Rb. Amsterdam, 18-09-2017, nr. C/13/632259 / KG ZA 17-792

Ter terechtzitting van 4 september 2017 heeft Dynniq gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Dynniq: [naam 1] , [naam 2] (beiden werkzaam als contractmanager bij Dynniq) en [naam 3] (werkzaam als jurist bij Dynniq) met mr. Engelhart;

aan de zijde van de Gemeente: [naam 4] (werkzaam als bedrijfsjurist bij de Gemeente) met mr. Van Riel en diens kantoorgenoot mr. G.K. den Uyl-Slagter.

De Gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de opdracht tot vervanging en onderhoud van de Verkeersregelinstallatie (VRI) op het kruispunt Bovenkerkerweg-Zagerij-Doctor Willem Dreesweg (hierna: de Opdracht). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

In de Offerteaanvraag van 24 mei 2017 wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“2.4.3 Proactief handelen Inschrijvers

Deze Offerteaanvraag (inclusief bijlagen) is met zorg samengesteld. Indien u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient u de Aanbestedende Dienst voor het uiterlijke termijn voor het verzoek om inlichtingen (…) hiervan op de hoogte te stellen.

(…)

Standaardformulieren

Voor het indienen van een Inschrijving worden Standaardformulieren gebruikt die als bijlagen bij de Offerteaanvraag zijn gevoegd. Het format en de standaardtekst van deze Standaardformulieren is dwingend voorgeschreven om een maximale vergelijkbaarheid van Inschrijvingen mogelijk te maken. Om die reden is het geenszins toegestaan het format of de standaardtekst van de Standaardformulieren aan te passen, aan te vullen of op enige andere manier te wijzigen. Indien uit de Inschrijving blijkt dat dit wel het geval is, kan dit leiden tot ongeldigheid van de gehele Inschrijving. De Inschrijving komt dan niet meer voor Gunning van de Opdracht in aanmerking.

(…)

Prijs

Inschrijvers worden gevraagd een prijs te offreren voor de uitvoering van de onderhavige opdracht. Inschrijver dient hiervoor de invulbijlage 2A Prijsformulier en de bijbehorende invulbijlage 2B Prijsspecificatie te gebruiken.De hoogte van de totale inschrijvingsprijs is opgebouwd uit verschillende kostenposten, waaronder stelposten welke Inschrijver dient te vermelden voor de het totale kostenoverzicht, maar die 1 op 1 dienen te worden doorberekend aan de Aanbestedende dienst.

De prijsopgave dient als volgt te worden uitgesplitst:

De Aanbestedende Dienst kan achteraf niet geconfronteerd worden met kosten die niet vooraf door Inschrijver zijn genoemd.

Voorwaarden prijsopgave

(…)

• De opgave voor prijsaspecten mag geen ‘Nul’ zijn.

(…)

Er zal worden gegund aan de Inschrijver met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. (…)”

Dynniq, een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het ontwerpen, aanleggen, aannemen en uitvoeren van verkeersregelinstallaties, heeft aan de aanbesteding deelgenomen en heeft een inschrijving bij de Gemeente ingediend. Daartoe heeft zij de invulbijlage 2A: Prijzenblad (hierna: het Prijzenblad), voor zover van belang bij onderdeel 4, als volgt ingevuld (waarbij de overige bedragen zijn weggelakt) :

Bij brief van 29 juni 2017 heeft de Gemeente aan Dynniq meegedeeld dat haar organisatie niet de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan, dat haar inschrijving als 2e is geëindigd en niet in aanmerking komt voor gunning. De Gemeente heeft bericht dat Vialis B.V. (hierna: Vialis) de winnende inschrijver is gebleken. Als bijlage bij deze brief heeft de Gemeente het volgende resultaat van de beoordeling bijgevoegd:

Op 7 juli 2017 heeft [naam 1] namens Dynniq de Gemeente telefonisch meegedeeld dat de totale inschrijfprijs waarmee zij heeft ingeschreven € 183.989,- bedraagt (en niet € 189.989,-) en dat de Gemeente haar inschrijfprijs ten onrechte met € 6.000,- heeft verhoogd.

