Hof Arnhem, 07-08-2012, nr. 200.103.000

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

Océ heeft bij exploot van 21 februari 2012 Alliander en Ricoh aangezegd van voornoemd vonnis van 24 januari 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Alliander en Ricoh voor dit hof.

In genoemd exploot heeft Océ zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij een nieuwe productie in het geding gebracht. Océ heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen als hierna vermeld:

Op de rol van 6 maart 2012 heeft Océ schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

Bij memorie van antwoord heeft Alliander verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Ook Ricoh heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren:

Océ zal veroordelen in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest;

Océ zal veroordelen tot betaling van de nakosten van € 131, - (zonder betekening) dan wel € 199, - (in geval van betekening), met de bepaling dat daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis. Aan die feiten kan worden toegevoegd dat Alliander en Ricoh inmiddels op 16 maart 2012 de raamovereenkomst tot levering van “Multifunctionele printapparatuur + papier” hebben gesloten.

In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag of Alliander in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld omdat zij de inschrijvers in de gelegenheid heeft gesteld hun inschrijvingsbiljet opnieuw in te dienen. Alliander heeft, nadat alle inschrijvingen waren geopend, via internet aan de inschrijvers (te weten Xerox, Océ en Ricoh) het volgende bericht:

“vraag 67 Inschrijvingsbiljet: Inschrijvers worden in de gelegenheid gesteld het ingediende inschrijvingsbiljet opnieuw in te dienen. In hoofdstuk 5.4 van de Uitnodiging tot inschrijving staat beschreven op welke wijze het inschrijvingsbiljet ingevuld dient te worden. Indien hier niet aan wordt voldaan leidt dit tot uitsluiting. In het bijzonder worden inschrijvers op het volgende gewezen:

? In het inschrijvingsbiljet dient duidelijk te worden vermeld welk type printer en welk aantal per type er aangeboden wordt. In totaal dienen er 162 mfp’s (multifunctionals, toevoeging hof) te worden aangeboden (conform de 3e Nota van Inlichtingen);

? De aangeboden prijzen dienen een realistische weergave van de werkelijke kosten te zijn (prijzen dienen realistisch en marktconform te zijn)”.

Océ stelt zich op het standpunt dat Alliander in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld en vordert - na wijziging van haar eis - (onder meer) heraanbesteding van de opdracht. Volgens Océ heeft Alliander - voor zover in hoger beroep nog van belang - aan de inschrijvers (waaronder dus ook aan Ricoh) enerzijds de mogelijkheid geboden hun aanvankelijk niet marktconforme en niet realistische prijzen te wijzigen en anderzijds heeft Alliander aan Ricoh de mogelijkheid geboden (welke mogelijkheid Ricoh ook heeft benut) zowel haar aantal mfp’s te wijzigen als de prijs van een van de dozen papier aan te passen. Zo heeft Ricoh het aantal mfp’s in haar tweede inschrijving gewijzigd van 175 naar 162 en heeft zij de prijs van een pak van 2500 vel papier vervijfvoudigd. Bovendien heeft, zo heeft Océ bij het pleidooi toegevoegd, Alliander onrechtmatig (te weten in strijd met het gelijkheidsbeginsel) jegens Océ gehandeld door informatie over de contractswaarde van het (inmiddels geëindigde) contract met haar openbaar te maken, terwijl Alliander informatie over de hoogte van de door Ricoh geboden prijzen vertrouwelijk heeft behandeld.

Alliander voert hiertegen, kort weergegeven, aan dat alle inschrijvers met marktconforme en realistische prijzen hebben ingeschreven zodat Alliander geen der inschrijvers in staat heeft gesteld hun (zoals Océ ten onrechte stelt) niet-marktconforme en niet-realistische prijzen aan te passen. Wat betreft de aanpassingen die Ricoh heeft aangebracht, voert Alliander aan dat zij Ricoh slechts in staat heeft gesteld fouten in haar inschrijving te herstellen en zij hiermee Ricoh niet de gelegenheid heeft gegeven om haar inschrijving inhoudelijk te wijzigen. Ook Océ heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt haar inschrijving met ontbrekende informatie aan te vullen.

