Rb. Den Haag, 10-10-2014, nr. C-09-470889 - KG ZA 14-925

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 september 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

Op 19 mei 2014 is de Gemeente een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart ten behoeve van het Gunningssysteem Ingenieursdiensten voor de periode 2014-2018.

Voor zover hier van belang vermeldt de Selectieleidraad:

"1.1 Algemeen

Voor u ligt de selectieleidraad, die betrekking heeft op de instelling van een Gunningssysteem Ingenieursdiensten (GSI) voor de verlening van opdrachten voor de inkopen van ingenieursdiensten voor de Afdeling Ingenieursbureau van Gemeente Alphen aan den Rijn. Gemeente Alphen aan den Rijn (verder te noemen Aanbestedende Dienst) is voornemens om met een zo laag mogelijke drempel belangstellenden gedurende de looptijd van de GSI de mogelijkheid te bieden zich aan te melden, of de aanmelding te verbeteren. Wanneer aan de toelatingseisen is voldaan, kan men meedingen naar opdrachten van de Aanbestedende Dienst voor het leveren van ingenieursdiensten voor de Afdeling in de periode 2014-2018.

(…)

Onvolkomenheden

Het aanbestedingsdocument is door de Aanbestedende Dienst met zorg samengesteld. De gegadigde verplicht zich jegens de Aanbestedende Dienst geconstateerde onduidelijkheden, tegenstrijdigheden en onregelmatigheden in het verstrekte aanbestedingsdocument onverwijld te melden. Dit dient uiterlijk 8 dagen vóór het verstrijken van de uiterste datum voor het indienen van de aanmelding, te worden gemeld door middel van het sturen van een e-mail naar inkoop@alphenaandenrijn.nl. Doet een gegadigde dit niet, dan betekent dit dat de gegadigde geen recht meer heeft om bezwaar te maken tegen de geconstateerde gebreken in deze documenten. Ook indien naderhand blijkt dat dit aanbestedingsdocument tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat die niet door de gegadigde zijn opgemerkt, zijn deze voor risico van de gegadigde.

(…)

Ontbreken van informatie

Het risico van het ontbreken van informatie en/of antwoorden, berust bij de gegadigde en kan leiden tot uitsluiting van verdere beoordeling.

(…)

De opdracht

De Gemeente Alphen aan den Rijn wil met deze aanbesteding komen tot het instellen van een GSI voor de uitvoering van routinematige ingenieursdiensten. Dit GSI is in basis voor een periode van 4 jaar, van 1 september 2014 tot 1 september 2018.

De afdeling Ingenieursbureau heeft een inschatting gemaakt van de te verwachte omvang van de inhuur ingenieursdiensten op jaarbasis. Deze wordt geraamd op ongeveer 6.000 uur per jaar. Deze uren worden verdeeld tussen de contractpartijen door middel van nadere offerteaanvragen middels een nader gespecificeerde gunningssystematiek. Voor het gunnen van een projectopdracht onder het Gunningssysteem lngenieursdiensten wordt het gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Aanmelding (EMVI) gehanteerd. Zie verder hoofdstuk 6, gunningssystematiek.

(…)

Wijze van Aanmelding

Om de lastendruk voor de gegadigde zoveel mogelijk te beperken, heeft de Aanbestedende Dienst ervoor gekozen de gehele procedure op digitale wijze te laten plaatsvinden. Dit betekent dat u uw aanmelding uiterlijk op maandag 30 juni om 12.00 uur ingediend moet hebben op Tenderned. Tot dit tijdstip blijft de digitale kluis gesloten voor de Aanbestedende Dienst. Te laat ingediende stukken worden niet in behandeling genomen.

Om de beoordeling van de aanmeldingen soepel te laten verlopen, dient de gegadigde diens aanmelding met behulp van tabbladen in te delen.

De beantwoording van ieder criterium dient achter aparte tabbladen te zijn weergegeven. Hierbij dient de gegadigde de nummering en de volgorde aan te houden, zoals in de vraagstelling is gebruikt. De volgende indeling dient te worden gehanteerd:

1. door een bevoegde vertegenwoordiger ondertekende aanbiedingsbrief;

2. uittreksel handelsregister (niet ouder dan 6 maanden op datum van aanmelding);

3. door de gegadigde ondertekende eigen verklaring (bijlage 3);

4. kopie van een geldig ISO-kwaliteitscertificaat 9001:2008;

5. door referent ondertekende en volledig ingevulde referentie inclusief tevredenheidsverklaring ten aanzien van met de opdracht vergelijkbare referentie(s) (bijlage 6/7);

6. door een rechtsgeldige vertegenwoordiger ondertekende akkoordverklaring (bijlage 8).

