Rb. Arnhem (vzr.), 22-03-2010, nr. 196764 / KG ZA 10-123

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In april 2009 heeft de gemeente een aankondiging gepubliceerd voor de aanbesteding van de ‘Nieuwbouw en verbouw gemeentekantoor Lingewaard te Bemmel’. Het betreft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO).

Het werk omvat drie percelen, te weten

Voor elk perceel is een apart bestek opgesteld. De aanbesteding is in opdracht van de gemeente begeleid door SBM Bouwmanagement.

Eind april 2009 heeft de selectie (eerste ronde) plaatsgevonden aan de hand van een in april 2009 door de gemeente uitgegeven selectieleidraad. Onder andere Cofely is geselecteerd om een inschrijving te doen op perceel 2.

Op 8 september 2009 is aan de geselecteerde partijen een gunningsleidraad, tevens inschrijfformulier, ter beschikking gesteld voor de tweede ronde van de aanbesteding. Ingevolge het bepaalde in artikel 1.6.1 sub h van het ‘Inschrijfformulier — Perceel 2’ (hierna: de guningsleidraad) geldt als gunningscriterium de laagste prijs. De gunningsleidraad vermeldt verder onder meer nog het volgende:

Op 20 november en 7 december 2009 zijn een tweetal Nota's van Inlichtingen verschenen.

Cofely heeft evenals de drie andere geselecteerde partijen tijdig een inschrijving ingediend.

Op 17 december 2009 heeft de aanbesteding plaatsgevonden en is de gemeente overgegaan tot het openen van de enveloppen. Cofely heeft de laagste prijs geoffreerd. Van een en ander is een proces-verbaal van aanbesteding, d.d. 17 december 2009, opgemaakt. Hierin is ten aanzien van de inschrijving van Cofely onder meer nog het volgende opgenomen:

Desgevraagd bevestigd dhr [betrokkene1] dat de beide nota's onderdeel uitmaken van de inschrijving.

De hiervoor genoemde heer [betrokkene1] is het hoofd van de afdeling calculatie van Cofely.

Cofely heeft het hiervoor genoemde inschrijfbiljet op 17 december 2009 ondertekend. Dit biljet vermeldt onder meer het volgende:

De inschrijver verklaart deze aanbieding te doen overeenkomstig c.q. met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de aankondiging, het bestek of beschrijvend document, de nota('s) van inlichtingen of het proces-verbaal van aanwijzing.’

Bij brief van 5 februari 2010 heeft de heer F.H. [betrokkene2], projectmanager bij SBM, namens de gemeente onder meer het volgende aan Cofely bericht:

Met betrekking tot uw inschrijving zijn tijdens het openen van de enveloppen twee constateringen gedaan.

De eerste is dat in ‘Envelop 1’ het vereiste ‘Inschrijvingsbiljet — Perceel 2’ ontbrak. Hiermee voldoet u niet aan de formele inschrijvingseisen van onderhavige aanbesteding.

Ten tweede is het ‘Inschrijvingsbiljet — Perceel 2’ onvolledig ingevuld. Op het Inschrijfbiljet is geen datum vermeld bij de ‘1e Nota van inlichtingen’ en de ‘2e Nota van inlichtingen’ is geheel niet vermeld. Derhalve conformeert u zich met uw inschrijving niet aan de ‘1e Nota van inlichtingen’ en ‘2e Nota van inlichtingen’ respectievelijk d.d. 20 november 2009 en d.d. 07 december 2009. Uw inschrijving is hiermee onvolledig. Het wijzigen van een inschrijving is aanbestedingsrechtelijk niet toegestaan.

Gelet op bovenstaande twee constateringen hebben wij moeten besluiten om uw inschrijving ongeldig te verklaren en derhalve uit te sluiten van verdere deelname. Wij zijn niet gerechtigd de stukken inhoudelijk te beoordelen.

Op basis van de beoordeling, vergelijking en rangschikking van de inschrijvingen heeft de gemeente Lingewaard het voornemen het Werk, zijnde Perceel 2, aan Alferink Installatietechniek uit Groenlo te gunnen.

