Rb. Zutphen, 28-12-2011, nr. 101370 / HA ZA 09-351

De rechtbank neemt over en volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 4 mei 2011.

Bij dit tussenvonnis is HLA in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. Daarbij is overwogen dat HLA onder meer zal dienen in te gaan op de vraag of zij aan de aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke wijze.

HLA heeft vervolgens bij akte haar eis gewijzigd in die zin, dat zij in plaats van de primaire vorderingen tot betaling van een bedrag van € 3.589.807,60 met wettelijke rente (b) en een verklaring voor recht dat het Kadaster ook aansprakelijk is voor de omzetschade, op te maken bij staat (c), thans primair vordert een veroordeling van het Kadaster tot betaling van een bedrag van € 21.836.900,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2009.

Het bezwaar van het Kadaster tegen deze eiswijziging wordt afgewezen. Met de eiswijziging heeft HLA immers — naar aanleiding van de instructie van de rechtbank in het tussenvonnis van 4 mei 2011 — de omzetschade die zij stelt te hebben geleden geconcretiseerd. Bovendien is het Kadaster in de gelegenheid geweest hierop te reageren. De eiswijziging is daarom niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Op HLA rust de plicht om te stellen en — zo nodig — te bewijzen dat zij aan de aanbesteding zou hebben deelgenomen en dat zij de aanbesteding zou hebben gewonnen.

Allereerst zal worden ingegaan op de vraag of HLA inderdaad aan de aanbesteding zou hebben meegedaan.

HLA heeft in dit verband aangevoerd dat zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken. Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden. Indien de aanbesteding haar zou zijn gegund, zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional onder de naam CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden. De inschrijving op de aanbesteding was onlosmakelijk verbonden met de mogelijkheid om de CableGuard Professional via voornoemde site aan te bieden, zodat hiermee de ontwikkelkosten zouden kunnen worden terugverdiend. Zij zou hoogstens een kostendekkende inschrijving hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000,- gedekt zouden zijn, aldus HLA.

HLA heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het door haar ontwikkelde product dient te worden aangemerkt als ‘Standaard Computerprogrammatuur’ als bedoeld in artikel 4 sub A van de bij het Bestek behorende inkoopvoorwaarden. In geval van ‘Standaard Computerprogrammatuur’ geldt volgens genoemd artikel dat aan het Kadaster (alleen) een niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht dient te worden verleend en HLA (dus) eigenaar zou blijven van de intellectuele eigendomsrechten van het aanbestede product. Ter onderbouwing van haar standpunt dat haar product CableGuard als ‘Standaard Computerprogrammatuur’ moet worden aangemerkt, heeft HLA aangevoerd dat zij deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven.

Het Kadaster heeft betwist dat het zou gaan om ‘Standaard Computerprogrammatuur’. Volgens hem gaat het om ‘Maatwerk Computerprogrammatuur’ als bedoeld in artikel 4 onder B van de inkoopvoorwaarden, in welk geval alle intellectuele eigendomsrechten van het product — waaronder objectcode en broncode — aan het Kadaster dienen te worden overgedragen. Ter onderbouwing van de kwalificatie ‘Maatwerk Computerprogrammatuur’ heeft het Kadaster aangevoerd dat de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden. HLA had op grond van deze kwalificatie alleen een geldige aanbieding kunnen doen indien zij onvoorwaardelijk alle intellectuele eigendomsrechten op het product aan het Kadaster zou overdragen. Omdat het Kadaster eigenaar zou zijn geweest van de basis software waarop de volledige versie zou zijn gebaseerd, had HLA niet zelfstandig en zonder toestemming van het Kadaster een uitgebreidere versie op de markt kunnen brengen. Het Kadaster heeft hierbij aangevoerd dat hij nooit toestemming zou hebben gegeven voor of medewerking zou hebben verleend aan het door HLA (laten) ontwikkelen van een separate, geavanceerde KLIC-viewer, omdat hij hiermee buiten zijn wettelijke taken en bevoegdheden zou treden. Hierdoor was meedoen aan de aanbesteding voor HLA geen optie, omdat HLA haar ontwikkelkosten niet had kunnen terugverdienen, aldus het Kadaster.