Ook Ricoh betwist dat zij niet-marktconforme en/of niet-realistische prijzen zou hebben aangeboden. Verder voert Ricoh aan dat er zowel bij het aantal mfp’s waarvan zij in haar oorspronkelijke inschrijving is uitgegaan (te weten 175 in plaats van 162) als bij het invullen van de post “A4 wit 80 grams pak 2500 vel” overduidelijk sprake is van een vergissing (in plaats van de prijs voor een pak met 2500 vel heeft Ricoh de prijs voor een pak met 500 vel geoffreerd). Gelet hierop heeft Alliander, aldus Ricoh, haar terecht de gelegenheid geboden om deze fouten/vergissingen recht te zetten.

Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantie beginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

Algemeen uitgangspunt is verder dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De onder 4.4 genoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op het voormelde uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het verzoek van de aanbestedende dienst (in dit geval Alliander) moet verder aan de volgende voorwaarden voldoen:

• in de uitoefening van voormelde beoordelingsbevoegdheid moet de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen;

• het verzoek om nadere toelichting mag slechts worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen;

• het verzoek moet op vergelijkbare manier worden ingericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, en

• het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek.

Met inachtneming van bovenvermelde uitgangspunten oordeelt het hof als volgt. Ten aanzien van het aanvankelijk foutief ingevulde en naderhand gewijzigde aantal mfp’s heeft Ricoh uitvoerig uiteengezet (randnummers 16 tot en met 22 van de memorie van antwoord) hoe deze fout in het oorspronkelijke inschrijvingsbiljet is geslopen. Kort gezegd komt het volgens Ricoh erop neer dat in de aanbestedingsstukken het aantal mfp’s varieerde van 162, 172 tot 175. Over deze discrepanties zijn door de potentiële inschrijvers dan ook de nodige vragen gesteld. Bij derde nota van toelichting heeft Alliander op de vraag of zij kan bevestigen dat de aanbieding altijd op basis van een aantal van 172 mfp’s moet zijn, geantwoord dat het juiste aantal aan te bieden mfp’s 162 bedraagt. Twee dagen later ontvingen inschrijvers van Alliander (via internet) een nieuw, aangepast, inschrijvingsformulier waarin geen aantallen mfp’s worden genoemd. Bovendien werd later op die dag aan inschrijvers gemeld dat de uiterste inschrijftermijn alsnog met een dag werd uitgesteld. Op dat moment had Ricoh haar inschrijving min of meer gereed en heeft zij per abuis het oorspronkelijk door haar opgenomen aantal van 175 mfp’s (dat in het oorspronkelijke inschrijvingsbiljet voorkwam) in het bovengenoemde aangepaste inschrijvingsformulier overgenomen, in plaats van het aantal van 162 dat in de derde nota van toelichting is genoemd. Ten aanzien van de aanvankelijk onjuist ingevulde prijs bij het onderdeel “Papierkosten” heeft Ricoh eveneens uitvoerig uiteengezet hoe een volgens haar foutief ingevulde prijs is opgenomen. Kort gezegd komt het er volgens Ricoh op neer dat zij bij de gevraagde prijs van “A4 wit 80 grams pak 2500 vel” per abuis de prijs heeft ingevuld van een pak met 500 vellen papier (het aantal vellen papier dat bij alle andere te offreren papiersoorten was genoemd).

