HR, 09-05-2014, nr. 13/00249

13/00249

mr. Keus

Zitting 24 januari 2014

Conclusie inzake:

Ricoh Nederland B.V.

(hierna: Ricoh)

eiseres tot cassatie

advocaten: mrs. J.P. Heering en M.A.M. Essed

tegen

1. Xerox Nederland B.V.

(hierna: Xerox)

2. de gemeente Utrecht

(hierna: de Gemeente)

verweersters in cassatie

advocaat van de Gemeente: mr. M.W. Scheltema

In deze aanbestedingszaak heeft de Gemeente zich bij de beoordeling van de inschrijvers bediend van een relatieve beoordelingssystematiek. In de verificatiefase, na de beoordeling van de inschrijvers, is de inschrijving van de als eerste geëindigde inschrijver alsnog ongeldig verklaard. Het geschil in cassatie betreft de vraag of, mede gelet op de offerteaanvraag, na deze ongeldigverklaring de als tweede geëindigde inschrijver automatisch voor een verificatiebespreking dient te worden uitgenodigd, dan wel tot een herbeoordeling van de twee resterende inschrijvingen dient te worden overgegaan.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 De Gemeente heeft op 27 april 2011 een Europese openbare aanbesteding voor het sluiten van één raamovereenkomst met betrekking tot de levering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening bekendgemaakt. In de offerteaanvraag is vermeld dat de raamovereenkomst vermoedelijk ingaat op 1 november 2011, een looptijd heeft van drie jaren en nadien tweemaal kan worden verlengd, telkens voor een periode van 12 maanden.

1.2 In hoofdstuk drie van de offerteaanvraag is de beoordelingsprocedure omschreven. Deze procedure is opgedeeld in zes fasen:

“Fase 1: kwalitatieve selectie

Aan de hand van het aanmeldingsformulier (…) worden de door de inschrijvers ingevulde en bijgevoegde aanmeldingsformulier en overige gegevens, bewijsstukken en/of verklaringen getoetst op volledigheid. Ook wordt getoetst of de inschrijvers onvoorwaardelijk aan alle eisen, welke zijn opgenomen in voormeld aanmeldingsformulier, voldoen. Elke inschrijving die niet voldoet, valt af. (…)

Fase 2: controleren of onvoorwaardelijk aan de gestelde eisen is voldaan

In deze fase wordt aan de hand van de door de inschrijvers ingevulde conformiteitenlijst (…) beoordeeld of de inschrijvers onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen. Alleen inschrijvers die bij elke eis ‘Ja’ invullen, zonder opmerkingen of toelichting, voldoen onvoorwaardelijk. Daar waar in de eis om een verwijzing gevraagd wordt, kan deze verwijzing natuurlijk worden gegeven.

Inschrijvers die niet onvoorwaardelijk aan álle eisen voldoen, vallen af.

(…)

Fase 3: beoordeling op wensen

Vervolgens worden van de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn de antwoorden op de geformuleerde wensen beoordeeld.

De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ is samengesteld uit wensen. (…)

Aan iedere wens is door het verwervingsteam een factor toegekend. Hierbij is een wens waaraan een lage factor is toegekend van minder belang dan een wens waaraan een hoge factor is toegekend. De factor is opgenomen bij elke wens (…).

Aan de hand van de verstrekte antwoorden/gegevens bij elke wens, wordt de mate waarin c.q. de wijze waarop de inschrijvingen ten opzichte van elkaar aan een wens voldoen beoordeeld met een cijfer variërend van 1 (voldoet het minst) tot en met 10 (voldoet het meest).

Bij wensen waar als antwoord een beschrijving gegeven dient te worden, bijvoorbeeld een plan van aanpak, verloopt het proces als volgt:

Het verwervingsteam bepaalt per wens eerst welke inschrijver ten opzichte van de andere inschrijvers het meest voldoet en welke het minst goed voldoet. Deze worden beoordeeld met een 10 respectievelijk een 1. Voor de overige inschrijvingen wordt de verdeling van cijfers (tussen de 1 en 10) bepaald door het inhoudelijke oordeel van het verwervingsteam.

(…)

Fase 4: berekening van score per wens en de totaalscore

Het behaalde cijfer (b) van iedere wens wordt vermenigvuldigd met de bijbehorende factor (a). De score (c) per wens is dan berekend. Door de scores van alle wensen bij elkaar op te tellen verkrijgt men de totaalscore (d). De inschrijver met de hoogste totaalscore heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.

(…)

Fase 5: afronding oordeel

Op grond van alle beschikbare informatie komt het verwervingsteam tot een totaaloordeel en rangorde en een eerste keuze van een inschrijver. Dit is de inschrijver met de hoogste totaalscore. (…)

Fase 6: bekendmaking resultaat van de beoordeling

De inschrijver met de hoogste totaalscore wordt uitgenodigd voor een gesprek over zijn inschrijving, verificatie van gegevens en bespreking van de eventueel te sluiten raamovereenkomst. De inschrijvers die (vooralsnog) niet in aanmerking komen, ontvangen een afwijzingsbrief. (…)

1.3 In paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag is een regeling opgenomen voor het geval dat de als eerste geëindigde inschrijver tijdens de verificatiebespreking (fase 6) zou afvallen. Paragraaf 3.2 luidt als volgt:

“Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden.

Blijkt tijdens de besprekingen met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.”

1.4 Op de door de Gemeente opgestelde offerteaanvraag is ingeschreven door Océ, Ricoh en Xerox. Allen hebben dat tijdig gedaan. Na beoordeling van de inschrijvingen heeft de Gemeente bij brieven van 20 juni 2011 aan Océ, Ricoh en Xerox bericht voornemens te zijn de opdracht aan Océ te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatiebespreking tot een goed resultaat leidt en Ricoh en Xerox (de afgewezen inschrijvers) niet in rechte tegen het voorgenomen besluit opkomen. In de brief aan Océ is eveneens vermeld dat er bij het verwervingsteam enkele vragen en opmerkingen zijn opgekomen, welke vragen nog aan Océ zullen worden toegezonden.

1.5 Bij het verificatiegesprek met Océ op 27 juni 2011 bleek de Gemeente dat de wijze waarop Océ in het prijsinvulformulier de zogenaamde tellertikprijs heeft berekend, niet aansluit bij de door de Gemeente in de offerteaanvraag onder 150 opgenomen eis. Daarmee voldoet de inschrijving van Océ niet aan het programma van eisen. Hierop heeft de Gemeente Océ bij brief van 27 juni 2011 de keuze gelaten het door haar ingediende prijsinvulformulier te handhaven, maar aangegeven dat de Gemeente zich in dat geval genoodzaakt ziet de inschrijving van Océ terzijde te leggen.

1.6 Bij brief van 5 juli 2011 heeft Océ de Gemeente bericht vast te houden aan het door haar ingediende prijsinvulformulier. Hierop heeft de Gemeente bij brief van 12 juli 2011 de inschrijving van Océ alsnog ongeldig verklaard, vanwege het feit dat de offerte niet in overeenstemming is met eis 150 van de offerteaanvraag.

1.7 Océ is in rechte tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving opgekomen. Bij kortgedingvonnis van 26 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht de vorderingen van Océ, inhoudende een verbod tot gunning aan een ander dan Océ, een gebod om de opdracht aan Océ te gunnen en (subsidiair) een gebod om tot heraanbesteding over te gaan, afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Océ geen hoger beroep ingesteld. Evenmin heeft zij een bodemprocedure aanhangig gemaakt.

1.8 Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Gemeente aan Ricoh medegedeeld dat het eerder voorgenomen gunningsbesluit is komen te vervallen en dat zij voornemens is Ricoh de opdracht te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatiebespreking een goed resultaat oplevert en dat de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen. Xerox is door de Gemeente bericht dat zij vooralsnog niet voor gunning in aanmerking komt.

