de wijze waarop hij voornemens is de beoogde schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten en (b) de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.

Alhoewel het toelichtende gedeelte van de nota van wijziging blijkens het hieronder opgenomen citaat enkele voorbeelden noemt, wordt het aan de aanbestedende dienst overgelaten te beslissen welke objectieve criteria hij in een concreet geval wenst te hanteren. Wel wordt benadrukt dat van belang is dat een aanbestedende dienst de procedure afstemt op de aard en omvang van de opdracht, omdat een goed afgestemde procedure de toegang van ondernemers die geschikt zouden zijn om de opdrachten uit te voeren verbetert en de lasten voor ondernemers zo laag mogelijk houdt. Ten aanzien van de (objectieve) keuze voor toe te laten ondernemers wordt vermeld dat hiermee onder meer wordt bewerkstelligd “dat bij onderhandse procedures niet alleen dezelfde ondernemers aan bod komen”32.. De voorwaarde van een op objectieve criteria gestoelde keuze wordt als volgt verder toegelicht33.:

“Ook de uit te nodigen ondernemers dienen op basis van objectieve criteria uitgekozen te worden. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kan objectieve criteria toepassen zoals ervaring in de desbetreffende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden of andere elementen. Ook loting is een keuzemogelijkheid, eventueel in combinatie met andere selectiecriteria. Bij een enkelvoudige of meervoudige procedure zullen in ieder geval voldoende mogelijke aanvragers op een door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf op te stellen shortlist moeten worden geplaatst om een adequate mededinging te garanderen. Ook kunnen de aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven gebruik maken van systemen waarbij een lijst van potentieel gekwalificeerde ondernemers wordt opgesteld. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kan dan naderhand, bij de plaatsing van individuele opdrachten, uit de lijst van gekwalificeerde ondernemers op niet-discriminerende wijze ondernemers selecteren die worden uitgenodigd een offerte in te dienen (bv. door toepassing van een rouleersysteem).”

Hoe de in het hiervóór (onder 2.18) opgenomen citaat bedoelde lijsten tot stand moeten komen, wordt uit de geciteerde passage niet duidelijk, al ligt het voor de hand dat (ook) daarbij de objectieve criteria van art. 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012 moeten worden toegepast34.. Uit de geciteerde passage mag overigens niet worden afgeleid dat ingeval van een meervoudige onderhandse procedure de keuze van de tot de procedure toe te laten ondernemers steeds “getrapt”, langs de omweg van een shortlist aan de hand waarvan de uiteindelijke keuze van de tot de procedure toe te laten ondernemers wordt gemaakt, tot stand zal moeten komen. Waar het in de bedoelde passage om gaat, is niet dat steeds een shortlist moet worden opgemaakt, maar in ieder geval een voldoende aantal ondernemers in aanmerking moet worden genomen om een adequate mededinging te garanderen. Heijnsbroek35.wijst in dit verband op art. 44 lid 3 van de Europese aanbestedingsrichtlijn36., waaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat een aantal van vijf partijen voldoende is om tussen hen een daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Volgens hem kan ervan worden uitgegaan dat het opnemen van ten minste vijf partijen op de lijst een voldoende garantie voor de in de toelichting bedoelde “adequate mededinging” is. Een getrapte werkwijze zoals hiervoor bedoeld zou kunnen zijn aangewezen met het oog op een meervoudige procedure waarin de aanbestedende dienst slechts twee, drie of vier ondernemers wil uitnodigen om een inschrijving in te dienen, maar is in een zaak als de onderhavige, waarin meer dan 20 ondernemers zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen, niet noodzakelijk om de in de toelichting bedoelde adequate mededinging te waarborgen.

De geciteerde passage spreekt ook van een lijst van potentieel gekwalificeerde ondernemers. Aanbestedende diensten kunnen (verplicht is dat niet) een dergelijke, vaste lijst opstellen en daaruit, bijvoorbeeld volgens een rouleersysteem, de ondernemers kiezen aan wie zij een offerte vragen.

