Rb. Oost-Brabant, 14-01-2019, nr. C/01/339957 / KG ZA 18-644

De procedure blijkt uit:

Circle Software heeft de voorzieningenrechter primair verzocht om in deze procedure tussen Brein en Dienst Dommelvallei te mogen tussenkomen. De voorzieningenrechter heeft Circle Software toegelaten als tussenkomende partij. Voor wat betreft het ontbreken van een zelfstandige vordering van Circle Software overweegt de voorzieningenrechter dat artikel 217 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet vereist dat een tussenkomende partij een zelfstandige vordering indient om toegelaten te kunnen worden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:768) volgt dat de derde die wil tussenkomen een zelfstandig vorderingsrecht pretendeert tegen één van de procederende partijen en daarmee voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in de lopende procedure in verband met de nadelige gevolgen die hij van de uitspraak in die procedure kan ondervinden. Om te kunnen beoordelen of de derde belang heeft bij tussenkomst en of tussenkomst gerechtvaardigd is, zal duidelijk moeten zijn wat de derde met de tussenkomst beoogt te bewerkstelligen. Het is om die reden dat de derde kenbaar moet maken welk vorderingsrecht hij pretendeert en tegen wie. Circle Software heeft duidelijk gemaakt wat zij met de tussenkomst wil bewerkstelligen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Circle Software belang bij tussenkomst.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Dienst Dommelvallei is een samenwerkingsverband in de vorm van een

gemeenschappelijke regeling van de gemeenten Geldrop-Mierlo, Nuenen, en Son

en Breugel op het gebied van bedrijfsvoerings- en dienstverleningstaken.

Dienst Dommelvallei heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven. Ten behoeve van deze aanbesteding is een aanbestedingsdocument opgesteld dat op 13 juli 2018 is gepubliceerd op Negometrix onder de titel “Zaaksysteem”. Met het zaaksysteem wordt bedoeld het werkend opleveren en implementeren, onderhouden en ondersteunen van een ICT oplossing voor zaakgericht werken (digitalisering van dienstverlenende processen).De opdracht omvat het ter beschikking stellen van software voor onder andere zaakgericht werken.

Op de onderhavige aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. Gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding.

De aankondiging van opdracht van 13 juli 2018 luidt als volgt (punt III.1.1):

“Suitability to pursue the professional activity, including requirements relating to

enrolment on professional or trade registers

List and brief description of conditions:

Uitsluitingsgronden:

Een kopie van het uittreksel uit het beroeps- of handelsregister (deze kopie is niet ouder dan 6

maanden gerekend vanaf de aanbestedingsdatum);

Een gedragsverklaring aanbesteden zoals bedoeld in artikel 4.1 van de Aanbestedingswet 2012, die

op het tijdstip van het indienen van de inschrijving, niet ouder is dan 2 jaar;

Een verklaring van de belastingdienst (verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen)

die op het tijdstip van het indienen van de inschrijving, niet ouder is dan 6 maanden.

Geschiktheidseisen:

Technische bekwaamheid, referenties: ingevulde referentieverklaring(en)”

Het aanbestedingsdocument vermeldt in paragraaf 3.2. het volgende:

“3.2 Uitsluitingsgronden

(..)

Van de inschrijver met de beste prijs- kwaliteitverhouding wordt gevraagd om binnen 7 dagen na

het verzoek de volgende documenten als bewijsstuk te overleggen:

- (...);

-(…);

- een verklaring van de belastingdienst (verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale

verplichtingen), die op het tijdstip van het indienen van de inschrijving, niet ouder is dan zes

maanden.

LET OP: Het aanvragen van een gedragsverklaring of een verklaring van de belastingdienst neemt

enige tijd in beslag. Wij adviseren u dan ook deze aanvraag, indien nodig, te doen gedurende de

aanbestedingsperiode zodat, wanneer de aanbestedende dienst deze documenten opvraagt, de documenten binnen de termijn van zeven dagen kunnen worden aangeleverd.”

Het aanbestedingsdocument vermeldt in paragraaf 4.3. het volgende:

Indeling en ondertekening van de inschrijving:

De inschrijving voldoet aan hetgeen door de aanbestedende dienst wordt gevraagd. De inschrijving bevat de volgende documenten c.q. onderdelen:

Sluitingsdatum van de aanbesteding was 7 september 2018. Onder andere Brein en Circle Software hebben op de aanbesteding ingeschreven.

Na beoordeling van de inschrijvingen bleek Brein de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding.

