Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-07-2014, nr. 200.101.740

Het hof verwijst naar zijn arrest van 11 december 2012 in het incident tot zekerheidstelling ex artikel 223 en 235 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) alsmede in het incident tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv en naar zijn arrest van 2 juli 2013 in het incident ex artikel 843a Rv (in het kader van het door HLA opgeworpen “zelfstandige” incident).

Het verdere verloop van de procedure blijkt vervolgens uit:

- de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met producties,

- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 4 mei 2011.

3. De motivering van de beslissing in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

Het gaat in deze zaak, kort weergegeven en voor zover thans van belang, om het volgende. Medio juni 2009 heeft het Kadaster een onderhandse aanbesteding/offerte-uitvraag onder de naam “ Uitvraag grafisch presenteren, plotten en printen van KLIC data” uitgeschreven. Bedoeling was de ontwikkeling van een desktop-applicatie waarmee de informatie behorend bij een KLIC-melding kon worden ontsloten en geprint/geplot. Het Kadaster heeft deze uitvraag verzonden aan de bedrijven die vermeld stonden op een lijst zoals die was opgesteld door het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg kabels en leidingen, waaraan onder meer netbeheerders en grondroerders deelnemen) (productie 23 bij conclusie van dupliek in reconventie). Op deze lijst stonden 27 bedrijven. HLA kwam niet op deze lijst voor. Vier bedrijven hebben een aanbieding gedaan, waaronder Arcadis. Arcadis is door het Kadaster als beste gekwalificeerd en heeft de opdracht gekregen. Arcadis is vervolgens overgegaan tot de ontwikkeling van een KLIC-viewer en heeft deze aan het Kadaster ter beschikking gesteld. Het Kadaster biedt sinds 15 maart 2010 de applicatie gratis aan via een link op haar website. Met deze link wordt doorgelinkt naar de website www.klicviewer.nl.

In eerste aanleg heeft HLA in reconventie betoogd dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Dit onrechtmatig handelen zou volgens HLA in de kern hieruit bestaan dat (i) het Kadaster op 5 november 2008 een memo heeft verzonden waarin onjuistheden stonden vermeld die de goede naam van HLA hebben aangetast, (ii) het Kadaster buiten haar wettelijke bevoegdheden is getreden met het (laten) ontwikkelen en het (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer, (iii) het Kadaster in strijd met de gedragsregels Markt & Overheid heeft gehandeld en (iv) het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit. HLA heeft ten aanzien van deze laatste grondslag met name er op gewezen dat het Kadaster haar niet voor de onderhandse aanbesteding/uitvraag voor de KLIC-viewer had uitgenodigd, terwijl zij wist dat HLA over de benodigde expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een reeds ontwikkelde KLIC-viewer “op de plank” had liggen.

De rechtbank heeft het betoog van HLA bij deelvonnis van 4 mei 2011 (de rechtbank heeft daarbij in conventie “de vorderingen” afgewezen, waarmee zij, anders dan de redactie van het dictum doet vermoeden, enkel beoogd heeft de vordering tot betaling van de contractuele boetes af te wijzen; in zoverre is sprake van een eindvonnis in conventie) ten aanzien van (i), (ii) en (iii) verworpen, maar ten aanzien van (iv) gehonoreerd. Volgens de rechtbank was het Kadaster - nu zij er voor had gekozen de opdracht voor een KLIC-viewer aan te besteden - verplicht zich te gedragen conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel. Nu het Kadaster ervan op de hoogte was dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking had, had zij de uitvraag ook aan HLA dienen te verzenden. Door dit na te laten heeft het Kadaster, aldus nog steeds de rechtbank, in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

Vervolgens kwam de vraag aan de orde of HLA schade heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands had aanbesteed. Bij eindvonnis van 28 december 2011 heeft de rechtbank deze vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, geoordeeld dat HLA (als zij was uitgenodigd) aan de aanbesteding zou hebben meegedaan alsmede dat haar inschrijving tot gunning zou hebben geleid. De schade (in de vorm van gederfde winst) die HLA heeft geleden doordat de opdracht niet aan haar is gegund, heeft de rechtbank begroot op € 10.000.000,-.