In de onderhavige zaak hebben de relevante feiten zich vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 voltrokken. De Aanbestedingswet 2012 was daarop niet van toepassing37.. Dat betekent echter niet dat de voorgaande beschouwingen over het onder de Aanbestedingswet 2012 voor de meervoudig onderhandse procedure geldende regime in deze zaak zonder betekenis zouden zijn. De geschiedenis van totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 biedt geen enkele aanwijzing dat met die wet zou zijn beoogd de mogelijkheden voor nationale procedures, en meer in het bijzonder voor een meervoudig onderhandse procedure als de onderhavige, te verruimen ten opzichte van hetgeen voordien rechtens gold. Eerder het tegendeel is het geval. Met de Aanbestedingswet 2012 is beoogd ook voor nationale procedures een duidelijk kader te bieden waarbinnen zoveel mogelijk een gelijk speelveld wordt gecreëerd en aan ondernemers een eerlijke kans op een opdracht wordt geboden, echter zonder de ruimte voor nationale en onderhandse procedures (al te zeer) te beperken. Zo wordt in de memorie van toelichting over de enkelvoudig onderhandse procedure opgemerkt38.:

“Voorts strekt het wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen zonder de mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse procedure aan te tasten.”

En in verband met de introductie van de beginselen van gelijkheid en transparantie voor de nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse opdrachten wordt - zoals hiervóór onder 2.16 reeds aangehaald - opgemerkt39.:

“Om de nodige flexibiliteit te behouden voor deze opdrachten (opdrachten die buiten het bereik van de Europese aanbestedingsregels vallen; LK), maar wel een duidelijk kader te bieden wordt in het wetsvoorstel bepaald dat transparantie en gelijke behandeling ook op deze opdrachten van toepassing zijn. De toepassing van de uitgangspunten van transparantie en gelijke behandeling mag echter niet leiden tot een onevenredige toename aan lasten of een beperking van de ruimte voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven om maatwerk toe te passen. (…) Bij de meervoudig onderhandse procedure is gelijkheid alleen van toepassing op ondernemers die door de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd in te schrijven op een opdracht. Hierdoor verzekert de regering dat de meervoudig onderhandse procedure in stand blijft, en de uitgangspunten expliciet niet een verplichte openbaarmaking van opdrachten tot gevolg hebben.”

Daarom moet worden aangenomen dat hetgeen onder de Aanbestedingswet 2012 toelaatbaar is, eveneens als toelaatbaar dient te worden beoordeeld naar het vóór de inwerkingtreding van die wet geldende recht, waarin de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als toetsingskader dienden40..

Onderdeel 1 (dat hiervóór onder 2.3 en 2.4 meer uitvoerig is weergegeven) is gericht tegen rov. 3.6. Daarin heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat, nu het Kadaster onverplicht ervoor heeft gekozen de werkzaamheden aan te besteden, van de regels die voor een (in dit geval: onderhandse) aanbesteding gelden, dient te worden uitgegaan. Volgens het Kadaster wordt de onderhavige vrijwillige “aanbesteding” (wat in werkelijkheid niet meer dan een informele offerte-uitvraag was) slechts beheerst door de contractsvrijheid en door de in de precontractuele fase jegens de verschillende geselecteerde (uitgenodigde) potentiële aanbieders en inschrijvers in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Het middel mist naar mijn mening doel. Het hof heeft niet geoordeeld dat het Kadaster alle aanbestedingsregels in acht had moeten nemen, maar slechts de regels die voor een onderhandse aanbesteding gelden. Daarbij heeft het hof overigens in het midden gelaten (en ook in het vervolg van het bestreden arrest niet geëxpliciteerd) wat die regels precies zouden inhouden. Ondanks de informele opzet daarvan, heeft de litigieuze uitvraag het karakter van een meervoudig onderhandse procedure als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012, waarvoor in die wet specifieke regels zijn vastgelegd. Zoals hiervóór (onder 2.20) al aan de orde kwam, moet worden aangenomen dat hetgeen onder de Aanbestedingswet 2012 toelaatbaar is, naar het vóór de inwerkingtreding van die wet geldende recht eveneens als toelaatbaar dient te worden beoordeeld. Ik herinner hier (onder verwijzing naar de voorgaande beschouwingen) in het bijzonder aan de (zij het beperkte) gelding van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, alsmede aan de regel dat de keuze van de tot de procedure toe te laten ondernemers op objectieve criteria moet berusten. Wat overigens ook zij van de door het hof gevolgde gedachtegang (waarin de gelding van de bedoelde regels uit het “onverplicht” kiezen voor een “aanbesteding” wordt afgeleid), acht ik het bestreden oordeel over de gelding van de regels die onderhandse procedures beheersen, rechtens juist.