(…)

Wijze van beoordelen

De beoordeling van de aanmelding vindt uitsluitend plaats door de, conform de selectieleidraad, ingediende verklaringen en gegevens te toetsen op volledigheid en op de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. De ingediende verklaringen en gegevens moeten en kunnen door de Aanbestedende Dienst worden geverifieerd. Alleen voor zover de mededinging daardoor niet wordt geschaad, is de Aanbestedende Dienst gerechtigd (maar niet verplicht) aan gegadigde om verduidelijking en/of aanvulling van ontbrekende gegevens te vragen. Indien verklaringen, gegevens en/of bewijsstukken ontbreken, kan de Aanbestedende Dienst de gegadigde uitsluiten van verdere deelname aan de procedure.

Aan de in de aankondiging en aanbestedingsdocument opgenomen eisen en criteria dient gedurende het hele verloop van de procedure blijvend te worden voldaan, een en ander op straffe van uitsluiting.

Toets op volledigheid

Na het verstrijken van het uiterste tijdstip van aanmelding wordt de beoordeling opgestart. Allereerst wordt gecontroleerd of alle documenten inclusief de daarbij gevraagde bijlagen ondertekend zijn ontvangen.

(…)

Beoordeling geschiktheidseisen

De Gemeente streeft een GSI na met een aantal gekwalificeerde ingenieursbureaus, waarbij de Gemeente zich een lijst minimaal 5 en maximaal 15 deelnemers per perceel ten doel stelt.

Mocht blijken dat na beoordeling van de geschiktheidseisen de lijst van gegadigde eerdergenoemd streefaantal overschrijdt, dan behoudt de Gemeente zich het recht voor om via loting het aantal deelnemers te beperken tot 15.

(…)

Uitsluitingsgronden

Alle aanmeldingen worden in de eerste plaats getoetst op uitsluitingsgronden. Als een of meer van de uitsluitingsgronden zich voordoen zal de betreffende aanmelding terzijde worden gelegd en niet verder worden beoordeeld. De uitsluitingsgronden zijn:

(…)

- de aanmelding is niet volledig;

(…)"

Binnen de digitale (standaard)omgeving van TenderNed dienen gegadigden - in het kader van hun aanmelding ter zake van (de eerste fase van) een niet-openbare aanbestedingsprocedure - hun reacties op gestelde eisen en selectiecriteria aan te geven in de map "Mijn aanmelding", achter c.q. op drie verschillende tabbladen, te weten (i) "Eisen", (ii) "Selectiecriteria" en (iii) "Overige documenten". Dat was hier niet anders, met dien verstande dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure geen selectiecriteria zijn gesteld.

IV-Infra heeft zich tijdig aangemeld als gegadigde om in aanmerking te komen voor de opdrachten. Met het oog op haar aanmelding heeft IV-Infra - behoudens de 'Eigen Verklaring' - de onder 4.3. in de Aanbestedingsleidraad vermelde, bij haar aanmelding te voegen, documenten geüpload in de map "Mijn inschrijving" op TenderNed. De 'Eigen Verklaring' heeft zij geüpload in de map "Mijn aanbesteding". Als gevolg hiervan heeft de Gemeente - via TenderNed" - alleen de 'Eigen Verklaring' ontvangen als bijlage van de aanmelding van IV-Infra.

Bij brief van 15 juni 2014 heeft de Gemeente - onder meer - het volgende bericht aan IV-Infra:

"Onlangs hebben wij een e-mail ontvangen van u waarin u zich aanmeldt als gegadigde voor de niet-openbare aanbesteding voor het Gunningssysteem Ingenieursdiensten 2014-2018 die op 19 mei jl. is gepubliceerd op TenderNed met kenmerk 38702.

Gemeente Alphen aan den Rijn heeft in totaal 22 aanmeldingen ontvangen, waarvan 19 via TenderNed. Drie aanmeldingen zijn te laat en buiten TenderNed om aangeboden. Aansluitend op de ontvangst van alle aanmeldingen heeft de beoordelingscommissie deze getoetst op de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen zoals omschreven in hoofdstuk 5 van de selectieleidraad. Dit heeft ertoe geleid dat vijftien ondernemingen zijn geselecteerd voor perceel 1 en zes bedrijven voor zowel perceel 1 als perceel 2. Vier gegadigden zijn niet geselecteerd omdat op hen een uitsluitingsgrond van toepassing was of omdat zij naar het oordeel van de beoordelingscommissie niet hebben aangetoond te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. De drie te laat en buiten TenderNed om aangeboden aanmeldingen zijn in het licht van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheids- en transparantiebeginsel als ongeldig beoordeeld.