Het Kadaster is in het principaal appel onder aanvoering van zes grieven (de laatste grief behelst een bezemgrief) tegen bovenvermeld oordeel van de rechtbank in beroep gekomen. Met grief I komt het Kadaster op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten de uitvraag ook aan HLA te verzenden. Met grief II klaagt het Kadaster erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat HLA niet alleen aan de uitvraag zou hebben meegedaan, maar deze ook zou hebben gewonnen. Grief III heeft betrekking op het volgens het Kadaster ten onrechte aangenomen causaal verband tussen het (door Kadaster betwiste) onrechtmatig handelen en de door HLA geleden schade alsmede de door de rechtbank gehanteerde veel te ruime toerekening van de schade. Grief IV ziet op de volgens het Kadaster onjuiste vaststelling van de vermarktingkansen van de Cableguard professional (hierna CableGuard Pro) voor HLA. Met Grief V ten slotte komt het Kadaster op tegen de vaststelling door de rechtbank van een schade-omvang van

€ 10.000.000,- omdat de werkelijk schade van HLA nooit meer dan (een deel van) € 50.000,- (te weten het beweerde door HLA te offreren bedrag) kan belopen.

HLA heeft onder aanvoering van drie grieven voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Deze grieven hebben betrekking op het onrechtmatig handelen van het Kadaster op een andere grondslag dan die welke de rechtbank heeft aangenomen. HLA heeft aangevoerd dat het Kadaster (ook) onrechtmatig heeft gehandeld door het verspreiden van voormeld memo van 5 november 2008 (grief I), door buiten haar wettelijke bevoegdheden te treden (grief II) en door na te laten een formele aanbestedingsprocedure te volgen terwijl zij daartoe verplicht was (grief III).

Alvorens grief I in het principaal hoger beroep te bespreken, zal het hof eerst ingaan op de vraag of er voor het Kadaster, zoals HLA stelt, een formele aanbestedingsplicht bestond (grief III in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep). HLA stelt zich immers op het standpunt dat het Kadaster verplicht was een formele aanbestedingsprocedure te volgen omdat de opdracht boven het drempelbedrag lag, zodat zij een aankondiging had moeten publiceren. Het betrof hier volgens HLA een gemengde opdracht; de uitvraag zag zowel op het tot stand brengen van een levering als het verrichten van diensten. Opdrachten voor ontwerp en uitvoering gelden volgens HLA als één opdracht en mogen niet, zoals het Kadaster heeft gedaan, worden gesplitst om zodoende het aanbestedingsrecht te omzeilen (in dit geval: om onder het drempelbedrag van € 206.000,- te blijven). Volgens HLA zou zij naar aanleiding van de aankondiging hebben ingeschreven met een “lite” versie van de reeds door haar ontwikkelde CableGuard en de aanbesteding hebben gewonnen waarna zij de CableGuard Pro (een geavanceerde versie van de CableGuard) had kunnen vermarkten.

Het betoog van HLA wordt verworpen. Voor de toepasselijkheid van richtlijn 2004/18/EG inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten is bepalend of de waarde van de opdracht de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt. De berekening van de waarde van de opdracht dient gebaseerd te zijn op een reële raming van de opdrachtgever, met andere woorden de “geraamde waarde exclusief omzetbelasting”. Het Kadaster heeft gemotiveerd gesteld dat zij op basis van een inschatting van de Klankbordgroep van Netbeheerders en Grondroerders (KGO), die neerkwam op een bedrag van € 60.000,- voor de ontwikkeling van de KLIC-viewer, de ontwikkelkosten heeft geschat op € 60.000,- á

€ 75.000,-. Dit strookt ook met het door Arcadis geoffreerde bedrag van

€ 69.750,-. Daarbij komt nog een bedrag voor helpdesk en beheer en onderhoud. De offerte van Arcadis komt inclusief helpdesk en beheer en onderhoud uit op € 139.500,-, hetgeen volgens het Kadaster overeenkomt met de reële verwachting die het Kadaster had. Het Kadaster verwijst in dit verband ook naar de Nota van Inlichtingen (productie 5 akte na tussenvonnis d.d. 8 juni 2011) waarin het Kadaster op vraag 28 het volgende antwoordt:

“ Onze verwachting is dat de totaalprijs onder het bedrag voor een Europese aanbesteding blijft. Deze uitvraag betreft dan ook al een onderhandse aanbesteding. Wij zijn dan ook van mening dat dit niet in strijd is met het aanbestedingsrecht”.