Ook het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat (buiten de werkingssfeer van het aanbestedingsrecht van de Europese Unie) een meervoudig onderhandse procedure toelaatbaar is. Volgens het hof is de aanbestedende dienst in beginsel vrij daarvoor de partijen te selecteren die hij gelegenheid tot inschrijving biedt. Zoals subonderdeel 2.1 (zie hiervóór onder 2.8) op zichzelf terecht betoogt, is de aanbestedende dienst niet slechts in beginsel, maar steeds vrij zelf de partijen te selecteren die tot die procedure worden toegelaten, nu zulks inherent is aan de meervoudig onderhandse procedure. Anders dan het subonderdeel betoogt, sluit die vrijheid echter niet uit dat het onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn om een bepaalde partij niet uit te nodigen. Ook in de meervoudig onderhandse procedure is de vrijheid van de aanbestedende dienst immers niet onbeperkt. Zo is de aanbestedende dienst gebonden aan de (zij het in een dergelijke procedure niet onverkort geldende) beginselen van gelijkheid en transparantie en moet hij zijn keuze van de tot de procedure toe te laten ondernemers aan de hand van objectieve criteria bepalen. In zoverre is het subonderdeel ongegrond.

Het subonderdeel stelt tevens aan de orde of, aangenomen dat het niet-uitnodigen van een bepaalde ondernemer onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn, de drie door het hof bedoelde omstandigheden daartoe volstaan.

In dat verband stel ik voorop dat het niet toelaten van een ondernemer tot een meervoudig onderhandse procedure niet reeds onrechtmatig is op de grond dat de betrokken ondernemer bij uitstek voor de betrokken opdracht is gekwalificeerd, zelfs niet als de aanbestedende dienst daarmee bekend is. Ook bij uitstek geschikte kandidaten hebben geen recht op toelating tot de procedure, als zij niet voldoen aan de objectieve criteria die de aanbestedende dienst aan zijn selectie ten grondslag heeft gelegd.

Wat de drie, door het hof in aanmerking genomen omstandigheden betreft (tegen de vaststelling waarvan het middel overigens met de hierna nog te bespreken motiveringsklachten opkomt), geldt het volgende.

Als het Kadaster als selectiecriterium de enkele potentiële interesse van IT-bedrijven zou hebben gehanteerd, zou dat (althans in het geval dat het Kadaster ermee bekend was dat HLA potentieel was geïnteresseerd) ertoe hebben kunnen leiden dat het onrechtmatig was om HLA als potentieel geïnteresseerd IT-bedrijf niet mede uit te nodigen41.. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat de tot de procedure toegelaten ondernemers slechts aan de hand van het criterium van de enkele potentiële interesse van IT-bedrijven zijn geselecteerd. Dat laatste ligt ook niet besloten in het (in cassatie bestreden) oordeel van het hof dat de “insteek”42.van de uitvraag was “dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen”. Het moge zo zijn dat het Kadaster hoopte met de gevolgde insteek (aanpak) aanbiedingen van de meest geïnteresseerde IT-bedrijven te ontvangen, maar daarmee is nog niet gezegd dat de enkele potentiële interesse van IT-bedrijven het selectiecriterium in de zin van (thans) art. 1.4 Aanbestedingswet 2012 vormde. Vooruitlopend op de bespreking van de motiveringsklacht tegen het bedoelde oordeel teken ik reeds thans aan dat de volgens het hof gekozen insteek “dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen” zich onmogelijk laat verenigen met de keuze van het Kadaster voor de meervoudig onderhandse procedure, die immers door het ontbreken van een uit eigen beweging door de aanbestedende dienst bekendgemaakte aankondiging wordt gekenmerkt en waarmee potentieel geïnteresseerde ondernemers die de aanbestedende dienst niet reeds kent, daarom überhaupt niet worden bereikt. Al om die reden is het uitgesloten dat het de “insteek” van de uitvraag was “dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen” (onderstreping toegevoegd; LK).