Hierbij delen wij u mee dat binnen het kader van de in de selectieleidraad gestelde voorwaarden Gemeente Alphen aan den Rijn voornemens is uw onderneming niet te selecteren voor het Gunningssysteem lngenieursdiensten. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat uw aanmelding via TenderNed zonder de in de Selectieleidraad in paragraaf 4.3 gevraagde bijlagen is binnen gekomen. Daarmee is een uitsluitingsgrond op uw aanmelding van toepassing. De Selectieleidraad en in het bijzonder de Aanbestedingswet maken het niet mogelijk om rond sluitingstijd bij een niet-openbare aanbestedingsprocedure, zoals deze, de termijn voor aanmelding en/of de wijze van aanmelden te verruimen. Dit vloeit voort uit het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Derhalve komt het te laat of op onjuiste wijze indienen voor risico van de gegadigde."

IV-Infra heeft aan de Gemeente verzocht om de selectiebeslissing te herzien. Dat verzoek heeft de Gemeente - bij e-mailberichten van 29 en 30 juli 2014 - afgewezen.

Zakelijk weergegeven vordert IV-Infra de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom:

primair

I. te gebieden de selectiebeslissing van 15 juli 2014 in te trekken;

II. te gebieden om de in de selectieleidraad vereiste documenten van IV-Infra op te vragen bij TenderNed en/of IV-Infra en deze vervolgens te beoordelen overeenkomstig de selectieleidraad;

III. te verbieden om verdere uitvoering te geven aan de aanbestedingsprocedure voordat zij (de Gemeente) aan de vorderingen sub I en II heeft voldaan;

subsidiair

IV. te verbieden de opdrachten te gunnen op basis van de gevolgde aanbestedingsprocedure en te gebieden om over te gaan tot heraanbesteding;

een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten.

Samengevat voert IV-Infra daartoe het volgende aan.

De Gemeente heeft de aanmelding van IV-Infra ten onrechte terzijde gelegd. De Gemeente heeft er voor gekozen om de aanbesteding digitaal - via TenderNed - te laten verlopen. De betreffende drie tabbladen in de map "Mijn aanmelding" op TenderNed boden niet de mogelijkheid om alle bij de aanmelding te voegen documenten te uploaden. Onder het tabblad "Eisen" kon enkel de 'Eigen Verklaring' worden geüpload. De twee andere tabbladen gaven niet de mogelijkheid tot het uploaden van de andere documenten. Die documenten hebben immers alle betrekking op gestelde eisen, zodat het tabblad "Selectiecriteria" daarop niet van toepassing is, terwijl op het tabblad "Overige documenten" werd aangegeven "Voeg hier documenten toe, die niet bij een eis of selectiecriterium horen". Vervolgens heeft IV-Infra binnen de digitale omgeving van TenderNed gezocht naar een locatie waar de documenten wel konden worden geüpload. Die vond IV-Infra in de map "Mijn inschrijving". IV-Infra heeft haar aanmelding, inclusief de in de map "Mijn aanmelding" geüploade 'Eigen Verklaring' en de overige, in de map 'Mijn Inschrijving' geüploade, documenten, bij TenderNed ingediend vóór het uiterste aanmeldmoment (30 juni 2014 om 12.00 uur). Behalve de 'Eigen Verklaring' zijn de bijlagen echter niet bij de Gemeente aangekomen Deze bevinden zich nog steeds onder TenderNed. Dat kan IV-Infra niet worden aangerekend en behoort voor rekening van de Gemeente komen. De Gemeente heeft immers niet duidelijk aangegeven waar die documenten konden en moesten worden geüpload. De Gemeente dient de ontbrekende documenten alsnog op te vragen bij TenderNed en deze vervolgens te betrekken bij de (beoordeling van de) aanmelding van IV-Infra. Te meer nu de mededinging daardoor niet wordt geschaad. Kortom, de aanmelding van IV-Infra moet alsnog als geldig worden aangemerkt.

De Gemeente heeft de vorderingen van IV-Infra gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.

Vooropgesteld wordt dat de verantwoordelijkheid voor een tijdige en volledige aanmelding - in beginsel - geheel bij de gegadigde ('aanmelder') ligt. Dat kan anders liggen indien moet worden aangenomen dat onvolkomenheden en/of ondubbelzinnigheden en/of onduidelijkheden in de aanbestedingsprocedure er toe (kunnen) hebben bijdragen dat de aanmelding niet, niet tijdig of onvolledig heeft plaatsgevonden.