Dat naderhand diverse aanpassingen aan de KLIC-viewer nodig waren waardoor de totale waarde van de opdracht uiteindelijk het drempelbedrag is komen te overstijgen, maakt niet dat de gehele opdracht met terugwerkende kracht alsnog formeel had moeten worden aanbesteed. Het Kadaster heeft gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat een reële raming onder het drempelbedrag uitkwam. HLA heeft daartegenover onvoldoende gesteld om anders aan te kunnen nemen. Dit betekent dat het Kadaster niet verplicht was de ontwikkeling van de KLIC-viewer aan te besteden. Het Kadaster heeft er desondanks voor gekozen de werkzaamheden aan te besteden, zodat het hof uitgaat van regels die gelden voor een (in dit geval: onderhandse) aanbesteding.

Het hof stelt bij behandeling van grief I in het principaal hoger beroep voorop dat het Kadaster bij een onderhandse aanbesteding zoals hier aan de orde, in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet uitnodigen van HLA kan evenwel onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. Het hof is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet. Daarbij is allereerst van belang wat de insteek van de uitvraag was. Zoals uit de eigen stellingen van het Kadaster volgt (zie memorie van grieven onder 5.8.7, 5.9.4 en 5.9.5), was dit dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen. Met het oog daarop heeft het Kadaster 27 bedrijven, die zich - onder meer in het kader van congressen in verband met de invoering van de WION - als belangstellende hadden gemeld, voor een leveranciersbijeenkomst op 20 mei 2009 uitgenodigd (conform een door het BAO opgestelde lijst). Vervolgens heeft het Kadaster op 26 juni 2009 de uitvraag onder deze belangstellenden verspreid. Een bedrijf dat niet op de lijst van belangstellenden stond, maar vanuit de markt had gehoord over het voornemen van het Kadaster om een opdracht voor het ontwikkelen van de Klic-viewer te verlenen, heeft zichzelf aangemeld en heeft kennelijk ook gelegenheid gekregen om een aanbieding te doen. HLA is niet uitgenodigd en heeft de uitvraag niet ontvangen, hoewel het Kadaster wist dat dit bedrijf bij uitstek actief was op dit terrein. HLA had immers in het verleden al geografische automatiseringssystemen ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade. Zij leverde deze van 1997 tot 2003 aan drie van de vier toenmalige Klic-centra in Nederland. Ten behoeve van deze systemen maakte HLA gebruik van licenties voor bestanden van het Kadaster. In de periode 2005-2006 heeft HLA (via Nav4All) aanvullende software ontwikkeld voor het toegankelijk maken van informatie op alle beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. In 2007 en 2008 is dit product, de zogenaamde CableGuard, getest in twee pilots, de zogenoemde MOL-projecten. Zoals blijkt uit het memo van het Kadaster van 5 november 2008, was het Kadaster ervan op de hoogte dat gebruikers enthousiast waren over de resultaten van dit experiment, zij het dat er ook bezwaren bestonden.Het Kadaster heeft aangenomen dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet paste binnen de kaders van de WION c.q. het stramien van KLIC-online, omdat zou worden gewerkt met centrale dataopslag, terwijl KLIC-online ervan uitgaat dat de gegevens worden opgeslagen bij de bron en per melding worden opgevraagd, en de applicatie van HLA gebaseerd zou zijn op gevectoriseerde kaartdata, terwijl de KLIC-viewer gericht moest zijn op verwerking van rasterdata (omdat dit bestandstype is voorgeschreven in het kader van de WION en het BMLK). HLA heeft echter betwist dat haar systeem om deze redenen niet aan de WION zou voldoen: volgens haar is alleen in het kader van de MOL-projecten met centraal opgeslagen data gewerkt, omdat dit in de testomgeving niet anders kon, en beschikt haar applicatie over standaardfunctionaliteit die alle in de markt beschikbare vector- en rasterdata herkent en zonder kwaliteitsverlies kan converteren.Wat hiervan verder ook zij, naar het oordeel van het hof heeft het Kadaster in elk geval onvoldoende duidelijk gemaakt waarop zij heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen, en dat HLA daaraan ook niet in het kader van de uitvraag zou kunnen of willen voldoen. Andere redenen voor uitsluiting van HLA heeft het Kadaster niet aangevoerd. Gelet daarop is het hof onvoldoende gebleken dat het Kadaster gegronde redenen had om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam. Nu de bedoeling van de uitvraag was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid zouden hebben om een aanbieding voor de onderhavige opdracht te doen, het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein en niet is gebleken van redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten, moet worden geoordeeld dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA buiten de uitvraag te houden.