Dynniq vordert samengevat primair (i) de Gemeente te veroordelen haar besluit tot voorlopige gunning van de Opdracht aan Vialis in te trekken en ingetrokken te houden, (ii) de Gemeente te gebieden de inschrijving van Vialis ongeldig te verklaren althans haar te verbieden de Opdracht aan Vialis te gunnen en (iii) de Gemeente te gebieden om, indien zij tot gunning wil overgaan, een nieuwe gunningsbeslissing tot gunning van de Opdracht aan Dynniq te nemen, althans haar te verbieden om de Opdracht aan een ander dan Dynniq te gunnen.

Subsidiair vordert Dynniq om de Gemeente te veroordelen haar besluit tot voorlopige gunning van de Opdracht aan Vialis in te trekken en ingetrokken te houden, althans haar te verbieden de Opdracht aan Vialis te gunnen, en om de Gemeente te veroordelen om, indien zij tot gunning wil overgaan, een nieuwe gunningsbeslissing tot gunning van de Opdracht aan Dynniq te nemen, althans haar te verbieden de Opdracht aan een ander dan Dynniq te gunnen.

Meer subsidiair vordert Dynniq om de Gemeente te veroordelen de aanbestedingsprocedure in te trekken en ingetrokken te houden, althans haar te verbieden de Opdracht aan Vialis te gunnen, en de Gemeente te veroordelen om, indien zij de opdracht nog wenst te vergeven, een heraanbesteding te organiseren met inachtneming van de toepasselijke aanbestedingswet en regelgeving, in het bijzonder voor wat betreft een wezenlijke wijziging van de Opdracht.

Tot slot vordert Dynniq, zowel primair als (meer) subsidiair, de Gemeente te veroordelen om, indien zij niet tot gunning wil overgaan en de aanbesteding intrekt, een nieuwe aanbesteding te organiseren met inachtneming van de toepasselijke aanbestedingswet en regelgeving, in het bijzonder voor wat betreft een wezenlijke wijziging van de Opdracht, en om de veroordelingen te versterken met dwangsommen, met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten van dit geding.

Dynniq stelt daartoe, kort gezegd, dat bij het invullen van het Prijzenblad (een Excel-bestand) bleek dat haar inschrijfsom van € 6.000,- op de kostenpost “Verkeersmaatregelen” niet automatisch werd meegenomen en/of doorberekend in de totale inschrijfprijs. Anders gezegd, het door Dynniq in de linkerkolom bij onderdeel 4 ingevulde bedrag van € 6.000,- voor “Verkeersmaatregelen” werd (anders dan bij de overige kostenposten) niet automatisch in de rechterkolom overgenomen. Dit terwijl (alleen) een optelling van de bedragen in de rechterkolom resulteert in de totale inschrijfprijs. Het ontbreken van de automatische koppeling tussen de linker- en rechterkolom is een fout in de Offerteaanvraag. Om te voorkomen dat haar inschrijving als ongeldig terzijde zou worden gelegd en/of haar totale inschrijfprijs € 6.000,- lager zou uitkomen dan beoogd, heeft Dynniq het bedrag van € 6.000,- een plek gegeven in de andere in te vullen kostenposten. Zij heeft ervoor gezorgd dat haar totale inschrijfprijs (onderaan in de rechterkolom) de prijs was waarvoor zij het werk wilde aannemen (te weten € 183.989,-).

De Gemeente heeft volgens Dynniq dan ook ten onrechte en eigenhandig haar inschrijving met € 6.000,- verhoogd. De Gemeente had eerst bij Dynniq moeten verifiëren hoe haar inschrijving tot stand was gekomen en of haar totale inschrijfprijs van € 183.989,- correct was.

De Gemeente voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang van Dynniq vloeit voort uit de aard van de zaak.