Ook als het Kadaster wist dat HLA op dit terrein bij uitstek actief was (de tweede omstandigheid, waarvan de vaststelling eveneens met een hierna nog te behandelen motiveringsklacht wordt bestreden), impliceert zulks niet dat het Kadaster jegens HLA onrechtmatig heeft gehandeld door niet ook HLA uit te nodigen. Met die omstandigheid is immers niet gegeven dat ook HLA voldeed aan het criterium dat aan de door het Kadaster gemaakte selectie van ondernemers ten grondslag lag.

De derde omstandigheid, te weten dat het Kadaster geen andere redenen voor uitsluiting heeft aangevoerd en dat onvoldoende is gebleken dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam, acht ik eveneens onvoldoende voor het oordeel dat het onrechtmatig was om HLA niet uit te nodigen. Met de door het hof gehanteerde term “uitsluiting” lijkt te worden verondersteld dat toelating van HLA tot de procedure het uitgangspunt was en dat het aan het Kadaster was om aan te tonen dat weigering van die toelating was gerechtvaardigd. Daarmee lijkt het hof te hebben miskend dat het niet gaat om de vraag of uitsluiting van HLA was gerechtvaardigd, maar om de vraag of HLA recht had op toelating, welke vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord als HLA aan het door het Kadaster gehanteerde selectiecriterium voldeed. Als dat laatste niet het geval was, is het verder irrelevant of het Kadaster wel of niet gegronde redenen had om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam. Overigens heeft het Kadaster een motiveringsklacht gericht tegen het oordeel dat het onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarop het heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION voldeed.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat de drie, door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet volstaan voor de door het hof aangenomen onrechtmatigheid van het niet uitnodigen van HLA door het Kadaster, acht ik het subonderdeel gegrond.

Subonderdeel 2.2 (zie hiervóór onder 2.9) klaagt naar mijn mening terecht dat, als het hof zijn onrechtmatigheidsoordeel op een schending van het gelijkheidsbeginsel heeft gebaseerd, het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. In geval van een meervoudig onderhandse procedure als de onderhavige kan een niet tot de procedure toegelaten gegadigde zich niet op een schending van het gelijkheidsbeginsel beroepen.

Subonderdeel 2.3 (zie hiervóór onder 2.10) klaagt over het oordeel dat uit de eigen stellingen van het Kadaster zou zijn af te leiden dat de “insteek” van het Kadaster was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen.

Het hof heeft voor dat oordeel naar een drietal passages in de memorie van grieven (randnummers 5.8.7, 5.9.4 en 5.9.5) verwezen. In het gestelde in die memorie onder 5.8.7 wordt gesproken over de urgentie van de ontwikkeling van een KLIC-viewer door het Kadaster, welke ontwikkeling voor een tegen 20 mei 2009 belegde bijeenkomst met IT-leveranciers is geagendeerd. Vervolgens wordt daarin uiteengezet dat “(t)en behoeve van dat overleg (…) een lijst met genodigden (was) opgesteld op basis van de IT-aanbieders die zich - onder meer in het kader van congressen die in verband met de inwerkingtreding van de WION waren georganiseerd door het KLO en het Kadaster - hadden gemeld als belangstellende.” Onder 5.9.4 wordt vermeld dat het Kadaster de opdracht op 26 juni 2009 “in de markt heeft gezet” en dat het de uitvraag “grafisch presenteren en plotten t.b.v. KLIC data” die al voor het overleg met leveranciers was gemaakt, onder 27 belangstellenden heeft verspreid. Onder 5.9.5 wordt daaraan toegevoegd dat die 27 belangstellenden waren ontleend aan een in het kader van het BAO opgestelde lijst voor de leveranciersbijeenkomst van 20 mei 2009. Tevens wordt onder 5.9.5 vermeld dat GIS4ALL B.V. aanvankelijk niet op de lijst stond, maar zich bij e-mail van 29 juni 2009 alsnog als belangstellende bij het Kadaster heef aangemeld.