Het Kadaster heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de in het kader van de aanbesteding te ontwikkelen software dient te worden aangemerkt als ‘Standaard Computerprogrammatuur’ als bedoeld in de inkoopvoorwaarden. De enkele stelling dat de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden, is onvoldoende om ervan uit te gaan dat sprake is van ‘Maatwerk Computerprogrammatuur’. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de begrippen ‘Standaard Computerprogrammatuur’ en ‘Maatwerk Computerprogrammatuur’ nergens in het Bestek of bijbehorende stukken zijn gedefinieerd. Het Kadaster had, indien het zijn bedoeling was dat de te ontwikkelen software onder het begrip ‘Maatwerk Computerprogrammatuur’ als bedoeld in artikel 4 sub B van de inkoopvoorwaarden diende te vallen, duidelijk in het bestek of bijbehorende stukken moeten vermelden dat de software als zodanig zou worden aangemerkt. Dit geldt temeer omdat het ook goed denkbaar is dat de software — in elk geval de software die door HLA is ontwikkeld — als ‘Standaard Computerprogrammatuur’ wordt aangeduid, omdat HLA deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven.

Het Kadaster kan vanzelfsprekend evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat het aan hem als aanbestedende dienst is om te bepalen of het om maatwerk gaat. Een aanbestedende dienst dient de voorwaarden waaronder ingeschreven kan worden duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren in het bestek en de daarbij behorende stukken, zodat inschrijvers daarmee bij het opstellen van hun offertes rekening kunnen houden. Dit geldt temeer in het geval van een beding als het onderhavige, dat van groot belang is voor de inschatting van een potentiële inschrijver of, en zo ja, voor welk bedrag hij zal deelnemen aan de aanbesteding. Voorts lijkt het in tegenspraak met het gemaakte voorbehoud ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 3.1 van de inkoopvoorwaarden.

Bovendien moet uit de inhoudelijke beantwoording van enkele vragen in de Nota van Inlichtingen worden afgeleid dat ook het Kadaster ervan uitging dat software (ook) in de vorm van ‘Standaard Computerprogrammatuur’ zou kunnen worden aangeboden. Verwezen wordt in dit verband naar vraag 42 die betrekking heeft op ‘Standaard Computerprogrammatuur’. Op deze vraag heeft het Kadaster geantwoord dat het aanbieden van een KLIC-viewer onder een corporate licentie, waarna opdrachtgever deze viewer ongelimiteerd en kosteloos mag aanbieden aan grondroerders binnen Nederland, te overwegen is. Het Kadaster heeft hierbij niet opgemerkt dat het artikel waarover de vraag werd gesteld, niet van toepassing is.

Het Kadaster heeft nog aangevoerd dat het Kadaster de markt niet kent en dat dit zijn weerslag vindt in de Nota van Informatie, maar hierachter kan het Kadaster zich niet verschuilen.

Voor zover het Kadaster een beroep heeft gedaan op een tussen Arcadis en hem gemaakte afspraak dat het Arcadis niet is toegestaan commerciële activiteiten te ondernemen aan de hand van gebruikersgegevens, geldt dat deze afspraak HLA niet regardeert. Richtinggevend is het Bestek en de daarbij behorende stukken, waaruit niet blijkt dat een dergelijk verbod zou gelden voor het bedrijf waaraan de aanbesteding zou worden gegund.

Uitgangspunt is dus dat HLA ervan mocht uitgaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten bevoegd was om CableGuard Professional verder te ontwikkelen en te vermarkten. Het was HLA erom te doen dat zij CableGuard Professional via het hosten van de website www.klicviewer.nl tegen vergoeding aan geïnteresseerden had kunnen aanbieden.

Het Kadaster heeft ten verwere aangevoerd dat hosting van de site www.klicviewer.nl in het onderhavige geval niet de mogelijkheid biedt om een database van bezoekers en downloaders aan te leggen en dat bij het downloaden van de KLIC-viewer geen (adres)gegevens hoeven te worden opgegeven. Wat hier van ook zij, dit laat onverlet dat, zoals HLA onbetwist heeft gesteld, bij raadpleging van een site een IP-adres wordt achtergelaten, waarmee bekend is dat de bezoeker van de site een KLIC-melding doet en mogelijk dus ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen. Dit brengt met zich dat HLA wel degelijk de CableGuard Professional kon vermarkten via de site www.klicviewer.nl indien de aanbesteding aan haar gegund zou zijn.

Vervolgens is de vraag of de inschrijving van HLA tot gunning zou hebben geleid. Bij de beantwoording van deze vraag is de in het Bestek vastgelegde beoordelingsprocedure van inschrijvingen van belang. In die procedure is bepaald dat het Kadaster de aanbieding eerst zal beoordelen op volledigheid en zich het recht voorbehoudt onvolledige aanbiedingen terzijde te leggen of om aanvullende informatie te vragen. Verder is bepaald dat de opdrachtgever de aanbiedingen op basis van de aangeboden prijs, de doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet. Op een vraag naar de wijze van berekening van de scores heeft het Kadaster in de Nota van Inlichtingen geantwoord dat de beoordeling van een inschrijving afhankelijk is van de geboden oplossingen en de mate waarin aan de eisen wordt voldaan en dat inschrijvingen in ieder geval worden beoordeeld op prijs, doorlooptijd en geboden kwaliteit.