Het voorgaande betekent dat grief I van het Kadaster faalt.

Bij bespreking van de grieven I en II in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft HLA geen belang. Daartoe overweegt het hof als volgt. Aanvankelijk luidde de reconventionele vordering van HLA, voor zover thans van belang en zoals de rechtbank onweersproken in het vonnis van 4 mei 2011 onder 4.1 onder “primair” heeft weergeven, dat de rechtbank:

“primair:

a. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld dan wel in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden;

b. het Kadaster c.s. zal veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na betekening van het vonnis van de schade van € 3.589.807,60, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. ook aansprakelijk is voor de omzetschade, op te maken bij staat”.

HLA heeft vervolgens haar eis gewijzigd. De rechtbank heeft deze gewijzigde eis onder 2.3 van haar vonnis van 28 december 2011 onweersproken als volgt weergegeven:

“ HLA heeft vervolgens bij akte haar eis gewijzigd in die zin, dat zij in plaats van de primaire vorderingen tot betaling van een bedrag van € 3.589.807,60, met wettelijke rente (b) en een verklaring voor recht dat het Kadaster ook aansprakelijk is voor de omzetschade, op te maken bij staat (c), thans primair vordert een veroordeling van het Kadaster tot betaling van het bedrag van € 21.836.900,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2009”.

De aldus gewijzigde primaire vordering tot betaling van (in hoofdsom)

€ 21.836.900,- is uitsluitend geënt op het ten onrechte niet uitnodigen van HLA voor de uitvraag. Na de wijziging van eis is de schadestaatvordering geheel van de baan. De grieven I en II van HLA in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep kunnen HLA niet baten, omdat de eventuele gegrondheid daarover niet kan leiden tot toewijzing van enig deel van het door HLA na wijziging van eis gevorderde.

Het hof zal de onder 3.3. weergegeven grieven van het Kadaster hierna gezamenlijk behandelen.

In de aanbestedingsstukken wordt het volgende gunningscriterium vermeld (producties 4 en 5 bij akte na tussenvonnis):

“4 Beoordelingsprocedure

(…)

Opdrachtgever beoordeelt de aanbiedingen op basis van de aangeboden prijs, de doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet. Theoretisch is het mogelijk dat Opdrachtgever een aangeboden alternatief beter beoordeelt dan haar eigen specificatie”.

HLA heeft aangevoerd dat zij met een “lite” versie van de reeds door haar ontwikkelde CableGuard tegen een bedrag van € 50.000,- zou hebben ingeschreven. Naderhand zou zij tegen vergoeding een meer geavanceerde versie van de KLIC-viewer, de CableGuard Pro, aanbieden. Deze “lite” versie voldeed volgens HLA geheel aan de eisen van het Bestek (en het Programma van Eisen) en de opdracht zou (gelet ook op de KLIC-viewer waarmee Arcadis uiteindelijk de opdracht heeft gekregen) aan haar zijn gegund.

Het Kadaster heeft zich op het standpunt gesteld dat deelname van HLA aan de uitvraag onwaarschijnlijk was, onder meer omdat HLA geen WION- compatible applicatie had en dat het dus zeer onwaarschijnlijk is dat de opdracht aan haar zou zijn gegund. Daarnaast heeft het Kadaster aangevoerd dat, als HLA had willen inschrijven met een “lite-versie”van de CableGuard (als gratis KLIC-viewer) om vervolgens een betaalde “ Pro-versie” te kunnen vermarkten, zoals HLA in deze procedure naar voren brengt, zij voorwaarden had moeten stellen waarmee het Kadaster nooit akkoord zou zijn gegaan. Volgens het Kadaster heeft HLA, in het geval het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld, alleen recht op schadevergoeding als zij in het bewijs is geslaagd dat zij zou hebben deelgenomen én vervolgens de aanbesteding zou hebben gewonnen. Die situatie doet zich volgens het Kadaster echter niet voor.