Ontvankelijkheid

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat Dynniq niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, nu zij voor het indienen van de inschrijving en het sluiten van de inschrijvingstermijn op de hoogte was van de foutieve koppeling in het Prijzenblad, maar heeft nagelaten om de Gemeente daar tijdig van op de hoogte te stellen. Daarmee heeft Dynniq haar recht om te klagen verwerkt. De verplichting voor inschrijvers om proactief te handelen volgt volgens de Gemeente uit het Grossmann-arrest alsmede uit paragraaf 2.4.3 van de Offerteaanvraag.

Dynniq heeft ter zitting toegelicht dat zij pas vlak voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn, toen de (digitale) formulieren moesten worden ingevuld en geüpload, ontdekte dat de koppeling in het Prijzenblad niet werkte. Er was geen tijd meer om deze fout bij de Gemeente aan de orde te stellen. Zij heeft er op dat moment voor gekozen om de € 6.000,- voor de kostenpost “Verkeersmaatregelen” te verdelen over de andere posten, zodat haar totale inschrijfprijs van € 183.989,- alsnog gelijk bleef. Pas op 29 juni 2017 kwam Dynniq erachter dat de Gemeente nogmaals € 6.000,- bij haar inschrijfprijs had opgeteld. Kort daarna, op 7 juli 2017, heeft Dynniq telefonisch contact opgenomen met de Gemeente om dit aan de orde te stellen. Op dat moment zat Dynniq echter al in de Alcateltermijn en was zij genoodzaakt een kort geding te starten. Van rechtsverwerking is volgens Dynniq dan ook geen sprake.

Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) moet worden afgeleid dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en daarmee wordt bewerkstelligd dat eventuele omissies in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.In deze aanbestedingsprocedure is de verplichting van inschrijvers om proactief te handelen geconcretiseerd in paragraaf 2.4.3 van de Offerteaanvraag. Daarin is vermeld dat inschrijvers de Gemeente voor de uiterlijke termijn voor het verzoek om inlichtingen op de hoogte te stellen van eventuele tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden in de Offerteaanvraag.

Overwogen wordt als volgt. Voorshands is niet aannemelijk dat de door Dynniq opgeworpen bezwaren in een eerder stadium al hadden kunnen worden opgeworpen en daarmee ook niet dat zij te laat is met het opwerpen van haar bezwaren. De fout in de Offerteaanvraag betreft enkel een foutieve koppeling tussen de linker- en rechterkolom van één kostenpost. Het is geen kennelijke fout die, na aandachtige bestudering, uitdrukkelijk uit de Offerteaanvraag volgt. Het is een fout waar een inschrijver pas achter komt bij het daadwerkelijk invullen van het Prijzenblad, zoals bij Dynniq het geval was. Een proactieve(re) houding inhoudende dat Dynniq de Offerteaanvraag ruim voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn (goed) zou bestuderen, had in dit geval dus geen verschil gemaakt. Van Dynniq kon in redelijkheid dan ook niet gevergd worden dat zij dit bezwaar al vóór het indienen van de inschrijving naar voren bracht (laat staan vóór de uiterlijke termijn voor het verzoek om inlichtingen, zoals paragraaf 2.4.3 van de Offerteaanvraag voorschrijft). Dit betekent voorshands dat niet gezegd kan worden dat Dynniq haar recht om te klagen heeft verwerkt. Dynniq is dan ook ontvankelijk in haar vorderingen.