HLA heeft gemotiveerd aangevoerd dat CableGuard Lite op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.

Het Kadaster heeft hiertegen enkel ten verwere aangevoerd dat HLA de aanbesteding niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de (minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk. De aanbieding van HLA zou om deze reden zonder meer ter zijde zijn gelegd, aldus het Kadaster. Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien heeft het Kadaster bovendien gesteld dat gevraagd is om een fysiek bemenste helpdesk. Volgens het Kadaster is het geautomatiseerd beantwoorden van vragen niet mogelijk bij een nieuw product vanwege onbekendheid met de gebruikers.

Het Kadaster kan niet worden gevolgd in haar betoog dat sprake zou moeten zijn van een fysiek bemenste helpdesk. Uit het Bestek en de daarbij behorende stukken blijkt dat het inrichten van een helpdesk als vereiste gold, maar de wijze waarop deze helpdesk zou moeten worden ingericht, is niet nader uitgewerkt. Verwezen wordt naar bijlage 2 van het Bestek, met als titel: ‘Aanvullende non-functional requirements en organisatorische aspecten viewer Klic-online’, waarin over de helpdesk is vermeld:

In de Nota van Inlichtingen is in verband met de helpdesk de vraag gesteld of de viewer stand alone moet kunnen werken of dat een server-client applicatie (waarbij de server bij het kadaster staat) ook is toegestaan. Daarop is als volgt geantwoord:

Het Kadaster kan zich dus bij gebreke van een nadere uitwerking van de inrichting van de helpdesk in het Bestek en bijbehorende stukken niet op het standpunt stellen dat sprake zou moeten zijn van een fysiek bemenste helpdesk.

Uit de akte die HLA naar aanleiding van het tussenvonnis van 4 mei 2011 heeft genomen, blijkt dat HLA rekening heeft gehouden met de inrichting van een helpdesk. HLA heeft daarbij immers gesteld dat CableGuard tevens voorziet in adequate en beproefde geautomatiseerde productondersteuning aan eindgebruikers, een zogenaamde knowledgebase. Het Kadaster heeft de juistheid hiervan niet weersproken.

Voor zover het Kadaster zich op het standpunt heeft gesteld dat HLA door het geven van deze informatie geen antwoord heeft gegeven op de hiervoor vermelde vragen van bijlage 2 bij het Bestek, kan dit haar niet baten. Mede gelet op het feit dat het Kadaster door zijn onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt dat HLA niet heeft kunnen deelnemen aan de aanbesteding en als gevolg daarvan aan HLA de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied, moet worden aangenomen dat HLA bij een daadwerkelijke inschrijving voor de aanbesteding de bedoelde vragen op dezelfde wijze zou hebben beantwoord als zij heeft gedaan ter gelegenheid van de gehouden pleidooien. Bij die gelegenheid heeft zij uitvoerig uiteengezet op welke wijze en onder welke voorwaarden de helpdesk zou zijn ingericht. Daarbij komt dat het Kadaster vanwege de MOL-projecten bekend was met het feit dat HLA ervaring had met helpdeskactiviteiten. Tevens moet worden aangenomen dat de inrichting van de helpdesk was begrepen in het door HLA genoemde offertebedrag van € 50.000,-. De helpdesk is door HLA immers genoemd als onderdeel van het door haar aan te bieden product CableGuard Lite.

Voor zover het Kadaster heeft gesteld dat HLA op het onderdeel van de helpdesk beduidend minder zou hebben gescoord dan de andere inschrijvers en in ieder geval dan Arcadis, heeft zij deze stelling, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd.

HLA heeft dus voldaan aan de in het kader van de aanbesteding geldende vereisten ten aanzien van de helpdesk. Nu het Kadaster bovendien niet heeft aangevoerd dat de helpdesk van Arcadis beter zou zijn beoordeeld dan die van HLA, moet ervan worden uitgegaan dat de inschrijving van HLA op het punt van de helpdesk geen beletsel voor gunning aan HLA zou zijn geweest.