De grieven II en III slagen. Als uitgangspunt geldt dat alleen een vergoedingsplicht bestaat wanneer een gegadigde aannemelijk weet te maken dat hij de opdracht zou hebben verworven indien de opdrachtgever conform de toepasselijke voorschriften zou hebben gehandeld (in dit geval: indien het Kadaster HLA wel zou hebben uitgenodigd deel te nemen aan de onderhandse aanbestedingsprocedure). Het hof is van oordeel dat HLA onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te kunnen achten dat de opdracht aan haar gegund had moeten worden. HLA heeft in de procedure weliswaar gesteld dat zij een KLIC-viewer “op de plank” had liggen, maar zij heeft nagelaten door middel van concrete gegevens (bijvoorbeeld aan de hand van rapporten) te onderbouwen met welke KLIC-viewer zij zou hebben ingeschreven alsmede dat die viewer ook aan de eisen van het “ Bestek grafisch presenteren en plotten t.b.v. KLICgegevens” voldeed. Zij heeft in essentie volstaan met de stelling dat het zou gaan om een vereenvoudigde versie van de uitgebreid geteste en door gebruikers hoog gewaardeerde CableGuard, die ruimschoots aan alle door het Kadaster gewenste specificaties zou voldoen (zie akte na tussenvonnis van HLA d.d. 8 juni 2011 sub 3 en 4). Wat dit laatste betreft heeft zij verwezen naar enkele passages uit de MOL-rapporten (zie conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie sub 6.4 -6.6 en pleitnota HLA d.d. 14 maart 2011 sub 2.12 en 2.13). Verder heeft zij zich vooral geconcentreerd op de discussie over de mogelijkheden van het businessmodel, zoals zij dat na het tussenvonnis van de rechtbank van 4 mei 2011 heeft gepresenteerd (kort gezegd het aanbieden van een ‘lite’-versie van de CableGuard als gratis Klic-viewer, gevolgd door het vermarkten van de CableGuard Pro). In hoger beroep heeft zij ook slechts globale stellingen over de mogelijkheden van de CableGuard naar voren gebracht (zie memorie van grieven onder 3.3 tot en met 3.6 en 4.12 tot en met 4.16). Uit dit alles kan onvoldoende worden opgemaakt met welk concreet product HLA zou hebben ingeschreven als zij daartoe de gelegenheid zou hebben gehad. Van LAhHLAHLA had mogen worden verwacht dat zij in deze procedure specifieke gegevens daarover zou hebben verstrekt en daarmee zou hebben laten zien dat haar inschrijving aan de in het bestek gestelde eisen zou hebben voldaan, zeker nu het volgens haar eigen stellingen om een product ging dat ten tijde van de uitvraag al (nagenoeg) gereed was. Overigens heeft het Kadaster, ook nog ter gelegenheid van het pleidooi, onweersproken gesteld dat zij de KLIC-viewer waarmee HLA naar eigen zeggen zou hebben ingeschreven, nog steeds niet heeft gezien.

Nu niet is komen vast te staan dat HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster schade heeft geleden, is er voor de door HLA gevorderde schadevergoeding geen plaats.

Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven van het Kadaster geen behandeling meer.

Slotsom

De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep van het Kadaster slaagt, zodat de bestreden vonnissen (gewezen in reconventie) moeten worden vernietigd. Het hof zal de reconventionele vordering alsnog afwijzen. Dit brengt mee dat de vordering van het Kadaster tot terugbetaling door HLA van het bedrag van € 9.894.496,29 dat het Kadaster ter uitvoering van het vonnis van 28 december 2011 aan HLA heeft betaald (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2012 tot aan de dag van integrale voldoening), toewijsbaar is. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal HLA in de kosten van beide instanties in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Kadaster zullen wat betreft de eerste aanleg in reconventie worden vastgesteld op € 25.688,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (8 punten x tarief VIII) en wat betreft het hoger beroep op € 4.836,- voor griffierecht en € 94,15 voor explootkosten en op € 13.740,- (3 punten x tarief VIII) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen als hierna vermeld.

Het hof ziet aanleiding de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

HLA zal verder in de kosten van het tweede (in 1.1. genoemde) incident worden veroordeeld, begroot op € 2.682,- (3 punten x tarief II). De kosten van het eerste incident worden gecompenseerd omdat partijen daarin ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld.