Aanpassing van de inschrijving van Dynniq

De Gemeente heeft ter zitting verklaard dat zij bij de beoordeling van de inschrijvingen in het Prijzenblad van Dynniq een kennelijke omissie heeft geconstateerd. In het Prijzenblad van Dynniq stond een liggend streepje in de rechterkolom onder de kostenpost “Verkeersmaatregelen”, terwijl hier hetzelfde bedrag diende te zijn opgenomen als in de linkerkolom bij deze kostenpost (te weten € 6.000,-). De Gemeente heeft daarop besloten in de rechterkolom ook € 6.000,- op te nemen, zodat daarmee de correcte totale inschrijfprijs van Dynniq kon worden berekend. Dit betrof een eenvoudig herstel, aangezien alle bedragen in de linker kolom exact gelijk moesten zijn aan de bedragen in de rechterkolom. Volgens de Gemeente kan een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd inschrijver (de werking van) het Prijzenblad niet anders uitleggen. Ook voor Vialis was het evident dat ook de vierde kostenpost in de rechterkolom moest worden meegenomen en opgeteld. Vialis heeft in het door haar ingevulde Prijzenblad dan ook handmatig het bedrag in de rechterkolom ingevuld. Volgens de Gemeente was de kennelijke omissie in het Prijzenblad van Dynniq zo evident, dat zij geen aanleiding zag te verifiëren of daadwerkelijk is bedoeld om € 6.000,- ter zake de Verkeersmaatregelen te offreren. Door de omissie in het Prijzenblad van Dynniq te herstellen heeft de Gemeente enkel de inschrijvers in een gelijke uitgangspositie gebracht, aldus de Gemeente.

Op grond van vaste jurisprudentie bestaat er enige ruimte om kennelijke verschrijvingen en omissies in een inschrijving te herstellen, indien het gaat om fouten die het gevolg zijn van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen. Het moet dan wel gaan om een geval waarin niet alleen boven redelijke twijfel verheven is dat sprake is van een kennelijke verschrijving of onbedoelde omissie, maar waarin ook objectief kan worden vastgesteld wat door de desbetreffende inschrijver wél was bedoeld. Het gelijkheidsbeginsel moet daarbij onverkort worden gerespecteerd.

Naar aanleiding van de fout in het Prijzenblad heeft Dynniq ervoor gekozen om de kosten van € 6.000,- voor de kostenpost “Verkeersmaatregelen” te verdelen over de andere kostenposten. In het Prijzenblad van Dynniq stond bij deze kostenpost in de rechterkolom dan ook een liggend streepje. Niet kan gezegd worden dat boven redelijke twijfel is verheven dat Dynniq in plaats van een liggend streepje in de rechterkolom bij “Verkeersmaatregelen” een bedrag van € 6.000,- had willen invullen. Het was niet haar (kennelijke) bedoeling om in te schrijven met een totale inschrijfprijs van € 189.989,- (maar met € 183.989,-). Een vergelijking van (de bedragen in) de linkerkolom met (de bedragen in) de rechterkolom had voor de Gemeente aanleiding moeten zijn om vragen aan Dynniq te stellen. Een optelsom van beide kolommen levert immers niet hetzelfde bedrag op. Dat heeft zij ten onrechte niet gedaan. Van een kennelijke verschrijving in de zin van de in rechtsoverweging 4.7. genoemde jurisprudentie is dan ook geen sprake. Daar komt nog bij (dat aannemelijk is) dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door de aanpassing van de inschrijving van Dynniq.

(On)geldigheid van de inschrijvingen van Dynniq en Vialis

Dynniq stelt dat Vialis geen geldige inschrijving heeft ingediend, omdat zij in strijd met artikel 2.5. van de Offerteaanvraag heeft gehandeld door af te wijken van (de inhoud en het format van) de standaardformulieren.

De Gemeente betwist dat de inschrijving van Vialis ongeldig is. De Gemeente stelt daarentegen dat de inschrijving van Dynniq ongeldig is, omdat het verrekenen van kosten van een bepaalde post met andere kostenposten volgens haar in strijd is met de voorschriften van de Gemeente. De inschrijver diende in het Prijzenblad immers alle kosten te vermelden, uitgesplitst naar de verschillende kostenposten. Dat heeft Dynniq niet gedaan in de rechterkolom van het Prijzenblad.Dynniq betwist dat haar inschrijving ongeldig is.