Nadat Alliander van alle inschrijvingen kennis had genomen, heeft zij aan Ricoh en de andere inschrijvers aanvullende vragen gesteld. Aan Ricoh is daarbij ook verzocht of zij de door haar vermelde prijs van A4 wit 80 grams pak 2500 vel wilde corrigeren omdat er volgens Alliander sprake was van een kennelijke vergissing. Gelet hierop heeft Ricoh haar inschrijving gecontroleerd en heeft zij het aantal mfp’s aangepast (162 in plaats van 175) en heeft zij de prijs voor het papier vervijfvoudigd. Ricoh heeft in dit verband aangevoerd dat de prijs per mfp die zij in haar tweede inschrijvingsformulier heeft opgegeven, ook al was opgegeven in het oorspronkelijke inschrijvingsformulier en dat die prijs in het tweede inschrijvingsformulier dus niet is aangepast. Verder heeft zij aangevoerd dat zij de oorspronkelijke prijs van het printpapier in het tweede inschrijvingsformulier simpelweg heeft vervijfvoudigd.

Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het zowel wat betreft de mfp’s als ten aanzien van het printpapier om herstel van twee kennelijke fouten in het inschrijvingsformulier ging. Alliander heeft aan Ricoh derhalve de mogelijkheid mogen bieden om deze fouten te herstellen. Ten aanzien van het printpapier heeft Ricoh de prijs op de meest logische wijze (te weten de prijs vermenigvuldigen met 5) aangepast en ten aanzien van de mfp’s heeft Ricoh het juiste aantal van 162 gebruikt, zonder de prijs per mfp aan te passen. In dit verband is van belang dat op geen enkele manier is gesteld of gebleken dat Ricoh in de tijd gelegen tussen haar eerste en haar tweede inschrijving informatie heeft gekregen die haar in staat heeft gesteld haar prijzen aan te passen of haar aanbod anderszins inhoudelijk bij te stellen. Met andere woorden, er bestaat geen enkele aanleiding te veronderstellen dat aan Ricoh de mogelijkheid is geboden een nieuwe aanbieding te doen, laat staan dat is gebleken dat Ricoh die mogelijkheid ook heeft benut. Nu Alliander zich bij haar verzoek aan Ricoh om voornoemde fouten te herstellen tevens aan de onder 4.5 genoemde voorwaarden heeft gehouden, heeft zij niet in strijd met het aanbestedingsrecht gehandeld.

Van strijd met het aanbestedingsrecht is evenmin sprake, daar waar Alliander aan alle inschrijvers heeft verzocht om een verduidelijking van de door hen opgegeven prijs van

€ 0,00 (in de vorm van een liggend streepje) bij sommige posten. Océ had € 0,00 vermeld bij de post “Softwarelicentie B” en Ricoh en Xerox hadden dit bij een andere post staan. Alliander heeft aangevoerd dat zij zeker wilde stellen dat € 0,00 voor de desbetreffende posten marktconform en realistisch was. Geen van de inschrijvers heeft de velden waarin zij

€ 0,00 (een liggend streepje) heeft opgegeven, naderhand aangepast.

Naar het oordeel van het hof was Alliander hiertoe ook gerechtigd nu zij slechts om verduidelijking van het door alle inschrijvers opgegeven liggende streepje (€ 0,00) met het oog op de eis van marktconformiteit en realiteit van hun prijzen heeft verzocht en niet, zoals Océ onvoldoende onderbouwd heeft gesteld, omdat Alliander de mening was toegedaan dat (sommige) inschrijvers met niet-marktconforme en/of niet-realistische prijzen hadden ingeschreven. Alliander heeft in dit verband nog onweersproken naar voren gebracht dat zij zelf onderzoek heeft verricht door in de markt te kijken wat gebruikelijk is en door de ingediende prijzen te vergelijken met haar huidige prijzen, waarna zij heeft geconstateerd dat de door alle inschrijvers ingediende prijzen marktconform en realistisch waren.