Het hof, recht doende:

in het principaal hoger beroep

vernietigt de in reconventie gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 4 mei 2011 en 28 december 2011, behoudens voor zover daarbij voor recht is verklaard dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de KLIC-viewer, bekrachtigt het vonnis van 28 december 2011 in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:

wijst de reconventionele vorderingen van HLA alsnog af;

veroordeelt HLA in de kosten van beide instanties in reconventie, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van het Kadaster wat betreft de eerste aanleg in reconventie vastgesteld € 25.688,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 4.836,- voor verschotten, op € 94,15 voor explootkosten en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt HLA aan het Kadaster te betalen het bedrag van € 9.894.496,29 dat het Kadaster ter uitvoering van het vonnis van 28 december 2011 aan HLA heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2012 tot aan de dag van integrale voldoening door HLA;

in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

in de beide incidenten

veroordeelt HLA in de kosten van het incident ex artikel 843a Rv (het “zelfstandige” incident), aan de zijde van het Kadaster vastgesteld op € 2.682,-;

compenseert de kosten van het incident tot zekerheidstelling ex artikel 223 en 235 Rv alsmede in het incident tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, P.H. van Ginkel en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2014.

Het hof verwijst naar zijn arrest van 11 december 2012 in het incident tot zekerheidstelling ex artikel 223 en 235 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) alsmede in het incident tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv.

In dit arrest heeft het hof met betrekking tot het incident ex artikel 843a Rv geoordeeld dat dit incident was opgeworpen binnen de door het Kadaster ingestelde incidenten. In het kader van die incidenten had [A] onvoldoende onderbouwd waarin haar rechtmatig belang was gelegen om op grond van artikel 843a Rv inzage of afschrift van de door haar aangegeven stukken te verlangen, zodat haar incidentele vordering toen is afgewezen.

Thans heeft [A] een “zelfstandig” incident ex artikel 843a Rv geopend.

Het verdere verloop van de procedure blijkt vervolgens uit:

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest in het incident bepaald.

[A] wenst overlegging van een aanzienlijk aantal bescheiden, waaruit feiten zullen blijken waarop zij mede haar stelling baseert dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Deze bescheiden heeft [A] onderverdeeld in de volgende documentengroepen:

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [A] aangegeven af te zien van haar vordering tot inzage of verstrekking van documenten uit documentengroep 7 (schadeclaims).

Bij de beoordeling van de vordering van [A] moet worden vooropgesteld dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is of was; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.

Naast deze beperkingen - waarmee is beoogd een dam op te werpen tegen zogenoemde “fishing expeditions” - bevat het artikel de nadere restrictie dat degene die de bescheiden te zijner beschikking heeft, niet is gehouden aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ook zonder de gevorderde gegevens een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd. Bij de beoordeling of de redenen die zijn aangevoerd tegen een verplichting tot verstrekking van stukken minder zwaar wegen dan de eisen van een behoorlijke rechtspleging, komt het erop aan of een partij onredelijk voordeel geniet of de wederpartij onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt.

Het hof stelt tevens voorop dat het op de weg van [A] ligt om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit naar normale ervaringsregels de mogelijkheid van aansprakelijkheid kan worden afgeleid. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan [A] slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan haar stellingen.

Aan de genoemde vereisten is ten aanzien van de volgende documentengroepen niet voldaan, omdat de hiervoor bedoelde concrete feiten en omstandigheden niet zijn gesteld en - dus - een rechtmatig belang bij verstrekking van de verlangde stukken niet kan worden aangenomen. In dit verband merkt het hof nog op dat [A] per documentengroep (en niet per gedachtestreepje) heeft aangegeven waarin haar belang bij verstrekking van de verlangde bescheiden is gelegen, hetgeen indiceert dat [A] niet kan aangeven waarin haar belang per afzonderlijk document is gelegen.

In de eerste plaats geldt hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen voor alle bescheiden die zien op Klic-online, het systeem voor elektronische uitwisseling van data over ligging van kabels en leidingen. Met deze bescheiden wenst [A] aan te tonen dat het Kadaster niet alleen met betrekking tot de Klic-viewer, maar al eerder ten aanzien van de ontwikkeling van het Klic-online systeem onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [A] wenst inzage/afschrift van de Klic-online bescheiden omdat uit deze bescheiden, aldus [A] in onder meer randnummer 3.7.2 van haar incidentele memorie, “zal blijken wat de standpunten waren van het Kadaster en het Ministerie van EZ, daar waar het ging om de taken van het Kadaster (…)”. Nu [A] niet voldoende concreet heeft gesteld waar dat onrechtmatig handelen uit bestaat, maar zij slechts hoopt dat uit die bescheiden informatie naar voren zal komen, waaruit onrechtmatig handelen zal blijken, geeft aanleiding te spreken van een “fishing expedition”. De in artikel 843a Rv beschreven exhibitieplicht is hiervoor niet bedoeld.