Op grond van paragraaf 2.5. van de Offerteaanvraag is het niet toegestaan het format of de standaardtekst van de standaardformulieren aan te passen. Uitgangspunt is dat zowel Dynniq als Vialis bij het invullen van het Prijzenblad geconfronteerd werden met de fout in het Prijzenblad, te weten het ontbreken van de koppeling tussen de linker- en rechterkolom bij de kostenpost “Verkeersmaatregelen”. Vialis heeft dit handmatig opgelost door het bedrag voor deze kostenpost ook in de rechterkolom in te vullen. Dynniq heeft daarentegen de kosten van € 6.000,- voor de “Verkeersmaatregelen” verdeeld over de andere kostenposten.

Door de handelwijze van Vialis heeft zij niet in strijd met paragraaf 2.5. van de Offerteaanvraag het format of de standaardtekst aangepast. Zij heeft enkel een foutieve functie in een cel in het Excel-bestand aangepast. Dit betreft slechts een geringe aanpassing die voorshands niet kan leiden tot een ongeldige inschrijving. De Gemeente zal dan ook niet worden veroordeeld de inschrijving van Vialis ongeldig te verklaren.

De handelwijze van Dynniq kan in dit geval evenmin in strijd met paragraaf 2.5. van de Offerteaanvraag worden geacht. Zij heeft er voor gekozen om geen inhoudelijke wijziging in de standaardformulieren aan te brengen omdat dat expliciet was verboden. Haar totale inschrijfprijs is door haar handelwijze niet veranderd. Zij heeft (enkel) de bedragen bij de andere posten verhoogd. Gelet op haar plausibele verklaring is voorshands voldoende aannemelijk dat Dynniq zich (door een fout in de Offerteaanvraag) genoodzaakt zag om deze oplossing te kiezen en ervoor te zorgen dat haar totale inschrijfprijs niet te laag zou uitkomen. De Gemeente wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat Dynniq een gekunstelde argumentatie heeft bedacht om alsnog de Opdracht te verkrijgen. Van het (bewust) manipuleren van haar inschrijving door Dynniq is niet gebleken. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de Offerteaanvraag een expliciet verbod bevat om te schuiven met kosten. Onder (al) deze omstandigheden is het ongeldig verklaren van de inschrijving van Dynniq niet proportioneel te achten. Voorshands is dan ook niet aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure de inschrijving van Dynniq ongeldig zal verklaren. Vialis en Dynniq hebben ieder een oplossing gekozen om met een fout van de Gemeente om te gaan en het zou, bijzondere omstandigheden daargelaten, in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn om de ene oplossing wél en de andere oplossing niet toe te laten.

Nu Dynniq heeft ingeschreven met een fictieve inschrijfsom van € 153.989,- en Vialis met € 159.171,-, is voorshands aannemelijk dat Dynniq voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Dit betekent dat de primaire vordering tot intrekking van de voorlopige gunning aan Vialis en tot gunning aan Dynniq wordt toegewezen, op voorwaarde dat de Gemeente nog steeds tot gunning van de Opdracht wil overgaan. Het belang van Dynniq bij toewijzing van het gevorderde verbod tot gunning aan een ander dan Dynniq is daarmee komen te vervallen. De (meer) subsidiaire vorderingen tot het organiseren van een heraanbesteding (indien de Gemeente nog tot gunning wil overgaan) danwel een nieuwe aanbestedingsprocedure (indien de Gemeente niet tot gunning wil overgaan) behoeven dan geen bespreking meer.

Er zal geen dwangsom worden verbonden aan de veroordelingen genoemd onder 5.1. en 5.2., nu de Gemeente heeft toegezegd zich te zullen houden aan dit vonnis.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dynniq worden begroot op:

- dagvaarding € 90,00

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.524,00

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter

veroordeelt de Gemeente om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis haar besluit tot voorlopige gunning van de Opdracht aan Vialis in te trekken en ingetrokken te houden;

veroordeelt de Gemeente om, voor zover zij de Opdracht nog wil gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en de Opdracht aan Dynniq te gunnen;

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Dynniq tot op heden begroot op € 1.524,00;

veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.J. Niersman, griffer, en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2017.1.