Cofely vordert dat de gemeente op straffe van een dwangsom:

Tevens vordert Cofely dat de gemeente wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Cofely legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het ten aanzien van de twee constateringen, die de gemeente aan haar besluit om Cofely uit te sluiten ten grondslag heeft gelegd, slechts gaat om onzorgvuldigheden aan de zijde van Cofely, die geen van beide de mededinging raken. De enveloppenkwestie is volstrekt irrelevant nu er wordt gegund op de laagste prijs, waardoor er geen enkel bezwaar kon bestaan tegen het ter aanbesteding openen van beide enveloppen, zoals ook is geschied. Ook de kwestie van de Nota's van Inlichtingen is volgens Cofely volstrekt irrelevant voor de mededinging. Cofely heeft overeenkomstig die Nota's van Inlichtingen aangeboden en zij heeft zich daaraan ook geconformeerd. Als er bij de gemeente al gerechtvaardigde twijfel zou hebben kunnen bestaan over deze twee punten, dan had zij die twijfel eenvoudig kunnen wegnemen door een verduidelijking te vragen, hetgeen de mededinging evenmin in gevaar zou hebben gebracht.

De gemeente voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Cofely.

De vraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is, of de gemeente in het kader van de door haar uitgeschreven aanbestedingsprocedure ‘Nieuwbouw en verbouw gemeentekantoor Lingewaard te Bemmel’ met betrekking tot perceel 2 de inschrijving van Cofely terecht ongeldig heeft verklaard en daarmee Cofely terecht van verdere deelname heeft uitgesloten. In dit verband dient te worden nagegaan hoe de twee ‘constateringen’ van de gemeente, zoals in de brief van 5 februari 2010 verwoord, moeten worden gekwalificeerd.

Volgens Cofely gaat het slechts om onzorgvuldigheden aan de zijde van Cofely, die geen van beide de mededinging raken. De gemeente stelt dat het inschrijvingsbiljet van Cofely niet is aangetroffen in envelop 1, zodat de inschrijving niet voldoet aan de eisen uit de gunningsleidraad (artikel 1.6.2 sub d). Bovendien is het inschrijvingsbiljet niet conform de eisen uit de gunningsleidraad ingevuld. Ondanks de uitdrukkelijke vermelding op het inschrijvingsbiljet ‘Nota van Inlichtingen d.d. <datum> <ingeval van meerdere nota's: alle nota's expliciet benoemen>’, heeft Cofely nagelaten de datum te vermelden van de 1e Nota van Inlichtingen en heeft zij de 2e Nota van Inlichtingen in het geheel niet vermeld. Volgens de gemeente is de inschrijving van Cofely om deze twee redenen niet-besteksconform en derhalve ongeldig. Bovendien gaat het naar de mening van de gemeente niet om eenvoudig te herstellen gebreken. Het betreft fouten die in de eigen risicosfeer van Cofely liggen en die niet zijn gemaakt als gevolg van een onduidelijkheid of dubbelzinnigheid in de gunningsleidraad. Ten slotte zouden de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie ontoelaatbaar worden geschonden indien Cofely alsnog in de gelegenheid zou worden gesteld de ontbrekende gegevens op het inschrijvingsbiljet in te vullen.

Voorop wordt gesteld dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het BAO behoort, de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag liggen en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Daarom is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.

Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Het geschil van partijen dient tegen deze achtergrond te worden beoordeeld.

In de eerste plaats merkt de voorzieningenrechter op dat het niet voldoen aan artikel 1.6.2 sub d van de gunningsleidraad, alsmede het niet indienen van een volledig ingevuld inschrijvingsbiljet, in de gunningsleidraad niet is gesanctioneerd met directe uitsluiting. Artikel 1.6.1 sub p van de gunningsleidraad vermeldt weliswaar dat onder meer als gegronde reden waarop niet tot gunning van (een deel van) het werk kan worden overgegaan kan worden genoemd ‘indien de laagste inschrijver c.q. alle inschrijvingen als ‘onregelmatig’, ‘onaanvaardbaar’, ‘abnormaal laag’ e.d. dienen te worden aangemerkt’, maar daaruit volgt niet zonder meer dat de betreffende inschrijver meteen is uitgesloten van de gunning als niet is voldaan aan genoemd artikel 1.6.2 sub d, dan wel als niet een volledig inschrijvingsbiljet is ingediend. Een dergelijke bepaling is overigens evenmin in het BAO terug te vinden.