Nu uit het voorgaande volgt dat Alliander niet in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door Ricoh in de gelegenheid te stellen een tweetal omissies te herstellen en Alliander ten aanzien van door alle inschrijvers ingevulde liggende streepjes (€ 0,00) slechts om verduidelijking heeft verzocht en hiermee de inschrijvers dus niet de mogelijkheid heeft geboden wél marktconforme/realistische prijzen te bieden, dienen de grieven 2 en 3 te falen. Of voormelde twee omissies aan de zijde van Ricoh in de hand zijn gewerkt door Alliander is, mede gelet op het onder 4.5 genoemde SAG-arrest, niet relevant voor de beantwoording van de vraag of Alliander de inschrijvers in staat had mogen stellen om de gebreken te herstellen. Daarmee faalt ook grief 5. Wel is in dit verband van belang dat Alliander niet alleen aan Ricoh, maar ook aan de andere inschrijvers waaronder Océ de gelegenheid tot correctie heeft geboden (van welke mogelijkheid Océ ook gebruik heeft gemaakt), zodat sprake is van een gelijke en loyale behandeling van de verschillende inschrijvers.

Grief 4, waarin Océ erover klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij zowel na de eerste als na de tweede inschrijfronde de duurste was, faalt eveneens. Volgens Océ kan het zo zijn dat de totaalbedragen marktconform zijn, maar wil dat niet zeggen dat de componenten Ad 1 en Ad 2 ieder afzonderlijk marktconform zijn (zoals zij met de - met fictieve cijfers ingevulde - tabellen 1 en 2 in de randnummers 4.5 en 4.6 van de memorie van grieven heeft geïllustreerd). In dit geval, aldus Océ, is zij benadeeld door een of meer manipulatieve inschrijvingen bestaande uit een extreem lage niet-marktconforme prijs voor Ad 1 in combinatie met een extreem hoge niet-marktconforme prijs voor Ad 2. Alliander heeft op haar beurt gemotiveerd aangegeven dat de prijzen van Océ voor alle maanden (Ad 1) zowel voor als nadat Ricoh haar hierboven vermelde fouten had hersteld, de hoogste waren. Nu Océ bovenvermelde stelling enkel met fictieve voorbeelden heeft geadstrueerd en op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd dat de andere aanbieders manipulatieve (te weten niet-marktconforme/niet-realistische) prijzen hebben geboden, gaat het hof aan het betoog van Océ voorbij.

Voorzover Océ, ten slotte, heeft willen betogen dat het door Alliander gehanteerde beoordelingsmodel niet goed werkt, doordat in dit model grote prijsverschillen tussen de afzonderlijke componenten kunnen bestaan terwijl de totaalprijzen dicht bij elkaar liggen (en, zo begrijpt het hof de stelling van Océ op dit punt, het beter was geweest de gewogen totaalprijs Ad 1 en Ad 2 te berekenen en als gunningscriterium te hanteren), faalt dit betoog.

Door nu pas te klagen over voormeld beoordelingsmodel, terwijl uit de aanbestedingsstukken duidelijk kenbaar was welk model als beoordelingsmodel voor het wegen van de laagste prijs zou worden gehanteerd, neemt Océ niet de pro-actieve houding aan die van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht (zie onder meer HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann).

Bij deze stand van zaken heeft Océ geen belang meer bij behandeling van haar grieven 1 en 6. Evenmin behoeft, gelet op het voorgaande, de vraag naar de spoedeisendheid van de zaak nog bespreking. Ook op de vraag of in hoger beroep nog kan worden ingegrepen in de inmiddels gesloten overeenkomst hoeft niet meer te worden ingegaan.

Ten slotte merkt het hof op dat de vraag of Alliander onrechtmatig jegens Océ heeft gehandeld in de onder 4.2 weergegeven zin (door openbaarmaking van contractgegevens) in het midden kan blijven, nu bevestigende beantwoording daarvan niet tot toewijzing van de door Océ onder 2.7 vermelde vorderingen kan leiden.

De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Océ in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 24 januari 2012;

veroordeelt Océ in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alliander vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op

€ 666,- voor verschotten en aan de zijde van Ricoh eveneens vastgesteld op

€ 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten, ten aanzien van zowel Alliander als Ricoh te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Océ zowel jegens Alliander als jegens Ricoh in de nakosten, begroot op

€ 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Océ niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest,voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, V. van den Brink en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2012.