Aan de door het hof bedoelde stellingen kan onmogelijk worden ontleend dat de “insteek” van het Kadaster was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen. De IT-bedrijven die gelegenheid hebben gekregen een aanbieding te doen, waren niet potentieel maar daadwerkelijk geïnteresseerde bedrijven en hebben actief van hun belangstelling doen blijken door zich als belangstellende aan te melden, in het bijzonder in het kader van WION-congressen. Dát waren (in termen van de inmiddels in werking getreden Aanbestedingswet 2012) de objectieve criteria die aan de keuze voor de tot de procedure toe te laten ondernemers ten grondslag lagen. Ook GIS4ALL B.V. voldeed in zoverre aan die criteria, dat zij actief van haar belangstelling heeft laten blijken en zichzelf als geïnteresseerd bedrijf heeft gemeld, zij het enkele dagen nadat de uitvraag onder de eerder geselecteerde bedrijven was verspreid.

Dat de insteek van het Kadaster was om alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven in de gelegenheid te stellen een aanbieding te doen, kan ook daarom niet worden aangenomen, omdat de gekozen meervoudig onderhandse procedure zich juist hierdoor kenmerkt dat een beperkt aantal ondernemers tot de procedure wordt toegelaten (waaraan niet afdoet dat dat aantal in het gegeven geval meer dan 20 bedroeg) en het Kadaster, als het alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven had willen bereiken, ongetwijfeld een aankondiging van de opdracht had bekendgemaakt om ook niet aan hem bekende, maar wel potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven te bereiken. Een keuze voor de meervoudig onderhandse procedure (en dus voor het niet bekendmaken van een aankondiging) lag, gelet op het relatief geringe belang van de opdracht (circa € 70.000,-), overigens alleszins voor de hand. Bij de geschiedenis van totstandkoming van de Aanbestedingswet 2012 is bij herhaling erop gewezen dat de kosten van een procedure met voorafgaande aankondiging aanmerkelijk hoger zijn dan die van de meervoudig onderhandse procedure43.en dat daarom de keuze voor de meervoudig onderhandse procedure voor relatief kleine opdrachten de voorkeur verdient44..

Ik acht het subonderdeel daarom gegrond.

Subonderdeel 2.4 (zie hiervóór onder 2.11) klaagt over het oordeel dat het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein (waarmee het hof kennelijk doelde op het terrein van de opdracht). Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van het Kadaster. Ik acht ook die klacht gegrond. Het Kadaster heeft blijkens de in het subonderdeel vermelde vindplaatsen consequent het standpunt ingenomen dat het wel bekend was met HLA, maar niet met activiteiten van HLA op het gebied van de WION-compatibele applicaties. Zo wordt in de pleitnota in hoger beroep van de zijde van het Kadaster vermeld:

HLA was op zich geen onbekende partij voor het Kadaster, alleen al niet omdat het Kadaster bekend was met het feit dat HLA zich verzette tegen de door de wetgever met de WION gemaakte keuzes. Van het MOL-project had het Kadaster natuurlijk ook gehoord (de gewraakte notitie van 5 november 2008 werd mede naar aanleiding daarvan geschreven).

Feit is echter, dat het Kadaster ook wist dat de HLA-viewer niet WION-compatibel was. Feit is, dat HLA aan niemand ooit heeft verteld zijn viewer te willen aanpassen. Feit is, dat de ondernemers in het BAO en het KLO geen aanleiding zagen HLA te noemen als gegadigde, hoewel een aantal hunner - de netbeheerders - nauw met HLA hadden samengewerkt. Het ligt in de rede om te denken, dat zij juist door die samenwerking bekend waren met het feit dat HLA en WION twee uiteenlopende sporen waren. Feit is, dat hun veronderstelling dat HLA geen speler is, feitelijk nog steeds juist is.

Waarom op het Kadaster de rechtsplicht zou rusten het beter dan alle andere betrokkenen uit de sector te weten - zelfs beter dan partijen die HLA al heel lang kenden, respectievelijk met HLA in het MOL-project zaten - is een raadsel. HLA liet zich op WION-bijeenkomsten niet zien. HLA had zelfs geen website waarop zij zich aanprees. Tegen die achtergrond is het verwijt, dat het Kadaster doelbewust aan HLA voorbijging onzin: geen enkele partij die HLA kende, had HLA genoemd, en ook HLA zelf had het diepste stilzwijgen bewaard over haar beweerdelijk compatibele viewer.”

En eerder, in verband met het feit dat een andere partij, gewaarschuwd vanuit de branche, zich kort na het “in de markt zetten” van de opdracht, alsnog als belangstellende meldde:

“2.3.14 Op 29 juni 2009 liet de firma Gis4all aan het Kadaster weten dat zij van één van haar relaties had gehoord (…) dat er een urgente vraag naar de markt was uitgezet voor een te ontwikkelen “KLIC Viewer”(…).

Deze aanbieder stond niet op de vanuit de informatie van het BAO opgestelde lijst met potentiële aanbieders, maar door haar contacten in de markt kon ook deze partij meedoen. Waarom HLA dergelijke mailtjes niet van haar relaties heeft gehad, weet het Kadaster niet. HLA gaat op dit punt - dat ook al bij memorie van grieven werd opgebracht - niet in. Klaarblijkelijk heeft medio 2009 niemand HLA geassocieerd met een werkbare oplossing voor de toen acuut geworden problematiek van de klicviewer. Waarom op het Kadaster de rechtsplicht zou rusten het beter te weten dan de gehele markt - inclusief de in het BAO vertegenwoordigde netbeheerders - is het Kadaster niet duidelijk.”

In het licht van de stellingen van het Kadaster kon het hof althans niet zonder nadere motivering aannemen dat het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op het voor de opdracht relevante terrein.

Subonderdeel 2.5 (zie hiervóór onder 2.12) klaagt, kort samengevat, dat het oordeel van het hof dat het Kadaster onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarop het heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen en dat HLA daaraan ook niet in het kader van de uitvraag zou kunnen of willen voldoen, onbegrijpelijk althans niet naar behoren gemotiveerd is, zulks in het licht van de in de processtukken verder uitgewerkte en nader onderbouwde, met een bewijsopdracht versterkte en bovendien in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag voor waar aan te nemen stellingen van het Kadaster dat (a) de door HLA ontwikkelde applicatie niet paste binnen de kaders van de WION c.q. het stramien van KLIC-online, omdat zou worden gewerkt met centrale dataopslag, terwijl KLIC-online ervan uitgaat dat de gegevens worden opgeslagen bij de bron en per melding worden opgevraagd, en (b) de applicatie van HLA gebaseerd zou zijn op gevectoriseerde kaartdata, terwijl de KLIC-viewer gericht moest zijn op de verwerking van rasterdata (omdat dit bestandstype in het kader van de WION is voorgeschreven).

Nu het Kadaster heeft aangevoerd en in cassatie bovendien, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, als vaststaand moet worden aangenomen dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet compatibel is met de WION-systematiek omdat (i) de applicatie uitgaat van centrale dataopslag terwijl binnen de kaders van de WION wordt gewerkt met data die bij de bron worden opgeslagen en (ii) de applicatie van HLA gebaseerd zou zijn op gevectoriseerde kaartdata terwijl in het kader van de WION van de verwerking van rasterdata wordt uitgegaan, is het oordeel van het hof dat het Kadaster onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarop het heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet begrijpelijk.

Voor zover het bestreden oordeel is toegespitst op de stelling van het Kadaster dat HLA ook in het kader van de uitvraag niet aan de eisen van de WION had willen en kunnen voldoen, geldt dat de bestaande (en in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag aan te nemen) incompatibiliteit van de applicatie van HLA op zichzelf niet behoeft uit te sluiten dat HLA in het kader van de uitvraag alsnog aan de eisen van de WION zou hebben voldaan, alhoewel dat weinig aannemelijk zou zijn geweest. De enkele omstandigheid dat niet volledig was uitgesloten dat HLA, alhoewel zij, naar in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen, nog niet over een WION-compatibele applicatie beschikte, in het kader van de uitvraag niettemin een passende aanbieding zou hebben gedaan, is echter onvoldoende grondslag voor het oordeel van het hof dat het Kadaster niet om HLA als bij uitstek geschikte gegadigde heen kon.

Ik acht de klacht van het subonderdeel daarom (althans ten dele) gegrond.

Onderdeel 3 (zie hiervóór onder 2.13) betoogt dat de klachten van onderdeel 1 en de subonderdelen 2.1-2.5 ook het dictum onder 4.1, waarin het hof de verklaring voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld, in stand heeft gelaten, vitiëren. Inderdaad kan ook het dictum onder 4.1 bij welslagen van een of meer van die klachten niet zonder meer in stand blijven.