Dienst Dommelvallei heeft Brein op 20 september 2018 via Negometrix verzocht nadere bewijsmiddelen behorende bij de Eigen Verklaring (zie paragraaf 4.3. aanbestedingsdocument) binnen 7 dagen te uploaden onder de vragenlijst op Negometrix. In het bericht is tevens vermeld dat het niet overleggen van de gevraagde bewijsstukken kan leiden tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure en dat het bericht geen gunningsbeslissing is.

Een van de bewijsstukken die Brein moest uploaden betrof de verklaring van de Belastingdienst (verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen), die op het tijdstip van het indienen van de inschrijving, niet ouder is dan zes maanden.

Op 24 september 2018 heeft Brein de gevraagde bewijsstukken ingediend. De verklaring betalingsgedrag was gedateerd 4 september 2017. Bij het indienen van de bewijsstukken heeft de heer [naam medewerker Brein] van Brein aangegeven dat Brein zich er van bewust is dat de verklaring betalingsgedrag ouder is dan 6 maanden, maar dat een aanvraag is gedaan bij de Belastingdienst voor een recent exemplaar. De heer [naam medewerker Brein] heeft hierna op 25 september 2018 contact opgenomen met de heer [naam medewerker Bizob] van Bizob met de vraag welke gevolgen het niet tijdig inleveren van de verklaring van de belastingdienst zou kunnen zijn (Bizob begeleidt de aanbesteding namens Dienst Dommelvallei).

De heer [naam medewerker Bizob] heeft (blijkens zijn verklaring, productie 4 Dienst Dommelvallei) de heer [naam medewerker Brein] medegedeeld dat de spelregels in het aanbestedingsdocument staan en dat bij te late aanlevering de situatie zal worden voorgelegd aan Dienst Dommelvallei en dat zodra de verklaring binnen is dat deze dan direct te uploaden in Negometrix.

Op 27 september 2018 heeft Brein de benodigde verklaring van de belastingdienst ontvangen en deze op 1 oktober 2018 bij Dienst Dommelvallei ingediend. De termijn voor het indienen van de nadere bewijsstukken liep evenwel af op 27 september 2018. Brein heeft derhalve het nagezonden stuk te laat ingediend.

Dienst Dommelvallei heeft daarop de colleges van B&W van de drie gemeenten en

haar eigen bestuur geraadpleegd over wat te doen met de late indiening. Unaniem is toen besloten de nieuwe verklaring betalingsgedrag gelet op de beginselen van gelijkheid en transparantie niet mee te nemen in de beoordeling.

Bij brief van 17 oktober 2018 heeft Dienst Dommelvallei Brein medegedeeld dat haar inschrijving is uitgesloten van verdere deelname, omdat de inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen. De brief luidt – voorzover hier relevant – als volgt:

“(…)

Op 7 september 2018 heeft u een inschrijving ingediend met betrekking tot het project ‘Zaaksysteem

Dienst Dommelvallei’. Alle door de aanbestedende dienst ontvangen inschrijvingen zijn gecontroleerd op

basis van de opgenomen ‘indeling en ondertekening van de inschrijving’ zoals vermeld in paragraaf 4.2 van

het aanbestedingsdocument.

Wij delen u mede dat uw onderneming op grond van deze controle is uitgesloten van verdere deelname,

omdat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen. Uit uw inschrijving blijkt dat niet alle gevraagde

bewijsstukken binnen 7 dagen na verzoek zijn overlegd. De verklaring Belastingdienst is, zoals u

zelf al heeft aangegeven, ouder dan zes maanden. Een nieuwe verklaring is niet tijdig aangeleverd.

(…)”.

Bij brief van 24 oktober 2018 heeft Brein Dienst Dommelvallei verzocht de beslissing van uitsluiting te heroverwegen.

Bij brief van 29 oktober 2018 heeft Dienst Dommelvallei hierop – voorzover hier relevant - als volgt gereageerd:

“(…)

Uw onderneming is uitgesloten van de aanbesteding, omdat u niet binnen de in paragraaf 3.2 gestelde

termijn van 7 dagen een geldige Verklaring betalingsgedag van de Belastingdienst heeft overgelegd. (…).