Met betrekking tot de zogenaamde ‘enveloppenkwestie’ is bovendien het volgende van belang. Tijdens de aanbesteding op 17 december 2009 is bij het openen van alle enveloppen 1 gebleken dat in envelop 1 van Cofely het inschrijvingsbiljet ontbrak. Onmiddellijk daarna is in aanwezigheid van alle betrokkenen en met toestemming van de heer [betrokkene1], hoofd afdeling calculatie van Cofely, overgegaan tot het openen van envelop 2 van Cofely, waarin het inschrijvingsbiljet wel bleek te zitten. Voorshands geoordeeld valt niet in te zien welke, uit het oogpunt van transparantie en gelijkheid, ongeoorloofde voorsprong in de mededinging Cofely onder deze omstandigheden op de overige inschrijvers zou hebben gekregen indien haar inschrijving gewoon was meegenomen. De inschrijving van Cofely is immers inhoudelijk niet gewijzigd, zodat van concurrentievervalsing geen sprake kan zijn. Concluderend gaat het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook slechts om een slordigheid/onzorgvuldigheid aan de zijde van Cofely, die door het openen van envelop 2 tijdens de aanbesteding direct is gerepareerd en die derhalve op geen enkele wijze de mededinging heeft beïnvloed.

Met betrekking tot de Nota's van Inlichtingen wordt het volgende overwogen. Vaststaat dat Cofely in het inschrijvingsbiljet heeft verzuimd de datum van de 1e Nota van Inlichtingen te vermelden en de (datum van de) 2e Nota van Inlichtingen te noemen (zie 2.7). Daar staat tegenover dat Cofely zich in datzelfde inschrijvingsbiljet wel heeft geconformeerd aan de Nota's van Inlichtingen. Bovendien is het voor een ieder duidelijk dat er niet meer dan twee Nota's van Inlichtingen zijn. Ten slotte heeft [betrokkene1] tijdens de aanbesteding op 17 december 2009 desgevraagd bevestigd, zo blijkt uit het proces-verbaal van aanbesteding, dat beide Nota's van Inlichtingen onderdeel uitmaken van de inschrijving van Cofely. Voorshands geoordeeld valt dan ook op dit punt niet in te zien welke, uit het oogpunt van transparantie en gelijkheid, ongeoorloofde voorsprong in de mededinging Cofely op de overige inschrijvers zou hebben gekregen indien haar inschrijving gewoon was meegenomen. Het niet vermelden van de (data van de) Nota's van Inlichtingen in het inschrijvingsbiljet is te beschouwen als een slordigheid/onzorgvuldigheid aan de zijde van Cofely. De gemeente had zonder de mededinging in gevaar te brengen, Cofely kunnen vragen het inschrijvingsbiljet te vervolledigen. De inschrijving van Cofely zou met het toevoegen van de data van de Nota's van Inlichtingen immers inhoudelijk niet zijn gewijzigd, zodat aan de concurrentiepositie van de overige inschrijvers geen afbreuk zou zijn gedaan. In zoverre is op dit punt dan ook sprake van een eenvoudig te herstellen gebrek.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gemeente in het kader van de door haar uitgeschreven aanbestedingsprocedure ‘Nieuwbouw en verbouw gemeentekantoor Lingewaard te Bemmel’ met betrekking tot perceel 2 de inschrijving van Cofely onterecht ter zijde heeft gelegd. Het gevorderde ligt voor toewijzing gereed. Er bestaat aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en te maximeren.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cofely worden begroot op:

De voorzieningenrechter

verbiedt de gemeente om uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan Alferink Installatietechniek,

gebiedt de gemeente om — voor zover zij het werk wenst op te dragen — het werk aan geen ander dan aan Cofely te gunnen,

bepaalt dat de gemeente voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 en/of 5.2 bepaalde, aan Cofely een dwangsom verbeurt van € 25.000,00 per dag, tot een maximum van € 800.000,00,

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Cofely tot op heden begroot op € 1.152,89,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

weigert het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 22 maart 2010.