IV-Infra stelt zich op het standpunt dat - behoudens de 'Eigen Verklaring' - de bij de aanmelding te voegen documenten, zoals in de Aanbestedingsleidraad onder 4.3 vermeld, niet konden worden geüpload in de map "Mijn aanmelding" en dat niet voldoende duidelijk, precies of ondubbelzinnig is aangegeven hoe en waar die documenten moesten worden geüpload. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.

De Aanbestedingsleidraad vermeldt onder 4.3 duidelijk welke documenten bij de aanmelding dienen te worden gevoegd. Daarover bestaat ook geen verschil van mening. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1 is overwogen diende IV-Infra er dus voor zorg te dragen dat al die documenten de Gemeente op de juiste wijze tijdig zouden bereiken.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft de Gemeente - mede aan de hand van de door haar als productie 2 in het geding gebrachte 'printscreens' - aannemelijk gemaakt dat de niet door haar ontvangen documenten - net als de 'Eigen Verklaring' - konden worden geüpload in de map "Mijn aanbesteding", onder het tabblad "Eisen", wat ook de meest aangewezen locatie is. De Gemeente heeft overigens ook aannemelijk gemaakt dat de documenten eveneens konden worden geüpload onder het - niet zo zeer voor de hand liggende - tabblad "Overige documenten". Indien IV-Infra van één van die mogelijkheden - tijdig - gebruik zou hebben gemaakt, zouden de betreffende documenten de Gemeente hebben bereikt.

IV-Infra heeft de documenten echter geüpload in de map "Mijn inschrijving", als gevolg waarvan de Gemeente de documenten (behoudens de 'Eigen Verklaring') niet bij de aanmelding van IV-Infra heeft ontvangen. Overigens heeft de Gemeente - bij gebrek aan wetenschap - min of meer betwist dat IV-Infra de via de map "Mijn inschrijving" geüploade documenten tijdig en volledig heeft ingediend bij TenderNed.

Op grond van het voorgaande behoort het niet-ontvangen door de Gemeente van de documenten voor rekening van IV-Infra te komen. Dat klemt te meer nu de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd dat IV-Infra een ervaren inschrijver is. Mede gelet hierop moet worden verondersteld dat hij (zeer) goed bekend is met het onderscheid tussen enerzijds een 'aanmelding' en anderzijds een 'inschrijving' in een niet-openbare aanbestedingsprocedure. Daarvan uitgaande ligt het niet voor de hand om de betreffende documenten te uploaden in de map "Mijn Inschrijving" in plaats van in map "Mijn aanmelding", nu de procedure zich (nog) niet in de inschrijvingsfase bevond. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver had IV-Infra moeten (kunnen) begrijpen dat zij de documenten vanuit de verkeerde locatie heeft geüpload en dat het gevolg daarvan zou (kunnen) zijn dat deze de Gemeente niet zouden bereiken. Aan de in het onderhavige verband door IV-Infra naar voren gebrachte stelling dat twee andere inschrijvers exact dezelfde fout hebben gemaakt als IV-Infra wordt voorbijgegaan. De Gemeente heeft die stelling gemotiveerd betwist, terwijl de juistheid ervan ook niet kan worden aangenomen op grond van de selectiebeslissing en/of het e-mailbericht van de Gemeente van 30 juli 2014 (prod. 7 van IV-Infra). Daarbij komt dat zestien andere inschrijvers de documenten klaarblijkelijk wel op de juiste wijze hebben geüpload en doen toekomen aan de Gemeente. Verder is van belang dat is gebleken dat IV-Infra bij de - haar via TenderNed geboden mogelijkheid tot - controle van haar aanmelding vóór de verzending ervan had kunnen constateren dat de betreffende documenten niet bij de aanmelding waren gevoegd. Tot slot wordt opgemerkt dat uit de stellingen van IV-Infra volgt dat zij problemen ondervond bij het uploaden van de documenten. In die omstandigheid had het op haar weg gelegen om zulks onverwijld te melden aan de Gemeente, gelet op het bepaalde onder 2.3 in de Aanbestedingsleidraad. Dat heeft zij echter nagelaten.

Daar komt bij dat de op het aanbestedingsrecht van toepassing zijnde fundamentele beginselen van gelijkheid en transparant zich er tegen verzetten dat de Gemeente na het verstrijken van de inschrijvingstermijn nog kennis neemt van de ontbrekende documenten.

De slotsom is dat de Gemeente de aanmelding van IV-Infra op goede gronden terzijde heeft gelegd en dat de vorderingen van IV-Infra zullen worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal IV-Infra worden veroordeeld in de proceskosten.

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van IV-Infra af;

- veroordeelt IV-Infra in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2014.

jvl