Dit betekent dat bij de vordering tot inzage/afschrift ten aanzien van documentengroepen 5, 6, 9 en 10 voor zover zij betrekking hebben op het Klic-online systeem rechtmatig belang ontbreekt, terwijl evenmin aan de eis van bepaalde bescheiden (onder meer randnummer 3.8.1 “de volledige financiële administratie aangaande de opbouw van de totale kosten Klic-online, waaronder in ieder geval verstaan (…)”) is voldaan. Ook ten aanzien van de overige documenten uit deze documentengroepen, heeft [A] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, waaruit de mogelijkheid van aansprakelijkheid van het Kadaster kan worden afgeleid, waardoor zij een rechtmatig belang bij verstrekking van deze stukken ontbeert. Ergens een “algemeen beeld” van krijgen (als doel genoemd in randnummer 3.12.9 van de incidentele memorie) is geen doel dat door artikel 843a Rv wordt gediend. Bovendien wordt ook hier niet aan de eis voldaan dat het om bepaalde bescheiden moet gaan. Zo verzoekt [A] onder randnummer 3.7.5 van haar incidentele memorie verstrekking van “alle correspondentie met bijlagen, rapporten en overige bescheiden met betrekking tot het onderzoek dat het Kadaster (…) stelt te hebben gedaan naar de onwaarachtige verklaringen van [C] in eerste aanleg”. Ten slotte wordt evenmin aan het in rechtsoverweging 2.3 genoemde vereiste van “een rechtsbetrekking” waarin de verzoeker partij is - in dit geval een door [A] gestelde rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad - voldaan, nu [A] bijvoorbeeld ook afgifte wenst van correspondentie tussen het Kadaster en [D], [E], [G] en nog vele anderen, over rechtsbetrekkingen waarbij [A] kennelijk geen partij is.

In de tweede plaats geldt hetgeen in rechtsoverweging 2.6 is overwogen ten aanzien van documentengroep 8, waar [A] verstrekking heeft verzocht van “alle correspondentie inzake besluitvorming rondom de .png problematiek (…) ”. Nog daargelaten dat [A] verzuimd heeft concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit de mogelijkheid van aansprakelijkheid van het Kadaster op dit punt kan worden afgeleid, is de beslissing om de kabel- en leidingeigenaren te verplichten de digitale data met de extensie “png”aan te reiken - naar [A] niet heeft betwist - geen beslissing van het Kadaster maar van de minister van Economische zaken geweest, zodat [A] ook om die reden binnen dit kader geen belang heeft bij verstrekking van de door haar verzochte bescheiden.

Hetzelfde heeft, in de derde plaats, te gelden voor documentengroep 11. Met overlegging van bescheiden met betrekking tot deze documentengroep beoogt [A], zo begrijpt het hof, aan te tonen dat het Kadaster een besluit heeft genomen om - in afwijking van haar oorspronkelijk voornemen - de ontwikkeling van de Klic-viewer niet aan de markt over te laten. [A] heeft echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld (als doel noemt [A] in randnummer 3.13.3 slechts “ dat hier kennelijk sprake is van een strategieverandering van het Kadaster aangaande het aan de markt overlaten van de productontwikkeling en haar aanvankelijke standpunt dat zij zich niet in deze markt zal begeven, indien er andere marktpartijen zijn”) waaruit de mogelijkheid van aansprakelijkheid van het Kadaster jegens haar kan worden afgeleid, zodat ook haar vordering ten aanzien van deze documenten wordt afgewezen.

Met betrekking tot documentengroep 2 vordert [A] afschrift van de “volledige aanbestedingsdocumenten” omdat, zoals [A] in randnummer 3.4.1. aanvoert “Tot op de dag van vandaag onduidelijk is hoe die aanbesteding heeft plaatsgevonden en wat nu exact door [B] is aangeboden (…). Onduidelijk blijft dus tegen welke (financiële) voorwaarden [B] uiteindelijk de werkzaamheden is gaan uitvoeren. Juist die informatie, tezamen met de kennelijke aanbiedingen die door de overige deelnemers zijn gedaan, is relevant voor de beoordeling van de vraag of de opdracht aanbestedingsplichting was.”