In reactie op het verzoek tot overlegging van de bewijsstukken heeft uw onderneming op 24 september jl.

wel een Verklaring betalingsgedrag van de Belastingdienst toegezonden, maar deze Verklaring was ouder

dan de in paragraaf 3.2 van het Aanbestedingsdocument, conform artikel 2.89 lid 3 (herziene)

Aanbestedingswet 2012, gestelde termijn van 6 maanden gerekend vanaf het moment van inschrijving

(…)

Met een geldige Verklaring betalingsgedrag toont een inschrijver aan dat de uitsluitingsgrond als bedoeld in

artikel 2.86 lid 4 en artikel 2.87, eerste lid, onderdeel j (herziene) Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing op hem zijn. Nu uw onderneming een verouderde verklaring heeft ingediend, heeft u niet aangetoond dat deze uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn op uw onderneming en is uw onderneming terecht uitgesloten van deze aanbesteding.

Anders dan waar u in uw brief vanuit gaat, is dit geen gebrek dat zich voor herstel leent. (…). In uw geval is geen sprake van een tijdige indiening van alle stukken die nodig zijn om de juistheid van uw

inschrijving - meer specifiek de door uw onderneming ingevulde Eigen Verklaring c.q. UEA — te kunnen

beoordelen. Als gezegd, is hierop in het verzoek tot indiening van de bewijsstukken wel degelijk de

uitsluitingssanctie gesteld. Die uitsluitingssanctie is als een bevoegdheid (“kan”) geformuleerd. Op grond

van vaste jurisprudentie staat het Dienst Dommelvallei echter alleen in uitzonderlijke gevallen vrij om niet

tot uitsluiting over te gaan. Hiervan kan sprake zijn in het geval inschrijvingen klaarblijkelijk een eenvoudige

precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Indien zich een dergelijke

uitzonderingssituatie voordoet, mag er onder omstandigheden ook een aanvulling van stukken worden

gedaan, maar daarvoor geldt wel de uitdrukkelijke voorwaarde dat van die aanvullende stukken objectief

kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór de sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn, zo volgt uit

het Manova-arrest (…).

Aan die laatste voorwaarde wordt in uw geval echter niet voldaan. De Verklaring betalingsgedrag d.d. 27

september 2018 die u op 1 oktober jl. alsnog heeft ingediend, dateert evident niet van voor de

sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn, maar van ruim daarna. Het door u gewenste herstel is om die

reden niet toegestaan. Als gezegd, houden wij dan ook vast aan onze uitsluitingsbeslissing d.d. 17 oktober

(…)”.

Circle Software is na uitsluiting van Brein op dit moment de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hoogstwaarschijnlijk zal Dienst Dommelvallei de opdracht aan Circle Software gunnen, in het geval de vorderingen van Brein worden afgewezen.

Brein vordert samengevat – bij wijze van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. Dienst Dommelvallei te verbieden gevolg te geven aan haar brief van 17 oktober 2018, inhoudende dat de uitsluiting van Brein in verband met de belastingverklaring komt te vervallen;

II. Dienst Dommelvallei te gebieden de belastingverklaring van 27 september 2018 mee te nemen in de beoordeling of ten aanzien van Brein sprake is van een uitsluitingsgrond en vervolgens de verdere procedure van de gunning met Brein af te lopen in de vorm van het uitvoeren van een proof of concept;

III. Dienst Dommelvallei te gebieden om daarna tot een gunningsbeslissing te komen waarbij een nieuwe termijn zal worden gegeven waarbinnen inschrijvende partijen bezwaren tegen de nieuwe gunningsbeslissing kenbaar kunnen maken;

Subsidiair

IV. Dienst Dommelvallei te verbieden gevolg te geven aan de uitsluiting

zoals weergegeven in de brief van 17 oktober 2018;

V. zal bepalen dat voor zover Dienst Dommelvallei de opdracht nog wil

gunnen zij de opdracht dient te heraanbesteden;

en onder veroordeling van Dienst Dommelvallei in de proceskosten en in de nakosten van deze procedure vermeerderd met de wettelijke rente.

Hieraan legt Brein – zakelijk weergegeven - ten grondslag dat de uitsluiting van de inschrijving van Brein in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel c.q. het evenredigheidsbeginsel. De termijn van 7 dagen voor het indienen van de nadere bewijsstukken is in het aanbestedingsdocument nergens aangeduid als een fatale termijn, zodat haar inschrijving niet had behoren te worden uitgesloten. Het ontbrekende stuk van de belastingdienst dient in de beoordeling te worden meegenomen, omdat het hier een eenvoudig gebrek betreft dat zich leent voor herstel. Het betreft een stuk ten aanzien van de inhoud waarvan Brein geen enkele invloed kan uitoefenen, zodat de mededinging niet had kunnen worden vervalst. Het later indienen van de verklaring heeft geen inhoudelijke wijziging aangebracht in de inschrijving.

Dienst Dommelvallei en Circle Software voeren verweer.

Circle Software heeft haar vordering (kort weergegeven) strekkende – kort gezegd - tot Dienst Dommelvallei te gebieden de opdracht voorlopig te gunnen aan Circle Software ingesteld onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter oordeelt dat voor tussenkomst is vereist dat een zelfstandige vordering wordt ingesteld tegen één van de procederende partijen. Dat is niet het geval. Aan de voorwaarde voor het instellen van de vordering is daarom niet voldaan. De voorzieningenrechter verstaat daarom dat deze vordering door Circle Software niet is ingesteld.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In deze zaak gaat het om de vraag of Dienst Dommelvallei de inschrijving van Brein wegens het in eerste instantie niet voldoen aan de gestelde eisen terzijde heeft mogen stellen.

Uitsluiting van verdere deelname van Brein is door Dienst Dommelvallei gegrond op de omstandigheid dat Brein niet binnen de in paragraaf 3.2 gestelde termijn van 7 dagen een geldige verklaring betalingsgedag van de Belastingdienst heeft overgelegd en dat dit geen gebrek is dat zich voor eenvoudig herstel leent omdat de verklaring betalingsgedrag d.d. 27 september 2018 die op 1 oktober 2018 is ingediend, niet dateert van vóór de sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn op 7 september 2018.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dient te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een aanbesteding deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

Vast staat dat Brein op het moment van inschrijving op 7 september 2018 niet beschikte over de vereiste verklaring betalingsgedrag van de belastingdienst die op die datum (conform de in artikel 3.2. van het aanbestedingsdocument genoemde eis en zoals ook in artikel 2:89 lid 3 Aw 2012 is verwoord) niet ouder is dan zes maanden. Reeds gelet hierop heeft Dienst Dommelvallei Brein kunnen besluiten om Brein uit te sluiten van verdere deelname.

Vervolgens rijst de vraag gelet op het debat tussen partijen of Dienst Dommelvallei Brein in de gelegenheid had moeten stellen haar inschrijving te herstellen c.q. aan te vullen.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het eerder genoemde beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op voormeld uitgangspunt worden gemaakt (HvJ EU 29 maart 2012 , zaak C-599/10 ( SAG )). Een inschrijving kan alleen dan – na de inschrijfdatum – nog worden verbeterd of aangevuld in geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Het maken van een dergelijke uitzondering is uitgesloten in geval van een ontbrekend stuk dat, of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013 , zaak C-336/12 (Manova)).

Het door Brein voorgestane herstel door het accepteren van de verklaring van de belastingdienst van 27 september 2018 kan niet worden aangemerkt als een eenvoudig herstel in de hiervoor in 4.7. bedoelde zin omdat niet kan worden gezegd dat het dan om een eenvoudige precisering zou gaan. Het zou strijd opleveren met het gelijkheidsbeginsel indien Brein in de gelegenheid zou worden gesteld haar inschrijving te herstellen met een verklaring van de belastingdienst die op het moment van inschrijving op 7 september 2018 in het geheel niet bestond. Herstel zou alleen zijn toegestaan als het een verklaring betreft die dateert van vóór de datum van inschrijving.

De voorzieningenrechter is tenslotte van oordeel dat het voor Brein als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk had moeten zijn over welke bewijsstukken zij op de datum van inschrijving moest beschikken. Niet in de laatste plaats omdat de eis dat een verklaring betalingsgedrag van de belastingdienst van niet ouder dan zes maanden op het moment van inschrijving gewoon uit de wet volgt (artikel 2.89 lid 3 Aw 2012). Dat Brein op dat moment niet over een actuele verklaring van de belastingdienst beschikte dient voor haar rekening en risico te blijven. Dienst Dommelvallei heeft in het aanbestedingsdocument van 13 juli 2018 nog gewaarschuwd dat het aanvragen van een verklaring van de belastingdienst enige tijd in beslag neemt.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat Dienst Dommelvallei in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen dat de inschrijving van Brein niet voldoet aan de gestelde eisen. De overige stellingen behoeven dan ook geen bespreking meer.

Brein zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Dienst Dommelvallei en Circle Software worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Dienst Dommelvallei worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.606,00

De kosten aan de zijde van Circle Software worden begroot op € 980,00 ter zake van salaris advocaat.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil.

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Brein in de proceskosten, aan de zijde van Dienst Dommelvallei tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Brein in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Dienst Dommelvallei, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt Brein in de proceskosten, aan de zijde van Circle software tot op heden begroot op € 980,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Brein in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Circle software begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2019.