HLA heeft uitvoerig uiteengezet dat zij voor een bedrag van € 50.000,- zou hebben ingeschreven, zodat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite gedekt zouden zijn en zij de mogelijkheid zou krijgen om de CableGuard Professional via www.klicviewer.nl te vermarkten. Het Kadaster heeft niet gemotiveerd betwist dat HLA het product zou hebben geoffreerd tegen genoemde prijs. Hiermee is de aanbieding van HLA voordeliger dan die van Arcadis, die de aanbesteding heeft gewonnen voor een bedrag van € 76.000,-. Nu het Kadaster voor het overige geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stelling van HLA dat zij op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan Arcadis, moet worden aangenomen dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.

HLA zou geen omzetschade hebben geleden als het Kadaster niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. Immers, indien het Kadaster HLA van de aanbesteding op de hoogte had gesteld, zou dit hebben geleid tot deelname aan de aanbesteding en het gunnen van de aanbestede werkzaamheden aan HLA. Alsdan had HLA de gelegenheid gehad om de CableGuard Professional via het hosten van de website aan geïnteresseerden aan te bieden en te verkopen. HLA heeft uitgebreid uiteengezet dat het marketingtechnisch van groot belang is om geïnteresseerden juist op het moment dat zij daarvoor ontvankelijk zijn, te benaderen met een product. De door HLA genoemde prijs van € 50,- voor een licentie komt redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven — door het Kadaster niet betwiste — extra functionaliteiten van het product. Het product biedt onder meer functionaliteiten waarmee gemakkelijk wettelijk voorgeschreven registratieverplichtingen kunnen worden nageleefd en zodoende boetes wegens schending van deze verplichtingen kunnen worden voorkomen. Mede gelet op de lage prijs van de CableGuard Professional en de hoge boetes die op schending van de wettelijke verplichtingen staan, ligt voor de hand dat er kopers voor het product zouden zijn geweest.

Het Kadaster heeft nog gesteld dat HLA niet heeft voldaan aan haar plicht de schade te beperken door de CableGuard in de markt te brengen. Hij heeft daarbij aangevoerd dat HLA geen enkele inspanning heeft gedaan om haar product te vermarkten, terwijl andere bedrijven wel hun KLIC-viewers en apps aanbieden.

HLA heeft dit betoog gemotiveerd betwist. Zij heeft — onder verwijzing naar het door haar overgelegde rapport van PPMC — uiteengezet dat het op de markt brengen van de CableGuard geen zin heeft, omdat een gebruiker van software niet wenst te wisselen van software als hij aan die software gewend is en gemakkelijk kan worden bewogen een product te kopen indien dat zeer concurrerend wordt aangeboden op exact het moment dat de gebruiker het nodig heeft. Voor HLA en de overige aanbieders anders dan Arcadis is de markt afgesloten, omdat gebruikers van het door Arcadis ontwikkelde en gratis aangeboden product niet ontvankelijk zullen zijn voor de mogelijkheid om een ander product te gebruiken, zelfs als dat aanmerkelijk beter is, aldus HLA. Deze zienswijze wordt onderschreven door het rapport van PPMC dat door HLA is overgelegd.

In reactie op het verweer van HLA heeft het Kadaster haar beroep op de schadebeperkingsplicht onvoldoende nader onderbouwd. Aan dit beroep wordt dan ook voorbijgegaan.

Vraag is vervolgens tot welk bedrag HLA schade heeft geleden. Zij vordert vergoeding van door haar gederfde winst. De omvang van de door HLA geleden winstderving moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is geweest met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer het onrechtmatig handelen van het Kadaster niet zou hebben plaatsgevonden. Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.

HLA vordert een bedrag van € 21.836.900,- aan winstderving. In de door haar bij akte overgelegde specificatie is berekend dat HLA gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50,- zou uitgeven. Daarbij heeft zij gespecificeerd welke afnemers er zijn en hoeveel licenties per afnemer afgenomen zouden worden. Hierbij is als uitgangspunt genomen dat in het eerste jaar 70% van de maximale aantallen licenties zou worden afgenomen en in de daarop volgende jaren 100%. Op de licentie-inkomsten heeft zij ieder jaar een bedrag van € 620.000,- in mindering gebracht in verband met de door haar aan Nav4All te betalen licentiekosten.

Het Kadaster heeft in reactie hierop alleen aangevoerd dat HLA filosofeert over het aantal betaalde licenties en dan uitkomt op onwerkelijke aantallen en een onwaarschijnlijk bedrag van bijna € 22 miljoen.

Partijen hebben de rechtbank hiermee onvoldoende aanknopingspunten gegeven voor het vaststellen van de omvang van de schade, met name als het gaat om het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen. Voor toewijzing van de gehele vordering is onvoldoende onderbouwing gegeven, nu de door HLA gehanteerde cijfers onder meer geflatteerd lijken doordat HLA ervan uitgaat dat 100% van de afnemers licenties zou hebben afgenomen en dat hiervan een substantieel aantal meerdere licenties (tot wel 200 licenties per afnemer) zou hebben gekocht. Afwijzing van de volledige vordering is evenmin aan de orde, nu aannemelijk is dat HLA bij gunning van de aanbestede werkzaamheden daadwerkelijk licenties zou hebben verkocht.

Over de door HLA vanaf 17 juni 2009 gevorderde wettelijke rente wordt het volgende overwogen. HLA heeft in haar ‘conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens inhoudende eiswijziging in reconventie’ onweersproken aangevoerd dat de eerste oplevering van de KLIC-viewer door Arcadis heeft plaatsgevonden in november 2009 en dat de KLIC-viewer in februari 2010 nog niet was gelanceerd, omdat er problemen waren met de kwaliteit van de tekeningen, de responstijden en de bediening. Nu HLA de CableGuard ten tijde van de aanbesteding al gereed had en het — om dit product als Professional-versie op de markt te kunnen brengen — alleen nodig was dat van de CableGuard ook een vereenvoudigde lite-versie werd gemaakt, wordt ervan uitgegaan dat HLA, indien de aanbesteding aan haar was gegund, de CableGuard Professional al per 1 januari 2010 op de markt had gebracht. Dit betekent dat de door HLA gedurende zeven jaren geleden omzetschade is ingegaan per 1 januari 2010.

De rechtbank zal de schade op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ex aequo et bono vaststellen op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag van € 10.000.000,-.

Het Kadaster heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zodat deze zal worden toegewezen.

Reeds geoordeeld is dat HLA uit hoofde van een factuur van 30 juni 2008 aan het Kadaster dient te betalen een bedrag van € 68.067,00. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 30 dagen na factuurdatum, derhalve vanaf 30 juli 2008. Verder is al beslist dat HLA uit hoofde van een factuur van 2 juni 2008 een bedrag van € 23.000,- aan het Kadaster dient te betalen. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 23 juni 2008.

De hoogte van het in reconventie aan HLA toegewezen gekapitaliseerde schadebedrag overstijgt de toegewezen vordering van het Kadaster in conventie ruimschoots. Het beroep van HLA op verrekening brengt mee dat per saldo geen vordering in conventie meer resteert, zodat deze vordering zou kunnen worden afgewezen. Ter voorkoming van executieproblemen kiest de rechtbank ervoor om het toegewezen deel van de vorderingen in conventie en in reconventie te onderscheiden.

Nu partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

veroordeelt HLA tot betaling aan het Kadaster van een bedrag van € 91.007,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 68.067,00 vanaf 30 juli 2008 en de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 23.000,00 vanaf 23 juni 2008, dit tot aan de tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de KLIC-viewer en dat het Kadaster aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden en lijdt;

veroordeelt het Kadaster tot betaling van de schade per 28 december 2011 begroot op een bedrag van € 10.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 28 december 2011;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. M. Engelbert-Clarenbeek en mr. M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.

Het Kadaster c.s. vordert betaling van twee facturen. Eén factuur is afkomstig van Kadata en heeft betrekking op een overeenkomst ter zake van het gebruik van ACN- en PAP-gegevens. De andere factuur is van het Kadaster en betreft de overeenkomst ter zake van het gebruik van de digitale kadastrale kaart van het Kadaster.

Partijen zijn het er over eens dat het Kadaster het contract met betrekking tot het gebruik van ACN- en PAP-gegevens van Kadata heeft overgenomen. Het Kadaster heeft in dit verband haar eis gewijzigd en betaling van de desbetreffende factuur aan haar gevorderd. De eis is ook in die zin gewijzigd dat het Kadaster thans betaling van beide contractuele boetes vordert.

Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van Kadata zullen worden afgewezen.

Het verweer dat geen sprake is van overeenkomsten waarop de vordering tot betaling kan worden gebaseerd, kan HLA niet baten. Het Kadaster heeft bij conclusie van dupliek in reconventie kopieën van de door beide partijen ondertekende overeenkomsten overgelegd. De overeenkomst met betrekking tot het gebruik van PAP- en ACN-gegevens was overigens al eerder door HLA overgelegd. HLA heeft niet betwist dat zij de overeenkomsten daadwerkelijk heeft ondertekend.

Aan het betoog van HLA dat de overeenkomst inzake het gebruik van de digitale kadastrale kaart na 2002 niet verlengd is, wordt eveneens voorbijgegaan. Terecht heeft het Kadaster erop gewezen dat HLA in haar brief aan het Kadaster van 21 januari 2009 heeft vermeld dat de licentieovereenkomsten jaarlijks zijn verlengd. HLA heeft tijdens het pleidooi ook zelf verklaard dat de contracten na de WION jaarlijks zijn verlengd. Het Kadaster heeft bovendien ter gelegenheid van het pleidooi onbetwist aangevoerd dat partijen tot medio 2008 uitvoering aan beide overeenkomsten hebben gegeven, waarbij HLA de facturen telkens heeft betaald. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat beide overeenkomsten steeds zijn verlengd.

HLA heeft voorts aangevoerd dat zij niet tot betaling gehouden is omdat zij alleen data bekijkt en het Kadaster sinds 2000 het beleid voert dat voor het louter bekijken van data niet betaald hoeft te worden. Bovendien worden de data gratis verstrekt in geval van gebruik in de ontwikkelingsfase van producten, waarvan in haar geval sprake is geweest, aldus HLA. Ook dit betoog strandt, nu het door HLA beschreven beleid van het Kadaster onverlet laat hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen, aan welke afspraken zij ook uitvoering hebben gegeven. Het had op de weg van HLA gelegen om te stellen dat de met het Kadaster gesloten overeenkomsten zijn gewijzigd in die zin, zoals HLA thans voorstaat.

Ook het beroep op opschorting van haar betalingsverplichting kan HLA niet baten. Indien de tegenvordering die HLA op het Kadaster stelt te hebben al zou komen vast te staan, dan geldt dat deze vordering pas is ontstaan nadat de vorderingen van het Kadaster op HLA opeisbaar zijn geworden. De facturen waarvan betaling wordt gevorderd dienden immers volgens de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten binnen 30 dagen, dus uiterlijk op 2 juli 2008 respectievelijk 30 juli 2008 betaald te worden, terwijl het vermeende onrechtmatig handelen van het Kadaster pas op of na 5 november 2008 heeft plaatsgevonden. De memo die HLA aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd dateert immers van 5 november 2008 en de aanbesteding met betrekking tot het ontwikkelen van de KLIC-viewer heeft medio 2009 plaatsgevonden. HLA kan zich dus niet met succes op een opschortingsrecht beroepen.

HLA wenst de door haar gestelde tegenvordering te verrekenen met de vorderingen van het Kadaster. Het Kadaster heeft in dit verband een beroep gedaan op een bepaling die voorkomt in de algemene voorwaarden die volgens haar van toepassing zijn op beide overeenkomsten. In die bepaling is vermeld:

“Betaling vindt plaats zonder verrekening of opschorting uit welke hoofde dan ook, behoudens voor zover bij rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat HLA een verrekenbare tegenvordering of een grond tot opschorting heeft.”

Kennelijk is het Kadaster de mening toegedaan dat deze bepaling slechts ruimte biedt voor verrekening of opschorting indien op het moment dat hierop een beroep wordt gedaan sprake is van een rechterlijke uitspraak die vaststelt dat een bevoegdheid tot verrekening of opschorting bestaat. Deze opvatting is te beperkt en kan daarom niet worden gevolgd. Een redelijke uitleg brengt met zich dat de bepaling aldus moet worden gelezen, dat verrekening dan wel opschorting ook mogelijk is indien hierop een beroep wordt gedaan in een procedure en de rechter dit beroep vervolgens honoreert.

Of sprake is van een tegenvordering van HLA op het Kadaster, zal hierna in reconventie worden beoordeeld.

HLA heeft niet gemotiveerd betwist dat in het onderhavige geval de wettelijke rente van artikel 6:119a BW geldt. Zij heeft een beroep op matiging gedaan. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het Kadaster de procedure ten onrechte heeft gerekt door niet (tijdig) te reageren op WOB-verzoeken en door het doen van onjuiste mededelingen. HLA heeft echter onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het Kadaster bewust niet (tijdig) op de WOB-verzoeken heeft gereageerd. Zij heeft ook niet geconcretiseerd welke onjuiste mededelingen van het Kadaster tot een vertraging van de procedure zouden hebben geleid. Er bestaat daarom geen aanleiding om de verplichting tot betaling van de wettelijke handelsrente te matigen. De vordering tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW ligt daarom voor toewijzing gereed.

Het Kadaster vordert tevens een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Nu niet (voldoende onderbouwd) gesteld is dat ten behoeve van het Kadaster werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voorwerk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden slechts worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente. Aldus ligt voor toewijzing gereed een bedrag van € 1.788,00 (2 punten x tarief IV, dit is € 894,00).

Naast betaling van de facturen vordert het Kadaster twee contractuele boetes. Zij heeft ter onderbouwing aangevoerd dat HLA in strijd met de overeenkomsten gegevens heeft doorgeleverd aan Nav4All in het kader van het MOL-project. Nadat HLA gemotiveerd heeft uiteengezet dat zij op grond van de overeenkomst met het Kadaster gerechtigd was om het beheerssysteem Geoversum (met daarin geïntegreerd ACN/PAP-bestanden) aan Nav4All te leveren in het kader van haar opdracht aan Nav4All om extra functionaliteiten binnen Geoversum te ontwikkelen en het systeem in de systemen van Nav4All te integreren, is het Kadaster niet teruggekomen op haar stellingen. De vordering tot betaling van de contractuele boetes is daarom onvoldoende onderbouwd en zal op grond hiervan worden afgewezen.

in reconventie

Ter onderbouwing van haar stelling dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft HLA allereerst gewezen op de memo van het Kadaster van 5 november 2008. In deze memo zouden onjuistheden zijn vermeld die de goede naam van HLA hebben aangetast. Volgens HLA heeft het Kadaster de memo aan alle marktpartijen verzonden, waardoor zij haar product niet meer heeft kunnen afzetten. De stellingen van HLA zijn door het Kadaster gemotiveerd betwist.

Uit het door het Kadaster overgelegde e-mailbericht waarbij de memo is verzonden (productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie) moet worden afgeleid dat er slechts sprake is van een beperkt aantal geadresseerden. Het gaat om zeven personen, waaronder in elk geval twee van het Kadaster. Gelet op het beperkte aantal geadresseerden valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.

Vervolgens dient beoordeeld te worden het betoog van HLA dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij met het (laten) ontwikkelen en het (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.

De wettelijke bevoegdheden van het Kadaster zijn neergelegd in diverse wetten. In artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet worden onder meer de volgende taken van het Kadaster genoemd:

“h. het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen; (…)

Tussen partijen staat vast dat de in opdracht van het Kadaster ontwikkelde KLIC-viewer een applicatie is waarmee de bij een KLIC-melding uitgewisselde data over ondergrondse kabels en leidingen grafisch kunnen worden gepresenteerd, geplot en geprint. Het gaat om een desktop-toepassing. De KLIC-viewer wordt, zoals HLA heeft aangevoerd, op de website www.klicviewer.nl als volgt omschreven:

“ De Klic-viewer presenteert op een grafische wijze de ligginggegevens van de beheerderinformatie van alle netbeheerders behorende bij de betreffende Klic-melding van de aanvrager. (…) De aanvrager kan kosteloos van dit gebouwde product gebruik gaan maken om de verkregen informatie voor hem te ontsluiten.”

Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat met de KLIC-viewer op een verbeterde wijze kennis kan worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Het (laten) ontwikkelen van de KLIC-viewer valt daarmee binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet.

HLA heeft nog gesteld dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt en dat de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) heeft gezegd dat activiteiten gericht op het bewerken van de data zou worden overgelaten aan de vrije markt. Deze stelling is van de zijde van het Kadaster gemotiveerd betwist. Daarbij is door het Kadaster uiteengezet dat de KLIC-viewer een basale applicatie is om de bestanden te openen, te printen en te plotten en geen extra’s biedt zoals bijvoorbeeld terugmeldfaciliteiten. Het had op de weg van HLA gelegen om haar stelling dat sprake is van bewerking van gegevens vervolgens nader te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat aan haar stelling als onvoldoende onderbouwd wordt voorbijgegaan.

De stelling van HLA dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden overgelaten kan haar evenmin baten, dit reeds omdat de KLIC-viewer geen mobiele toepassing betreft. Het Kadaster heeft overigens uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij niet voornemens is een mobiele toepassing te gaan ontwikkelen. HLA heeft nog gewezen op de stelling van het Kadaster bij conclusie van antwoord in reconventie dat het aan de markt is om applicaties te ontwikkelen en die aan de netbeheerders en grondroerders aan te bieden, maar deze stelling heeft - gelet op de context waarin de stelling is ingenomen - betrekking op de ontwikkeling van een mobiele applicatie.

Ook het gratis aanbieden van de KLIC-viewer valt binnen de wettelijke taakopdracht van onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet. Door het kosteloos aanbieden van de applicatie bestaat immers geen financieel beletsel om kennis te verkrijgen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Daarmee wordt de kenbaarheid van deze gegevens bevorderd.

Aan het voorgaande doet niet af dat de in onderdeel k van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet genoemde taak niet ziet op onderdeel h. Hiervoor is van belang dat in de bewoordingen van onderdeel h reeds besloten ligt dat deze taak ook behelst het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van de daar genoemde gegevens. Dat is bij de onderdelen a tot en met f van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet, waarnaar onderdeel k verwijst, niet het geval.

Conclusie is dan ook dat het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de KLIC-viewer behoort tot de wettelijke taakopdracht van het Kadaster. Het Kadaster is dus niet buiten zijn wettelijke bevoegdheden getreden.

HLA kan evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de gedragsregels Markt & Overheid te handelen. De bedoelde gedragsregels zijn immers regels die gevolgd zouden moeten worden bij het verrichten van marktactiviteiten, terwijl hiervoor reeds is overwogen dat het Kadaster bij het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen zijn wettelijke taakopdracht is gebleven. Hier komt bij dat de wet waarin de betreffende gedragsregels zijn vastgelegd nog niet in werking is getreden en dat in die wet is bepaald dat de door HLA genoemde verplichting tot doorberekening van kosten aan de afnemer gedurende twee jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet niet geldt voor economische activiteiten die ook voor dat tijdstip werden verricht.

Het betoog van HLA dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers, gaat niet op. HLA heeft dit betoog onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij, onder verwijzing naar een e-mailbericht van KPN van 29 februari 2008, gesteld dat het Kadaster in het kader van de MOL-projecten te kennen heeft gegeven niet mee te willen doen en (mobiele) online toepassingen graag aan de markt te willen overlaten, maar niet valt in te zien hoe het Kadaster door dit aan Essent gerichte e-mailbericht bij HLA verwachtingen heeft kunnen wekken. Ook de verwijzing naar uitlatingen die het Kadaster in deze procedure heeft gedaan kan HLA niet baten, omdat deze uitlatingen niet de basis kunnen zijn geweest voor de veronderstelling van HLA dat zij CableGuard kon gaan ontwikkelen omdat het Kadaster zich niet op deze markt zou begeven.

HLA heeft tevens aangevoerd dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplay- beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit. Zij heeft hierbij met name gewezen op het feit dat het Kadaster haar niet heeft uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding voor de KLIC-viewer, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank” had liggen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Tussen partijen staat vast dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLIC-viewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt. Nu het Kadaster er toch voor heeft gekozen de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich daarbij te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.

Het Kadaster heeft ter gelegenheid van de gehouden pleidooien erkend dat hij wist dat HLA met een mobiele toepassing bezig was. Hij heeft ook niet gemotiveerd betwist dat hij ervan op de hoogte was dat de applicatie voor mobiele toepassingen die in de MOL-projecten werd getest, in opdracht van HLA was ontwikkeld. Het Kadaster was er dus van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben. Zij had de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA. Door dit na te laten heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

Niet relevant is dat het Kadaster, zoals hij heeft gesteld, de aanbesteding heeft gedaan op verzoek van het BAO. Het Kadaster draagt immers een eigen verantwoordelijkheid bij het aanbesteden van werkzaamheden. Hij had ook niet blind mogen afgaan op de lijst van potentiële bedrijven die het BAO op zijn verzoek had aangeleverd, ook als het zo is dat, zoals het Kadaster heeft gesteld, het BAO weet wie in aanmerking zou kunnen komen omdat de deelnemers van dit overleg de relevante marktpartijen zijn. Het Kadaster wist immers dat in dit concrete geval ook HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking had. Gelet op de niet betwiste stelling dat met “de monopoliepositie van één commerciële partij” in de memo van 5 november 2008 (zie 2.5) wordt gedoeld op HLA, is minst genomen de schijn gewekt dat het Kadaster HLA bewust buiten de aanbesteding heeft gehouden.

Door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden, heeft het Kadaster onrechtmatig jegens HLA gehandeld.

Vraag is vervolgens of HLA schade heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. HLA zal in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. Daarbij dient onder meer ingegaan te worden op de vraag of HLA aan de aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke wijze. Voor zover HLA zich op het standpunt stelt dat de schade meer bedraagt dan het bedrag dat het Kadaster voor de KLIC-viewer aan Arcadis heeft betaald (volgens conclusie van dupliek in reconventie € 67.000,00, volgens het proces-verbaal van de pleidooien € 76.000,00), dient HLA deze schade gemotiveerd te onderbouwen.

Het Kadaster zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.

in conventie en in reconventie

Op de voet van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.