Informatie die [A] wenst over de vraag óf de opdracht aanbestedingsplichtig was en tegen welke (financiële) voorwaarden [B] de werkzaamheden is gaan uitvoeren, is door het Kadaster (onder meer in haar producties 30 tot en met 47) bij haar antwoordmemorie gegeven. [A] kan hiermee uitrekenen hoeveel het Kadaster aan [B] voor de opdrachten heeft betaald. Voor zover [A] op dit punt de beschikking wenst over nog meer stukken, had zij dat (bijvoorbeeld ter gelegenheid van het pleidooi) moeten aangeven, hetgeen zij niet heeft gedaan.

Voor het overige dient de vordering van [A] te worden afgewezen, nu als algemeen aanvaard beginsel in aanbestedingsprocedures geldt dat informatie van inschrijvers (onder meer ter bescherming van hun commerciële belangen) vertrouwelijk moet blijven. Dit uitgangspunt verdraagt zich niet met de vordering van [A] inhoudende verstrekking van gegevens die [B] én de overige deelnemers in de aanbestedingsprocedure vertrouwelijk aan het Kadaster ter beschikking hebben gesteld. In zoverre zijn er gewichtige redenen voor het Kadaster om niet aan de vordering tot verstrekking van deze stukken te voldoen. Daarnaast geldt dat niet is voldaan aan het in rechtsoverweging 2.3 genoemde vereiste dat het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij [A] partij is.

Het doel van verstrekking van bescheiden uit documentengroep 3 is volgens [A], naast de status van de onder rechtsoverweging 2.10 bedoelde meerwerkopdrachten aan [B], “inzichtelijk te maken dat de applicatie van [A] aan de functionaliteiten van de Klic-viewer voldoet of door relatief geringe aanpassingen zou kunnen voldoen.” (randnummer 3.5.3).

Ten aanzien van deze documenten ontbeert [A] een rechtmatig belang, nu zij immers ook zonder deze testresultaten kan beoordelen of haar product, [H], aan de door het Kadaster gestelde producteisen voldeed. Bovendien gaat het hier om testresultaten van een door [B] ontwikkeld product, die zoals het Kadaster terecht heeft aangevoerd, een bedrijfsvertrouwelijk karakter dragen. Ook hier geldt dat er gewichtige redenen voor het Kadaster bestaan om niet aan de vordering tot verstrekking van deze stukken te voldoen.

De bescheiden met betrekking tot documentengroep 4 (“terugkoppeling van de testresultaten van het Kadaster naar [B]”) hangen, ook volgens de stelling van [A], zozeer samen met die van documentengroep 3, dat ook de vordering tot verstrekking van deze bescheiden moet worden afgewezen.

Documentengroep 1 heeft betrekking op de door [A] aangevoerde en door het Kadaster betwiste stelling dat er wel een partij was - te weten [A] - die bereid was de (ontwikkel)kosten voor een Klic-viewer te dragen, nu zij immers al een product had dat volledig aan de WION (Wet informatievoorziening ondergrondse netten) voldeed.

Ook hiervoor geldt dat het Kadaster op dit punt diverse producties heeft overgelegd en het op de weg van [A] had gelegen om hier (bijvoorbeeld ter gelegenheid van het pleidooi) op in te gaan en zonodig aan te geven welke specifieke bescheiden zij nog wenst te ontvangen. Dit heeft zij echter nagelaten, zodat haar vordering ook ten aanzien van deze documentengroep wordt afgewezen.

Slotsom

Het hof wijst de incidentele vordering af en houdt de beslissing over de kosten in het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak. Het hof zal de hoofdzaak (andermaal) naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord aan de zijde van [A]. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident ex artikel 843a Rv:

wijst de incidentele vordering tot inzage of afschrift van de bescheiden af;

houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de roldatum 13 augustus 2013 voor het nemen van een memorie van antwoord door [A];

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 juli 2009, 4 mei 2011 en 28 december 2011 die de rechtbank Zutphen tussen het Kadaster (en Kadata B.V.) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en HLA als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Hierbij is akte verleend van het rapport van PwC van 8 juni 2012 genaamd ‘Beoordeling schade in zaak Kadaster/HLA’ dat bij bericht van 2 oktober 2012 door mr. Dijkstra namens het Kadaster is ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest in de incidenten bepaald.

Het hof, recht doende: