Rb. Midden-Nederland, 27-09-2017, nr. C/16/442557 / KG ZA 17-528

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en het Waterschap en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van het Waterschap in dit kort geding, met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en/of het Waterschap in de kosten van het incident.

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en het Waterschap hebben tegen de vordering in het incident geen verweer gevoerd.

De primaire incidentele vordering van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en het Waterschap is op de wet gegrond. [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] en het Waterschap hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.

De vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. het Waterschap te verbieden de aanbestede opdracht als volgend uit het aanbestedingsbestek van 24 mei 2017 te gunnen aan [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , dan wel het Waterschap te verbieden de gunning aan [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] gestand te doen, dan wel het Waterschap te bevelen de gunning aan [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] ongedaan te maken (voor zover ten tijde van het vonnis reeds aan [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] gegund zou zijn);

II. primair: het Waterschap te gebieden om, indien zij tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, de aanbestede opdracht als volgend uit het aanbestedingsbestek van 24 mei 2017 te gunnen aan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] ; of

subsidiair: het Waterschap te gebieden om [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in staat te stellen om de onregelmatigheden in haar inschrijving te herstellen en aansluitend de gecorrigeerde inschrijving van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] alsnog in de aanbestedingsprocedure te betrekken en/of dan alsnog aan haar te gunnen, een en ander met inachtneming van hetgeen de voorzieningenrechter (daaromtrent) in dit vonnis nader overweegt;

III. het Waterschap te gebieden tot elke andere voorlopige voorziening die de voorzieningenrechter passend acht;

IV. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;

V. het Waterschap te veroordelen in de kosten van dit geding en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Het Waterschap voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in haar vorderingen althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] voert eveneens verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in haar vorderingen althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in de kosten van deze procedure

De voorwaardelijke vordering van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]

Voor het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat een vordering vereist zou zijn voor tussenkomst, vordert [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] het Waterschap te gebieden haar gunningvoornemen aan [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen alsmede [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] te gebieden te gehengen en gedogen dat aan [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] gegund zal worden.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

De vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]

stelt ter onderbouwing van haar vorderingen dat haar inschrijving niet strijdig is met het aanbestedingsbestek van het Waterschap en dat het Waterschap haar inschrijving daarom niet ongeldig had mogen verklaren en terzijde had mogen leggen.

Het Waterschap heeft in haar brief van 13 juli 2017 aan de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] alleen nog ten grondslag gelegd dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in haar inschrijvingsstaat de bestekspost 704010 verkeerd heeft ingevuld. [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft zich in deze procedure als tussenkomende partij op het standpunt gesteld dat de inschrijving van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] ook ongeldig is omdat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in haar inschrijvingsstaat bij bestekspost 701440 een bedrag van € 0 heeft opgenomen. Het Waterschap heeft ter zitting verklaard dat dit mogelijk toch een tweede reden voor ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] oplevert. De voorzieningenrechter zal hieronder eerst beoordelen of de ommissie ten aanzien van bestekspost 704010 tot ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] dient te leiden.

Bestekspost 704010

Bij bestekspost 704010 dienden de inschrijvers de kosten te begroten van de controle peiling van dwarsprofielen. In de oorspronkelijke digitale inschrijvingslijst betrof deze bestekspost een EUR post op basis van circa 60 stuks dwarsprofielen. Verder was door middel van de letter ‘N’ aangegeven dat het om een resultaatsverplichting ging die niet verrekenbaar was.

Deze bestekspost is bij de 1e Nota van Inlichtingen gewijzigd. De eenheid is daarbij gewijzigd van euro’s naar stuks, waarbij de hoeveelheid resultaatsverplichting is gesteld op 60 stuks. Daarnaast is de verrekeningsmogelijkheid gewijzigd van niet verrekenbaar (N) tot verrekenbaar (V). Het Waterschap heeft hiervoor via [bedrijfsnaam] een aangepaste inschrijvingsstaat verstrekt.

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] heeft voor de opgave van deze bestekspost bij vergissing gebruik gemaakt van de oorspronkelijke inschrijvingsstaat. Zij heeft de uit te voeren controlepeilingen begroot op een bedrag van € 1.507,36 zonder verrekeningsmogelijkheid. Het Waterschap heeft de inschrijving van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] ongeldig verklaard, omdat de inschrijvingsstaat niet voldoet aan de door het Waterschap gestelde eisen/voorwaarden en de gevraagde informatie in ieder geval deels ontbreekt.

Tussen partijen is in geschil of het gebruik door [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] van de oorspronkelijke inschrijvingsstaat tot ongeldigheid van haar inschrijving dient te leiden.

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] stelt zich primair op het standpunt dat dit niet het geval is. Zij stelt dat de enkele omstandigheid dat zij de prijsopgave voor de controlepeiling van 60 stuks profielen direct in euro’s heeft verstrekt en niet eerst in 60 stuks en vervolgens in euro’s, niet meebrengt dat zij een inhoudelijk andere, laat staan onjuiste inschrijving heeft gedaan. Volgens [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] kan haar opgave op grond van haar oorspronkelijke inschrijving rechtstreeks worden omgezet in de door het Waterschap verlangde gewijzigde eenheden, zonder dat een inhoudelijk andere inschrijving wordt gedaan. Voor zover geoordeeld zou worden dat de inschrijving toch niet aan de bij de aanbesteding gestelde vereisten voldoet, geldt volgens [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] dat sprake is van een kennelijke materiële fout en dat het Waterschap haar op grond van het evenredigheidsbeginsel in de gelegenheid had moeten stellen om deze kennelijke verschrijving te herstellen.

Het Waterschap stelt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] door het gebruik van de oude inschrijvingsstaat in plaats van de gewijzigde inschrijvingsstaat niet heeft voldaan aan het vormvereiste van nummer 1.4.1 van de vragenlijst in [bedrijfsnaam] dat de inschrijver de prijs dient in te vullen in de inschrijvingsstaat en het inschrijvingsbiljet van bestek ZZL-2017.23.1/WBH-Z. Op grond van nummer 1.2.4 van de vragenlijst dient dit te leiden tot terzijdelegging van de inschrijving. Het Waterschap stelt daarnaast terecht dat de inschrijving van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] door het gebruik van de oude inschrijvingsstaat onvolledig is, omdat de gevraagde verrekenbare stuksprijs en bijbehorende totaalprijs voor 60 metingen ontbreekt, en dat de inschrijving daarom op grond van het bepaalde in de artikelen 2.15.6 en 2.22.1 ARW 2012 ongeldig is.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een gebrek dat zich leent voor herstel. Uitgangspunt is immers dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van materiële fouten, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer

C-599/10/SAG). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten wanneer het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting (ongeldigheid) moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12/Manova). Laatstbedoelde situatie doet zich hier voor. In nummer 1.2.4. van de vragenlijst is immers uitdrukkelijk bepaald dat, indien een inschrijving niet aan de gestelde vormvereisten en voorschriften voldoet of niet volledig is, deze ter zijde wordt gelegd en niet wordt meegenomen in de verdere beoordeling. De sanctie van ongeldigheid wordt ook uitdrukkelijk in de artikelen 2.15.6 en 2.22.1 ARW 2012 vermeld. Gelet hierop is het Waterschap niet bevoegd om [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] de mogelijkheid te bieden om haar fout te herstellen en is er - anders dan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] betoogt - geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Er wordt daarom ook niet toegekomen aan de vraag of herstel van het gebrek in de inschrijving al dan niet tot een nieuwe inschrijving zou leiden.

De voorzieningenrechter komt gezien het voorgaande tot de conclusie dat het Waterschap de inschrijving van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] terecht ongeldig heeft verklaard omdat zij bij bestekspost 704010 gebruik heeft gemaakt van de verkeerde inschrijvingsstaat. Dat betekent dat de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] zullen worden afgewezen. De vraag of er ten aanzien van bestekspost 701440 sprake is van een gebrek dat tot ongeldigheid van de inschrijving dient te leiden, kan daarom buiten bespreking worden gelaten.

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het Waterschap en [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00

De door het Waterschap gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen.

De voorwaardelijke vordering van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging]

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst niet nodig dat de verzoeker een zelfstandige vordering indient. Het verzoek van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] tot tussenkomst is dan ook zonder een dergelijk voorbehoud toegewezen. Gelet hierop is de voorwaarde waaronder [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] haar vordering in de hoofdzaak heeft ingesteld niet vervuld en kan deze vordering verder buiten bespreking worden gelaten.

De voorzieningenrechter

In het incident

wijst de vordering van [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] tot tussenkomst toe;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

In de hoofdzaak

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] in de proceskosten van het Waterschap en [verzoekster in het incident tot tussenkomst en subsidiair tot voeging] , die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.434,00, de proceskosten van het Waterschap te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.1.