1.9 Xerox heeft vervolgens bij brief van 22 juli 2011 aan de Gemeente laten weten zich niet met voormeld gunningsbesluit te kunnen verenigen. Onder verwijzing naar paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag betoogt zij dat de Gemeente met haar, Xerox, als tweede geëindigde inschrijver een bespreking had moeten beleggen. Volgens Xerox stond het de Gemeente niet vrij tot een hernieuwde beoordeling van de inschrijvingen over te gaan en de oorspronkelijk als derde geëindigde inschrijver als winnaar aan te wijzen.

1.10 Bij brief van 25 juli 2011 heeft de Gemeente Xerox bericht bij haar gunningsbeslissing te blijven. Volgens de Gemeente doet de in paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag bedoelde situatie zich in casu niet voor, omdat de inschrijving van Océ ongeldig is en derhalve niet bij de beoordeling van de inschrijvingen dient te worden betrokken. Omdat de inschrijving van Océ niet in de beoordeling kan worden meegenomen “kan zij dan ook niet, zoals in paragraaf 3.2 verwoord, tijdens de verificatie afvallen”, aldus de Gemeente.

1.11 Bij exploot van 27 juli 2011 heeft Xerox de Gemeente in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht. Zij heeft gevorderd dat de Gemeente wordt verboden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh en dat, voor zover zij de opdracht nog wil laten uitvoeren, haar wordt geboden een bespreking met Xerox te beleggen. Subsidiair heeft zij gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen op grond van de gehouden aanbesteding. Ricoh is in het geding tussengekomen. Zij heeft gevorderd de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan haar te gunnen.

1.12 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 september 2011 de vorderingen van Xerox afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat het de Gemeente vrijstond na ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ tot een herberekening van de aan Ricoh en Xerox toegekende scores over te gaan (rov. 4.5). Op basis van die herberekening is de Gemeente volgens de voorzieningenrechter terecht tot het oordeel gekomen dat Ricoh de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan (rov. 4.7). Ook de door Ricoh ingestelde vordering is afgewezen, omdat Ricoh onvoldoende heeft gemotiveerd dat zij een rechtens te honoreren belang heeft om al voor de verificatieprocedure te verlangen dat de opdracht haar definitief wordt gegund.

1.13 Bij exploot van 13 oktober 2011 heeft Xerox onder aanvoering van elf grieven bij het hof Arnhem hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van 16 september 2011 ingesteld. Ricoh heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat het hof haar zal toestaan tussen te komen in het tussen Xerox en de Gemeente aanhangige hoger beroep. Bij tussenarrest van 13 december 2011 heeft het hof Ricoh als tussenkomende partij toegelaten. In de hoofdzaak heeft Ricoh de grieven van Xerox bestreden en harerzijds onder aanvoering van één grief incidenteel appel ingesteld. Xerox heeft na tussenkomst geantwoord en de stellingen en vorderingen van Ricoh bestreden. De Gemeente heeft de grieven van Xerox en Ricoh bestreden. Partijen hebben de zaak ten slotte op 21 augusutus 2012 doen bepleiten.

1.14 Op 9 oktober 2012 heeft het hof eindarrest gewezen. Volgens het hof heeft de Gemeente in paragraaf 3.2 van het bestek voorzien in de na de ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ ontstane situatie. In deze paragraaf wordt, nog steeds volgens het hof, geen onderscheid gemaakt tussen afvallen wegens ongeldigheid en afvallen wegens andere redenen. Naar het oordeel van het hof brengt dit met zich dat de Gemeente dan ook eerst een verificatiebespreking had moeten beleggen met Xerox. Deze uitkomst is, zo oordeelde het hof, ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Uit dat beginsel volgt immers niet als regel dat een ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen, zelfs niet als een relatieve beoordelingssystematiek wordt gehanteerd. Bij gebreke van een dergelijke algemene regel geldt volgens het hof dat de Gemeente in de offerteaanvraag had moeten aangeven in een geval als het onderhavige tot herbeoordeling te willen overgaan. Nu dat niet is gebeurd, had de Gemeente een verificatiebespreking met Xerox moeten beleggen (rov. 3.6). Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van 16 september 2011 vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, de Gemeente verboden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh; voorts heeft het hof de Gemeente geboden conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag een bespreking met Xerox te beleggen. Het hof heeft alle overige vorderingen afgewezen, de Gemeente veroordeeld in de kosten van Xerox in eerste aanleg en de kosten aan de zijde van Xerox in het principaal hoger beroep wat betreft griffierecht en explootkosten, de Gemeente en Ricoh veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van Xerox wat betreft salaris, Ricoh veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van de Gemeente en Ricoh voorts veroordeeld in de kosten in de procedure tot tussenkomst aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van Xerox.

1.15 Na het thans in cassatie bestreden arrest heeft de Gemeente Xerox niet voor een verificatiebespreking uitgenodigd. In plaats daarvan heeft zij bij brief van 16 november 2012 aan Xerox en Ricoh laten weten te hebben besloten de aanbesteding te staken en een nieuwe aanbesteding in de markt te zetten. Volgens de Gemeente noopte het tijdsverloop haar tot een nieuwe aanbesteding, teneinde bij de ontwikkeling van de gemeentelijke organisatie te kunnen aansluiten.

1.16 Xerox heeft de Gemeente bij brief van 21 november 2012 erop gewezen dat de bedoelde handelwijze in strijd is met het arrest van het hof. Bij dagvaarding van 17 december 2012 heeft zij vervolgens in kort geding gevorderd dat het de Gemeente wordt verboden de aanbesteding in te trekken en dat de Gemeente zal worden geboden uitvoering te geven aan het thans in cassatie bestreden arrest en een verificatiebespreking met Xerox te beleggen. Ricoh heeft incidenteel gevorderd, primair dat het haar wordt toegestaan in het kort geding tussen Xerox en de Gemeente tussen te komen en subsidiair zich in dat geding te voegen. Voor het geval haar tussenkomst wordt toegestaan, heeft Ricoh gevorderd dat Xerox in haar vorderingen niet-ontvankelijk wordt verklaard dan wel die vorderingen haar worden ontzegd en het de Gemeente wordt verboden de opdracht definitief aan Xerox te gunnen, althans haar een maatregel wordt opgelegd die recht doet aan de belangen van Ricoh. Voorts heeft Ricoh gevorderd dat Xerox en/of de Gemeente in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld.

1.17 De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 15 februari 2013 overwogen dat het een aanbestedende dienst als uitgangspunt vrij staat een lopende aanbestedingsprocedure te allen tijde eenzijdig af te breken (rov. 4.11). Zulks geldt volgens de voorzieningenrechter eens te meer met betrekking tot de onderhavige aanbesteding, nu de Gemeente dat uitgangspunt in paragraaf 4.1 van haar offerteaanvraag expliciet heeft vastgelegd (rov. 4.12). Paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag leidde de voorzieningenrechter niet tot een andere conclusie, in die zin dat intrekking slechts mogelijk zou zijn als tijdens de verificatie omstandigheden zijn gerezen die aan gunning aan de winnende inschrijver in de weg staan (rov. 4.13). Met betrekking tot de beweerde strijdigheid van de intrekking met het in de onderhavige cassatieprocedure bestreden arrest van het hof Arnhem heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het hof niet heeft geoordeeld dat de Gemeente de aanbestedingsprocedure niet zou mogen intrekken en dat zulks ook niet impliciet uit het dictum volgt (rov. 4.16.1-4.16.5). Ook het betoog dat de Gemeente in strijd met het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel heeft gehandeld door de aanbesteding in te trekken met het enkele doel Xerox als rechtmatige winnaar te passeren, heeft bij de voorzieningenrechter geen weerklank gevonden. De door de Gemeente aangedragen reden is voldoende onderbouwd en houdt stand, zo heeft de voorzieningenrechter geoordeeld (rov. 4.17.1-4.17.7). Dat de Gemeente voorafgaand aan het thans in cassatie bestreden arrest nimmer de intentie heeft uitgesproken de aanbesteding in te trekken, maakt dat niet anders (rov. 4.17.8). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Xerox dan ook afgewezen. Ricoh is als tussenkomende partij toegelaten, maar haar vorderingen zijn afgewezen.

1.18 Ricoh heeft bij cassatiedagvaarding van 4 december 2012, derhalve tijdig, cassatieberoep tegen het arrest van het hof van 9 oktober 2012 ingesteld. Tegen Xerox is verstek verleend. De Gemeente, die in cassatie is verschenen, heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Daarbij heeft de Gemeente betoogd dat het cassatieberoep van Ricoh bij gebrek aan belang moet worden verworpen; voorts heeft de Gemeente zich daarbij aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd voor het geval dat Ricoh voldoende belang bij haar cassatieberoep zou hebben. Ricoh heeft ten slotte gerepliceerd.

De Gemeente heeft bij schriftelijke toelichting2.betoogd dat na het intrekken van de aanbesteding Ricoh bij het door haar instelde cassatieberoep niet voldoende belang meer zou hebben. Tegen het hiervóór (onder 1.17) genoemde vonnis, waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de intrekking van de aanbesteding voorshands rechtmatig achtte, heeft geen van de betrokken partijen hoger beroep ingesteld. Bij die stand van zaken moet volgens de Gemeente uitgangspunt in cassatie zijn dat de aanbesteding rechtmatig is ingetrokken en dat de vorderingen van Ricoh zoals geformuleerd in hoger beroep daarom niet meer kunnen worden toegewezen. Ook met het oog op een eventuele schadevergoeding zou Ricoh volgens de Gemeente bij de vaststelling dat de Gemeente de opdracht aan haar had moeten gunnen, geen belang meer hebben. De aanbesteding is immers ingetrokken en de opdracht had niet meer kunnen worden uitgevoerd. Zelfs als zou komen vast te staan de de Gemeente aan Ricoh had moeten gunnen, heeft Ricoh volgens de Gemeente vanwege de rechtmatige intrekking van de opdracht geen schade geleden.

Ricoh heeft bij schriftelijke repliek aangevoerd dat haar belang is gelegen in aantasting van de tegen haar uitgesproken proceskostenveroordelingen in het principaal en het incidenteel appel, alsmede in de procedure tot tussenkomst. Het cassatieberoep zou mede de strekking hebben tegen deze proceskostenveroordelingen op te komen.

Voorts heeft Ricoh erop gewezen dat het oordeel van de voorzieningenrechter dat het de Gemeente niet was verboden de aanbesteding in te trekken, niet met zich brengt dat de Gemeente niet gehouden was gevolg te geven aan haar voornemen van 12 juli 2011 om de opdracht voorlopig aan Ricoh te gunnen. Met het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen het vonnis van 15 februari 2013 heeft Ricoh van haar aanspraak op schadevergoeding geen afstand gedaan. Zij heeft dus, naar eigen zeggen, belang bij een oordeel van de Hoge Raad over de door het cassatiemiddel aangestipte aspecten.

Ten slotte heeft Ricoh op het belang van een principiële uitspraak van de Hoge Raad voor de aanbestedingspraktijk gewezen.

Het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 15 februari 2013 is in kort geding gewezen. Aan een kortgedingvonnis kan wél kracht van gewijsde toekomen, hetgeen met betrekking tot het voormelde kortgedingvonnis ook het geval is, maar - in verband met de bepaling van art. 257 Rv - géén gezag van gewijsde in de zin van art. 236 Rv3.. Voor de betrokken partijen betekent dit concreet dat, ook als zij geen hoger beroep meer kunnen instellen tegen het gewezen kortgedingvonnis, zij de in dat vonnis voorlopig beslechte kwesties wel wederom aan de orde kunnen stellen in een nieuwe kortgedingprocedure of in een bodemprocedure.

Als het echter als misbruik van procesrecht valt te kwalificeren dat een reeds in een kortgedingvonnis voorlopig beslechte kwestie in een volgende kortgedingprocedure opnieuw aan de orde wordt gesteld, dient de vordering te worden afgewezen. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat een beroep op misbruik van procesrecht in het algemeen niet te snel mag worden aanvaard. Het enkele feit dat een kwestie die eerder in een in kracht van gewijsde gegaan kortgedingvonnis is beslecht, in een nieuwe kortgedingprocedure wederom aan de orde wordt gesteld, impliceert geen misbruik van procesrecht. Het is echter wel een omstandigheid die kan bijdragen tot het oordeel dat van misbruik van procesrecht sprake is4.. Met betrekking tot aanbestedingsgeschillen speelt nog een bijzonder aspect, te weten dat de rechtsbescherming in dergelijke geschillen goeddeels is geregeld in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen (hierna: Wira)5.. De gedachte achter art. 4 van de Wira6.is dat een inschrijvende partij weliswaar de mogelijkheid dient te hebben in rechte tegen een (voorlopige) gunningsbeslissing op te komen7., maar dat tegelijkertijd voor aanbestedende diensten en overige inschrijvende partijen een spoedige beslissing over de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing moet worden verzekerd. De termijn om in rechte op te komen tegen een dergelijke beslissing bedraagt voor een aanbesteding als de onderhavige daarom slechts vijftien dagen8.. Gelet op de spoedeisendheid zal in een dergelijk geval een kortgedingprocedure worden gevolgd. Hoewel de uitspraak in die procedure geen gezag van gewijsde verkrijgt, lijkt het verbod van misbruik van procesrecht zich bij aanbestedingsgeschillen sneller dan normaal tegen het voeren van herhaalde kortgedingprocedures over eenzelfde gunningsbeslissing te verzetten9..

Reeds omdat zich met betrekking tot een na een eventuele vernietiging van het bestreden arrest door Ricoh ingestelde schadevergoedingsvordering niet het geval zou voordoen dat een reeds onherroepelijk in kort geding beslist geschilpunt op dezelfde gronden in een volgend kort geding ter discussie zou worden gesteld, zou van misbruik van procesrecht zoals hiervoor bedoeld geen sprake zijn.

Met de door de Gemeente bedoelde en in kracht van gewijsde gegane kortgedinguitspraak is de rechtmatigheid van de intrekking van de aanbesteding derhalve niet (met gezag van gewijsde tussen partijen) komen vast te staan. Anderzijds zou met een andere uitkomst van de onderhavige kortgedingprocedure niet (met gezag van gewijsde tussen partijen) komen vast te staan dat de Gemeente de opdracht aan Ricoh had moeten gunnen. Ricoh kan een voldoende belang bij het door haar ingestelde cassatieberoep in de zin van art. 3:303 BW derhalve niet ontlenen aan haar positie in een eventuele schadevergoedingsprocedure. Evenmin kan zij een voldoende belang ontlenen aan het principiële maar algemene belang van een uitspraak van de Hoge Raad voor de aanbestedingspraktijk.

Een voldoende belang van Ricoh is echter wel gelegen in aantasting van de te haren laste uitgesproken kostenveroordelingen, zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep. Bij de gegeven stand van de rechtspraak vormt het belang van een partij bij aantasting van de in de bestreden uitspraak getroffen voorziening in de kosten een voldoende belang bij het ingestelde rechtsmiddel10..

De cassatiedagvaarding van Ricoh omvat één middel van cassatie. Dat middel omvat, naast een inleiding onder A, onder B een aantal cassatieklachten, die over drie onderdelen (1-3) zijn verdeeld. Die onderdelen vallen in meer subonderdelen uiteen. Met het middel wordt geklaagd over de rov. 3.5-3.7, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“3.5 Paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag luidt als volgt:

“Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden.

Blijkt tijdens de bespreking met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw op te starten”.

Het hof is voorshands van oordeel dat bovengenoemde paragraaf 3.2 aldus moet worden uitgelegd dat de Gemeente met Xerox een bespreking had moeten beleggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.1 is vermeld bleek tijdens de verificatiebespreking dat Océ haar prijsinvulformulier op een wijze had ingevuld die volgens de Gemeente niet aansloot bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Océ terzijde is gesteld. Deze situatie valt, anders dan de Gemeente en Ricoh hebben aangevoerd, onder hetgeen in paragraaf 3.2 is vermeld nu tijdens de bespreking met Océ is gebleken dat “in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan”. De Gemeente heeft in deze paragraaf zelf voorgeschreven dat zij in zo’n geval na het afvallen van de als eerste geëindigde inschrijver, in de regel een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. De Gemeente heeft er derhalve in de door haar beschreven beoordelingsprocedure zelf voor gekozen geen herbeoordeling van de scores uit te voeren, maar om de oorspronkelijke rangorde in een dergelijk geval te handhaven. Anders dan de Gemeente en Ricoh hebben betoogd, maakt paragraaf 3.2 geen onderscheid tussen afvallen wegens ongeldigheid en afvallen wegens andere redenen. Indien de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, dan had zij dat in haar offerte moeten vermelden.

De woorden “in de regel” zoals opgenomen in paragraaf 3.2 leiden er naar het voorlopig oordeel van het hof verder evenmin toe dat de Gemeente niet gehouden is met Xerox een bespreking te beleggen. Ter zitting in hoger beroep heeft de Gemeente in dit verband verklaard dat met deze woorden wordt bedoeld dat in het geval zich een situatie waarop paragraaf 3.2 ziet voordoet, in beginsel een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd, ook in het geval de derde inschrijver economisch voordeliger was dan de als tweede geëindigde inschrijver, tenzij wordt besloten een gehele nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Deze uitleg sluit naar het voorlopig oordeel van het hof ook beter aan bij hetgeen in paragraaf 3.2 is neergelegd dan bij de uitleg die Ricoh voorstaat, te weten dat met de woorden “in de regel” wordt bedoeld dat meestal met de tweede inschrijver verder wordt gesproken, maar dat ook andere scenario’s denkbaar zijn, bijvoorbeeld wanneer zich een rangregelingsprobleem als het onderhavige voordoet. Alsdan zou geopteerd kunnen worden voor verder spreken met de als derde geëindigde inschrijver.

Ten slotte vloeit uit de beginselen van het aanbestedingsrecht alsmede uit het gelijkheidsbeginsel, anders dan met name de Gemeente heeft aangevoerd, in het onderhavige geval waarbij drie inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld (“relatieve beoordelingssystematiek”) niet als regel voort dat een (na verificatie gebleken) ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen. Bij gebreke van zo’n algemene regel geldt naar het oordeel van het hof dat als de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, zij dit in de offerte tot uitdrukking had moeten brengen. Bij de uitleg van de offerte dient het transparantiebeginsel immers in acht te worden genomen zoals is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden, waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn. Dit betekent in het onderhavige geval dat waar de offerte geen regeling heeft voor herberekening van de scores van de na verificatie overblijvende inschrijvers, naar het oordeel van het hof voor een dergelijke herberekening geen ruimte is. Dit klemt temeer nu de vraag wie er bij drie gegadigden als eerste, tweede of derde uit de bus komt, anders kan uitpakken dan bij twee gegadigden. De Gemeente hanteert immers een gunningssystematiek waarbij de beste inschrijver op een bepaalde wens de maximale score van 10 punten ontvangt, de inschrijver die het slechtste scoort 1 punt ontvangt en de overige inschrijver een score daartussen in. Als deze systematiek wordt toegepast op twee inschrijvers, leidt dat er toe dat een inschrijver uitsluitend de score 1 of 10 kan halen, ongeacht het verschil tussen beide inschrijvers, zoals ook blijkt uit de tabellen die de Gemeente bij haar pleitnota in eerste aanleg heeft weergegeven (randnummer 2.4).

Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof de vorderingen van Xerox om de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh en de Gemeente te gebieden om een bespreking met Xerox te beleggen, zal toewijzen. Nu de Gemeente ter zitting desgevraagd heeft aangegeven dat zij nog geen overeenkomst met Ricoh ter uitvoering van de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 heeft gesloten, zal het hof na vernietiging van het bestreden vonnis, kunnen volstaan met een verbod aan de Gemeente om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 en behoeft het geen verbod aan de Gemeente op te leggen uitvoering te geven aan een met Ricoh gesloten overeenkomst. De vordering van Xerox om de Gemeente te gebieden haar de opdracht te gunnen, althans te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen, zal worden afgewezen, nu een gunningsbeslissing afhankelijk is van de nog te voeren verificatiebespreking met Xerox. De vorderingen van Ricoh zullen worden afgewezen.”

Onderdeel 1 draagt als opschrift: “beginselen van aanbestedingsrecht”. Met subonderdeel 1.1 en subonderdeel 1.2 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat uit de beginselen van aanbestedingsrecht - het gelijkheidsbeginsel in samenhang met het transparantiebeginsel - in het onderhavige geval, waarin drie inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld, als regel voortvloeit dat een na verificatie gebleken ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen. Het gelijkheids- en transparantiebeginsel brengen, zo betoogt het middel, met zich dat een ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de totstandkoming van de gunningsbeslissing, ongeacht in welk stadium de ongeldigheid wordt geconstateerd. Het middel betoogt dat, als in rechte komt vast te staan dat een ongeldige inschrijving toch geldig is, het gelijkheidsbeginsel volgens vaste rechtspraak meebrengt dat de aanbestedende dienst deze inschrijving alsnog beoordeelt en de rangorde daarop aanpast. Hetzelfde heeft volgens het middel te gelden in een spiegelbeeldig geval als het onderhavige, waarin de inschrijving van Océ is meegenomen in de beoordeling, maar alsnog ongeldig is verklaard. Waar een ongeldige inschrijving geacht moet worden niet te zijn gedaan en dus geen rol kan en mag spelen in de beoordeling, dienen de geldige inschrijvingen opnieuw te worden gerangschikt. Dat geldt, nog steeds volgens het middel, althans in een geval als het onderhavige, waarin een relatieve beoordelingssystematiek wordt gehanteerd. De essentie van een dergelijke systematiek is immers dat de positie van een inschrijver in de rangorde mede afhankelijk is van hetgeen door andere inschrijvers is aangeboden. Uitsluiting van één van de inschrijvers heeft derhalve gevolgen voor de rangorde van de resterende inschrijvers. Volgens het middel is het gelijkheidsbeginsel in casu ook in die zin aan de orde dat het met dat beginsel in strijd zou zijn als een laat (na de beoordeling aan de hand van de gunningscriteria) opgemerkte ongeldigheid tot gevolg zou hebben dat die inschrijving in de uiteindelijke beoordeling moet meewegen, terwijl een vroeg (vóór de beoordeling aan de hand van de gunningscriteria) opgemerkte ongeldigheid daarin niet meeweegt.

Juridisch kader

Voor de door de Gemeente uitgeschreven Europese openbare aanbesteding geldt, voor zover voor de beoordeling van het cassatieberoep van belang, het volgende juridische kader:

1. Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten11.;

2. algemene beginselen van aanbestedingsrecht:

- gelijkheidsbeginsel12.;

- transparantiebeginsel13.;

3. Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen14.;

4. Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten15.(hierna: Bao);

5. algemene beginselen van behoorlijk bestuur;

6. Wira16..

Met het Bao, waarnaar ook de Gemeente verwijst in de offerteaanvraag, wordt Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd17.. Inmiddels zijn de bovengenoemde Raamwet, het Bao en de Wira ingetrokken en vervangen door de Aanbestedingswet 201218.en de daarop gebaseerde regelgeving. Op grond van art. 4.30 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is laatstgenoemde wet echter niet van toepassing op de in casu reeds in april 2011 uitgeschreven openbare aanbestedingsprocedure19..

Relatieve beoordelingssystematiek

Bij een Europese openbare aanbesteding kan de aanbestedende dienst, in dit geval de Gemeente, kiezen voor het gunningscriterium “laagste prijs” of voor het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving”20.. Bij toepassing van dat laatste criterium geldt als beste inschrijving niet zonder meer de inschrijving met de laagste prijs. Bij de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving kunnen immers ook andere criteria dan de prijs worden betrokken21.. De totaalscore van de inschrijvende partijen wordt dan meestal bepaald aan de hand van een formule, waarin de verschillende wensen (subcriteria), de wijze van waardering per wens en de voor de verschillende wensen geldende wegingsfactoren zijn opgenomen22.. Vaak speelt de prijs daarin mede een rol; daaraan wordt dan een bepaald gewicht toegekend.

Voor het bepalen van de economisch meest gunstige inschrijving kan per wens aan iedere inschrijver een zelfstandige waardering worden toegekend. Het is echter ook mogelijk dat de score van de inschrijver van de door de andere inschrijvers behaalde scores afhankelijk wordt gesteld. In dat laatste geval vindt er een beoordeling tussen de inschrijvers onderling plaats (relatieve beoordelingssystematiek23.). Het puntenaantal per wens drukt dan niet zozeer uit in hoeverre de inschrijver aan de in de offerteaanvraag geformuleerde wens heeft voldaan, maar of hij ten opzichte van zijn concurrenten in meerdere of mindere mate aan de wens van de aanbestedende dienst heeft voldaan24.. Als de score niet wordt gerelateerd aan de inschrijvingen van de overige inschrijvers en voor de score dus niet bepalend is of een andere inschrijver in gelijke, mindere of meerdere mate aan de betrokken wens heeft voldaan, is van een absolute beoordelingssystematiek sprake.

Bij de relatieve beoordelingssystematiek kan zich, als gevolg van het feit dat de behaalde scores vooral betekenis hebben ten opzichte van de door de andere inschrijvers behaalde scores, het probleem van de zogenaamde rangordeparadox voordoen. Na de beoordeling van de inschrijvingen door de aanbestedende dienst ontstaat een eindrangorde, volgens welke de best scorende en als eerste geëindigde inschrijver wordt geacht ten opzichte van de overige inschrijvers de economisch meest voordelige inschrijving te hebben gedaan. In het geval dat de als eerste geëindigde inschrijver, om welke reden dan ook, na die beoordeling uit de aanbestedingsprocedure wegvalt, kan zich het probleem voordoen dat de volgens de oorspronkelijke rangorde als tweede geëindigde inschrijver niet als eerste inschrijver uit de bus zou komen, als de resterende inschrijvingen opnieuw onderling zouden worden beoordeeld zonder dat de inschrijving van de inmiddels weggevallen inschrijver daarbij in aanmerking wordt genomen. Dit probleem wordt wel aangeduid als de rangordeparadox25..

Ook bij de beoordelingssystematiek die in de onderhavige zaak is toegepast, kan een dergelijke paradox zich voordoen. De totale scores van de inschrijvers worden bepaald doordat hun scores per wens, vermenigvuldigd met een bepaalde wegingsfactor, worden getotaliseerd. In dit verband is van belang reeds aanstonds te constateren dat de paradox zich niet zal voordoen ten aanzien van de per wens vast te stellen rangorden. Dat één van de inschrijvers wegvalt, kan op zichzelf niet tot een andere onderlinge rangorde van de resterende inschrijvers per wens leiden; zo doet het wegvallen van de nummer één uit de rangorde die met betrekking tot een bepaalde wens is vastgesteld, niet eraan af dat de nummer twee beter aan die wens voldoet dan de inschrijver of de inschrijvers die in de oorspronkelijke rangorde voor die wens lager was of waren geëindigd. Het wegvallen van één van de inschrijvers kan bij herberekening van de scores wél tot andere scores per wens en daarmee ook tot andere totaalscores leiden, waarbij de door die andere totaalscores bepaalde eindrangorde voor de resterende inschrijvers niet noodzakelijkerwijs met hun onderlinge rangorde volgens de oorspronkelijke einduitslag behoeft overeen te stemmen.

In de systematiek die in de onderhavige zaak is gevolgd, krijgt de inschrijver wiens inschrijving het best aan een bepaalde wens voldoet, voor die wens een waardering van 10, en de inschrijver wiens inschrijving het minst aan die wens voldoet, een waardering van 1; de overige inschrijvers worden gewaardeerd met een tussenliggend cijfer, waarbij bepalend is hoe dicht hun inschrijving die van de nummer één voor de betrokken wens benadert en in welke mate hun inschrijving die van de nummer laatst voor die wens overtreft. Met name het wegvallen van de inschrijver die als nummer één of als nummer laatst ten aanzien van een bepaalde wens is beoordeeld, zal voor die wens tot andere scores van de resterende inschrijvers leiden als die scores opnieuw worden vastgesteld. Zulke wijzigingen in de toegekende scores, die overigens per wens sterk kunnen verschillen (zo zou de weggevallen inschrijver ten aanzien van de ene wens als nummer één en ten aanzien van een andere wens als nummer laatst of in de middenmoot kunnen zijn geëindigd), zouden ook tot andere totaalscores leiden, met als gevolg dat de resterende inschrijvers in de eindrangorde zouden kunnen stijgen of dalen.

In de rechtspraak zijn weinig voorbeelden te vinden van gevallen waarin de rangordeparadox zich voordoet26.. Een van die voorbeelden is de zaak Ziegler/Veiligheidsregio Gelderland Midden. Die zaak betrof een Europese openbare aanbesteding van een raamovereenkomst voor de levering van combitankautospuiten (brandweerauto’s), waarvoor als gunningscriterium het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving gold. De Veiligheidsregio Gelderland Midden heeft Ziegler op enig moment geïnformeerd over haar voornemen de opdracht aan een andere inschrijver, te weten DRV, te gunnen. Ziegler is daartegen in rechte opgekomen, zulks naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht. Volgens de voorzieningenrechter had de Veiligheidsregio de inschrijving van DRV terzijde moeten leggen en mag zij de opdracht daarom niet aan haar gunnen. Over de verdere consequenties heeft de voorzieningenrechter als volgt overwogen27.:

“Dat de opdracht niet gegund mag worden aan DRV heeft niet automatisch tot gevolg dat als VGGM de opdracht nog wil gunnen, de opdracht nu toekomt aan Ziegler omdat Ziegler overall als tweede was geëindigd achter DRV. Juist door het relatieve beoordelingssysteem, waarbij de punten voor de niet best scorende prijs op een (sub)onderdeel bepaald worden aan de hand van het verschil van die prijs met de best scorende prijs, zullen de afzonderlijke scores van de twee overblijvende inschrijvers, DRV doet immers niet meer mee, ten opzichte van elkaar opnieuw moeten worden bepaald.

De primaire vordering sub b kan dus niet toegewezen worden. Wel zal bij wijze van toewijzing van de subsidiaire vordering bepaald worden dat de twee overblijvende inschrijvingen, nu DRV niet meer meedoet, herbeoordeeld zullen moeten worden, als VGGM nog voornemens is de opdracht te gunnen, zulks op straffe van de navolgende dwangsom.”

Ook in de literatuur is de relatieve beoordelingssystematiek, en meer in het bijzonder de rangordeparadox, aan de orde geweest. Wat die paradox betreft, is erop gewezen dat het ongeldig verklaren van de inschrijving met de beste score de score van de andere inschrijvers kan beïnvloeden, omdat die laatste score mede door de ongeldig verklaarde inschrijving is bepaald28.. Meer in het algemeen is erop gewezen dat het relatieve beoordelingssysteem alleen goed werkt als inschrijvingen zich binnen de verwachte bandbreedte bevinden en dat, als de inschrijvingen verder uit elkaar liggen (en met name de laagste inschrijving ver van de overige inschrijvingen is verwijderd), door de daaruit voortvloeiende scores de op voorhand beoogde weging van de verschillende wensen c.q. subcriteria kan worden verstoord29.. Ook is onderkend dat een relatieve beoordelingssystematiek inschrijvers de mogelijkheid biedt strategisch in te schrijven, waardoor andere inschrijvers worden benadeeld of bevoordeeld30.. In de rechtspraak lijkt strategisch inschrijven overigens te woren aanvaard, zolang dit niet tot het manipuleren van de (relatieve) beoordeling verwordt31..

Naar mijn mening is een relatieve beoordelingssystematiek als zodanig niet met het aanbestedingsrecht of de daaruit voortvloeiende beginselen in strijd. Alhoewel zou kunnen worden betoogd dat het transparantiebeginsel en de eis van een gemotiveerde gunningsbeslissing vergen dat aan afgewezen inschrijvers inzicht wordt geboden in de relevante gegevens met betrekking tot de offertes van de overige inschrijvers en zulks uit oogpunt van vertrouwelijkheid problematisch zou kunnen zijn, is dat geen reden de relatieve beoordelingssystematiek als zodanig te verwerpen32.. Nog daargelaten dat ook het burgerlijk procesrecht mogelijkheden kent om informatie zoals bedoeld bij de toetsing van een gunningsbeslissing te betrekken, zonodig met eerbiediging van het vertrouwelijke karakter daarvan33., is het belang van de inschrijvers mijns inziens veeleer gelegen in transparantie voorafgaand aan de inschrijving, opdat zij weten wat van hen wordt verwacht en hoe hun inschrijvingen zullen worden beoordeeld.

Een andere vraag dan naar de toelaatbaarheid van een relatieve beoordelingssystematiek als zodanig, is die naar de aanbestedingsrechtelijke toelaatbaarheid van een toepassing van die systematiek volgens welke, nadat de (overall) als eerste geëindigde inschrijver uit de aanbestedingsprocedure is weggevallen, aan de (overall) als tweede in de rangorde geëindigde inschrijver wordt gegund, zonder dat de resterende inschrijvers onderling opnieuw zijn beoordeeld. Het middel doet in dat verband een beroep op het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel.

Over het transparantiebeginsel overwoog het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EG c.q. EU), in de zaak Succhi di Frutta34.:

“Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”

Op grond van het transparantiebeginsel dient derhalve voor potentiële inschrijvers op voorhand voldoende duidelijk te zijn op welke wijze hun inschrijvingen worden beoordeeld. Het transparantie-beginsel geldt immers niet alleen voor de in de offerteaanvraag geformuleerde (inhoudelijke) eisen, maar evenzeer voor de gekozen beoordelingssystematiek35.. Dat betekent dat de gehanteerde puntensystemen en beoordelingssystematieken zo duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten zijn, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn hen op eenzelfde wijze te interpreteren. De beoordelingsmethoden dienen controleerbaar, doorzichtig en objectief te zijn36..

Naast de toets aan het transparantiebeginsel dient de aanbestedingsprocedure ook de toets aan het gelijkheidsbeginsel te kunnen doorstaan. In het voornoemde arrest Succhi di Frutta overwoog het HvJ EG37.:

“Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (…).

(…)

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.”

Dat in het onderhavige geval van een schending van het transparantiebeginsel of van het gelijkheidsbeginsel sprake zou zijn, acht ik allerminst evident.

Het transparantiebeginsel strekt in de eerste plaats ertoe dat de inschrijvers op voorhand op de hoogte zijn van de beoordelingssystematiek. Dat beginsel heeft het hof niet miskend; integendeel, met het bestreden oordeel heeft het hof juist aan dat beginsel recht gedaan door de Gemeente te houden aan paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag, waarin het heeft gelezen dat “(d)e Gemeente (…) er derhalve in de door haar beschreven beoordelingsprocedure zelf voor gekozen (heeft) geen herbeoordeling van de scores uit te voeren, maar om de oorspronkelijke rangorde in een dergelijk geval te handhaven” en door de Gemeente tegen te werpen dat, “als de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, zij dit in de offerte tot uitdrukking had moeten brengen.” Juist de uitvoering van een herberekening van de scores zou volgens het hof met het transparantiebeginsel in strijd zijn, omdat de Gemeente daarmee zou afwijken van de door haarzelf in de offerteaanvraag beschreven procedure. Uitgaande van de juistheid van de uitleg die het hof aan paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag heeft gegeven, acht ik dat oordeel rechtens niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

Voor zover het transparantiebeginsel ertoe strekt dat de beoordelingsmethoden controleerbaar, doorzichtig en objectief dienen te zijn, valt evenmin in te zien waarom, in geval van een door de aanbestedende dienst gekozen handhaving van de oorspronkelijke rangorde, van een schending van het transparantiebeginsel sprake zou zijn. De volgens het hof door de Gemeente gekozen procedure is op zichzelf controleerbaar, doorzichtig en objectief. Daaraan doet niet af dat zich ook een andere (en wellicht betere) wijze van beoordeling laat denken.

Dat in het onderhavige geval, waarin twee inschrijvers resteren, de herberekeningsvariant superieur zou zijn aan handhaving van de oorspronkelijke rangorde, kan intussen niet zonder meer worden aangenomen.

Zoals ik al eerder signaleerde, zal het wegvallen van de (overall) als eerste geëindigde inschrijver niet tot een andere onderlinge rangorde per wens van de beide resterende inschrijvers leiden. Wat bij herberekening van de scores van de twee resterende inschrijvers (slechts) verandert, is dat per wens steeds één van hen een 10 en de ander een 1 zal scoren. Die score kan overeenstemmen met hun score volgens de oorspronkelijke berekening (waarin ook de weggevallen inschrijver nog was betrokken), maar is dat niet het geval, dan zal bij herberekening het verschil in score tussen de beide resterende inschrijvers (dat dan steeds kleiner is dan 9 punten) ten opzichte van de oorspronkelijke berekening steeds tot 9 punten worden vergroot.

Aan de gekozen systematiek ligt ten grondslag dat de score per wens mede door de onderlinge afstand (het onderlinge verschil) tussen de inschrijvers wordt bepaald. Bij herberekening in een situatie waarin slechts twee inschrijvers resteren (welke herberekening noodzakelijkerwijs ertoe leidt dat het verschil tussen hun scores per wens steeds 9 punten bedraagt), is van enige waardering van die onderlinge afstand (dat onderlinge verschil) in het geheel geen sprake meer, terwijl zodanige waardering wél is gelegen in de oorspronkelijke scores (waarbij het onderlinge verschil tussen de beide resterende inschrijvers per wens in theorie iedere waarde van 1 tot en met 9 kan aannemen). Weliswaar zijn de oorspronkelijke scores van de beide resterende inschrijvers mede op de score van een inmiddels weggevallen inschrijver georiënteerd, maar dat ontneemt die scores niet iedere betekenis ten aanzien het relatieve verschil tussen de beide resterende inschrijvers onderling (zeker niet voor zover het verschil tussen hun oorspronkelijke scores - aanmerkelijk - minder dan 9 punten bedraagt, wat erop wijst dat hun inschrijvingen elkaar niet veel ontliepen).

Men kan zich afvragen of de totaalscores, berekend aan de hand van de oorspronkelijke scores, waarin de onderlinge afstand (het onderlinge verschil) tussen de beide resterende inschrijvers mede is verdisconteerd (ook al is daarbij als referentiepunt mede de inmiddels vervallen inschrijving van de derde inschrijver gehanteerd), niet meer recht doen aan de gekozen relatieve beoordelingssystematiek dan totaalscores, bepaald aan de hand van een herberekening van de scores per wens, waarbij het voor die scores geen enkel verschil maakt of de op het betrokken aspect winnende inschrijver de andere inschrijver nipt, dan wel met afstand overtreft. Daarbij komt dat een dergelijke herberekening, louter leidende tot scores van 1 en 10, niet goed aansluit bij de wegingsfactoren, die zijn vastgesteld op basis van de verwachting dat zich tussen de scores van de inschrijvers per wens niet louter verschillen van 9 punten, maar ook kleinere verschillen zouden voordoen.

Het voorgaande zou uiteraard anders zijn, als na het wegvallen van de als eerste geëindigde inschrijver niet slechts twee, maar méér inschrijvers zouden resteren. Herberekening van de scores van méér dan twee resterende inschrijvers leidt per wens opnieuw tot een werkelijk relatieve waardering van hun inschrijvingen, tot uitdrukking komend in scores per wens, die niet slechts de waarde van 1 of 10, maar iedere waarde van 1 tot en met 10 kunnen aannemen.

Ook een schending van het gelijkheidsbeginsel kan mijns inziens niet zonder meer worden aangenomen. Subonderdeel 1.2 verdedigt dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat een inschrijving die ten onrechte voor ongeldig is gehouden alsnog moet worden beoordeeld en dat de rangorde daarop moet worden aangepast, en dat hetzelfde heeft te gelden in een spiegelbeeldig geval als het onderhavige, waarin een inschrijving in de beoordeling is meegenomen, maar alsnog ongeldig is verklaard. Tevens lijkt het subonderdeel te verdedigen dat het gelijkheidsbeginsel ook daarom vergt dat de resterende inschrijvingen worden herbeoordeeld zonder dat de ongeldige inschrijving daarbij een rol speelt, omdat, in het geval dat de ongeldigheid van een inschrijving in een eerder stadium wordt ontdekt, die inschrijving geheel terzijde wordt gelaten en dan bij de beoordeling in het geheel geen rol speelt.

Bij de eerste vergelijking teken ik aan dat (nog daargelaten dat het inpassen van een nog niet beoordeelde inschrijver in een reeds vastgestelde rangorde bezwaarlijk kan worden vergeleken met het schrappen van een inschrijver uit een reeds vastgestelde rangorde) niet zonder meer valt in te zien waarom het gelijkheidsbeginsel zou worden geschonden, indien een alsnog ongeldig verklaarde inschrijving uit de rangorde wordt verwijderd (en de betrokken inschrijver van gunning van de opdracht wordt uitgesloten), maar de mede aan de hand van die inschrijving bepaalde onderlinge rangorde van de resterende inschrijvers in stand wordt gelaten. Handhaving van de onderlinge rangorde van de resterende inschrijvers biedt de uitgesloten inschrijver ten opzichte van de resterende inschrijvers immers geen enkel voordeel, terwijl die onderlinge rangorde, wat de resterende inschrijvers zelf betreft, berust op een gelijkelijk op hen toegepaste beoordelingssystematiek, waarbij hun inschrijvingen op gelijke wijze ten opzichte van steeds dezelfde referentiepunten zijn gewaardeerd. Dat volgens die onderlinge rangorde van de resterende inschrijvers de ene inschrijver hoger is geëindigd dan de andere, vindt niet zijn oorzaak in een ongelijke behandeling van die inschrijvers, maar in de inherente eigenschappen van hun inschrijvingen, waardoor de ene inschrijving beter dan de andere aan de wensen van de aanbestedende dienst voldoet, ook al is dat laatste niet door een rechtstreekse onderlinge vergelijking, maar door een vergelijking met steeds dezelfde referentiepunten vastgesteld.

Dat het gelijkheidsbeginsel zich tegen handhaving van de oorspronkelijke rangorde van de resterende inschrijvers verzet, kan mijns inziens ook niet worden afgeleid uit het arrest Storebaelt38., waarop in de schriftelijke toelichting van de mrs. Heering en Essed (onder 30) wordt gewezen. In dat arrest overwoog het HvJ EG:

“36 Om te kunnen beoordelen of de door Storebaelt op die basis gevoerde onderhandelingen verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, moet eerst worden nagegaan of dat beginsel Storebaelt had moeten beletten, de offerte van ESG in aanmerking te nemen.

37 Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist, dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen.

38 Dit vindt bevestiging in artikel 11 van de richtlijn, dat weliswaar toelaat dat de inschrijvers, wanneer varianten op het ontwerp van de overheid ingediend mogen worden, een andere berekeningsmethode voor het werk gebruiken dan gebruikelijk is in het land waar de opdracht wordt geplaatst, doch dit slechts op voorwaarde dat de offerte verenigbaar is met de voorschriften van het bestek.

39 Met betrekking tot het argument van de Deense regering, dat de Deense wetgeving inzake overheidsopdrachten het aanvaarden van voorbehouden toelaat, moet worden opgemerkt, dat die wetgeving slechts toepassing kan vinden voor zover het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat aan de richtlijn ten grondslag ligt en dat verlangt dat alle offertes aan het bestek beantwoorden, daarbij ten volle wordt gerespecteerd.

40 Aan dat vereiste nu wordt niet voldaan indien het de inschrijvers wordt toegestaan door middel van voorbehouden af te wijken van de fundamentele voorschriften van het bestek, behalve dan wanneer die voorschriften de mogelijkheid daartoe uitdrukkelijk openlaten.

41 Vervolgens moet worden vastgesteld, dat de offerte van ESG, die betrekking had op een alternatief ontwerp voor de bouw van een betonnen brug, niet in overeenstemming was met artikel 3, lid 3, van de algemene condities, doordat zij niet voldeed aan sommige van de daarin gestelde voorwaarden. Zo hield de geboden prijs geen rekening met het feit dat ESG, als inschrijver, een gedetailleerd ontwerp moest uitwerken en de volle verantwoordelijkheid moest dragen zowel voor het ontwerp als voor de uitvoering ervan, alsook voor het risico van afwijkingen van de geraamde hoeveelheden.

42 Ten slotte is van belang, dat artikel 3, lid 3, van de algemene condities een fundamenteel voorschrift van het bestek is, in zoverre het de voorwaarden preciseert voor de calculatie van de prijzen, uitgaande van de verantwoordelijkheid van de inschrijver voor de uitwerking van het gedetailleerde ontwerp van het project, de uitvoering ervan en de aanvaarding van de eraan verbonden risico’s.

43 In die omstandigheden, en gegeven het feit dat het betrokken voorschrift de inschrijvers niet de mogelijkheid biedt om voorbehouden in hun offertes op te nemen, verzette het beginsel van gelijke behandeling zich ertegen, dat Storebaelt de offerte van ESG in aanmerking nam.”

Met het (aanbestedingsrechtelijk ontoelaatbare) “in aanmerking nemen” van de offerte van ESG bedoelde het HvJ EG niet meer en niet minder dan de door de Commissie gewraakte gang van zaken volgens welke Storebaelt, alhoewel de offerte van ESG niet aan een fundamenteel voorschrift van het bestek voldeed, niettemin met ESG in onderhandeling trad en met haar een overeenkomst sloot die van het bestek afweek39.. Waar ten gunste van één inschrijver van het bestek werd afgeweken, was het evident dat jegens de overige inschrijvers in strijd met het gelijkheidsbeginsel werd gehandeld. Van een afwijking van de eisen van de offerteaanvraag ten gunste van Océ is echter geen sprake, als, na het wegvallen van Océ, de oorspronkelijke rangorde van de resterende inschrijvers wordt gehandhaafd: anders dan ESG is Océ uit de race gehaald en is zij van gunning van de opdracht uitgesloten. Het arrest Storebaelt laat niet zonder meer de conclusie toe dat het gelijkheidsbeginsel tevens zou vorderen dat de resterende inschrijvingen na het wegvallen van de ongeldige inschrijving opnieuw worden beoordeeld, ook niet als voor mogelijk moet worden gehouden dat een herbeoordeling in verband met de toepasselijke rekenmethode tot een andere onderlinge rangorde zou leiden.

Dat van een schending van het gelijkheidsbeginsel sprake zou zijn, wordt ook met de tweede vergelijking niet aangetoond. Weliswaar is het juist dat bij het wegvallen van een inschrijver vóórdat tot een beoordeling van de inschrijvingen wordt overgegaan, diens inschrijving bij de beoordeling van de resterende inschrijvingen in het geheel geen rol meer speelt (ook niet meer als referentiepunt voor de overige inschrijvingen), maar dat impliceert niet dat, waar dit bij het wegvallen van een inschrijver ná de beoordeling van de inschrijvingen anders is, van een ongelijke behandeling van de inschrijvers sprake zou zijn. De (uiteenlopende) consequenties die het wegvallen van een inschrijver hebben, gelden steeds gelijkelijk voor alle resterende inschrijvers, ongeacht het stadium (voor of na de beoordeling van de inschrijvingen) waarin dat wegvallen zich voordoet.

Volgens subonderdeel 1.3 vitiëren de subonderdelen 1.1 en 1.2 ook het oordeel van het hof dat, als de Gemeente had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, zij dit in de offerteaanvraag tot uitdrukking had moeten brengen. Het subonderdeel betoogt dat, nu de Gemeente op goede grond ervan kon uitgaan dat uit de algemene beginselen van aanbestedingsrecht voortvloeit dat ongeldige inschrijvingen geen rol kunnen en mogen spelen bij de rangschikking van de (geldige) inschrijvingen, de conclusie immers onontkoombaar is - zoals de voorzieningenrechter uit paragraaf 3.1, fase 3, van de offerteaanvraag volgens het subonderdeel op goede grond heeft afgeleid (rov. 4.5) - dat de scores van de overblijvende inschrijvers opnieuw moesten worden bepaald. In die situatie valt, nog steeds volgens het subonderdeel, niet in te zien waarom de Gemeente dit laatste nog eens expliciet in de offerte tot uitdrukking had moeten brengen.

Het subonderdeel kan evenmin slagen als de subonderdelen waarop het voortbouwt. Zoals bij bespreking van de voorgaande subonderdelen reeds aan de orde kwam, kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zich ertegen verzetten dat de door toepassing van een relatieve beoordelingssystematiek verkregen rangorde van inschrijvers na het wegvallen van één van de inschrijvers in verband met ongeldigheid van zijn inschrijving ten aanzien van de resterende inschrijvers haar betekenis behoudt.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat in het licht van dit een en ander evenmin begrijpelijk is hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de Gemeente zelf in de door haar geschreven beoordelingsprocedure ervoor heeft gekozen geen herbeoordeling van de scores uit te voeren maar de oorspronkelijke rangorde in een dergelijk geval (van een ongeldige inschrijving) te handhaven. Dit oordeel rust volgens het subonderdeel bovendien op een verkeerde uitleg van de offerteaanvraag, nu uit paragraaf 3.1, fase 3, van die aanvraag blijkt dat de scores van de geldige inschrijvingen ten opzichte van elkaar moeten worden bepaald. Fase 3 beschrijft immers dat alleen “de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn” worden beoordeeld. Waar ten onrechte ervan was uitgegaan dat Océ deze fasen goed is doorgekomen, bracht het bepaalde in paragraaf 3.1, fase 3, van de offerteaanvraag met zich dat de scores van de geldige inschrijvingen opnieuw moesten worden bepaald.

Voor zover de klacht voortbouwt op de klachten van de subonderdelen 1.1-1.3, moet zij het lot van die eerdere klachten delen.

Voor zover het subonderdeel klaagt over een verkeerde uitleg van de offerteaanvraag, steunt zij in het bijzonder op de beschrijving van fase 3 (“Fase 3: beoordeling op wensen”) van de beoordelingsprocedure, waarover in paragraaf 3.1 (“Beoordelingsprocedure”) het volgende wordt opgemerkt: “Vervolgens worden van de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn de antwoorden op de geformuleerde wensen beoordeeld.” Daarbij is van belang dat in fase 1 de kwalitatieve selectie plaatsvindt en in fase 2 wordt gecontroleerd of onvoorwaardelijk aan de gestelde eisen is voldaan, en dat daarbij is bepaald dat inschrijvers die niet onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen, afvallen. Ongeldige inschrijvingen zouden daarom, in de gedachtegang van het subonderdeel, fase 2 überhaupt niet (mogen) doorkomen. Hetgeen is beschreven in paragraaf 3.2 (“Procedure van verificatie, afstemming en contractsluiting”), en meer in het bijzonder het daarin bedoelde verificatiegesprek met als tweede geëindigde inschrijver als de inschrijver met de hoogste totaalscore afvalt, kan daarom, nog steeds volgens het subonderdeel, alleen maar op geldige inschrijvingen betrekking hebben.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat in cassatie niet ter discussie kan worden gesteld of het hof de offerteaanvraag al dan niet verkeerd heeft uitgelegd. De uitleg van stukken als de offerteaanvraag is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is de door het hof aan de offerteaanvraag gegeven uitleg in elk geval niet. Het moge zo zijn dat idealiter slechts geldige inschrijvingen tot in de beoordelingsprocedure doordringen. Dat dit in de praktijk anders kan zijn, blijkt echter niet alleen uit de onderhavige zaak, maar is bovendien in de offerteaanvraag voorzien. De offerteaanvraag bepaalt immers:

“Blijkt tijdens de besprekingen met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog (cursivering toegevoegd; LK) afvallen. (…) In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.”

Overigens is het niet voor niets dat de procedure waarin paragraaf 3.2 voorziet, blijkens het opschrift van die paragraaf een procedure van verificatie wordt genoemd. In dat verband wijs ik nog erop dat in paragraaf 3.1 bij fase 1 uitdrukkelijk is vermeld dat “(d)e gemeente Utrecht (…) zich het recht voor(behoudt) om bij de voorlopige gunning de officiële bewijsstukken die behoren bij de aanmeldvereisten van de partij waaraan gegund wordt op te vragen” en dat fase 2, blijkens het gestelde in diezelfde paragraaf en hoofdstuk 4, aanhef, niet méér inhoudt dan dat wordt gecontroleerd of de inschrijver op de zogenaamde conformiteitenlijst achter elke eis in de kolom “Akkoord” “JA” heeft ingevuld. Dat een inschrijver in werkelijkheid niet aan de gestelde eisen voldoet, zal, naar mag worden aangenomen, in de regel niet reeds bij de controle in fase 2, maar eerst tijdens de procedure van verificatie blijken. Het is, mede tegen die achtergrond, geenszins onbegrijpelijk dat het hof de geciteerde passage aldus heeft opgevat dat de omschrijving “dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan” mede ziet op gevallen waarin de betrokken inschrijver, indien al eerder van die onjuiste informatie of van die onoverkomelijke bezwaren zou zijn gebleken, reeds in fase 1 of fase 2 had kunnen afvallen, en dat blijkens de geciteerde tekst derhalve ook in die gevallen in de regel met de als tweede geëindigde inschrijver wordt gesproken dan wel de gehele procedure (en niet slechts de fasen 3 tot en met 6) opnieuw wordt gestart.

Onderdeel 2 klaagt over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van de door het hof aan paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag gegeven uitleg.

Bij de uitleg van een schriftelijke bepaling wordt niet alleen acht geslagen op de taalkundige betekenis, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang welke maatschappelijke positie die partijen innemen en welke mate van rechtskennis van partijen mag worden verwacht40..

Bij schriftelijke stukken die naar hun aard de rechtspositie van derden beïnvloeden, zoals aanbestedingsdocumenten, zal de uitleg vooral aan de hand van objectiveerbare factoren dienen te geschieden41.. Dit hangt samen met het feit dat de bedoeling van de opstellende partijen van dergelijke documenten doorgaans niet kenbaar zullen zijn voor derden, terwijl het stuk wel hun rechtspositie beïnvloedt. Onder objectiveerbare factoren wordt begrepen: de tekst van de uit te leggen bepaling, de plaats van de uit te leggen bepaling in het schriftelijk stuk als geheel, de bedoeling van partijen voor zover kenbaar uit de documenten en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden42..

De offerteaanvraag in een aanbestedingsprocedure is een document dat de rechtspositie van inschrijvers beïnvloedt, zonder dat deze inschrijvers bij het opstellen van dat document betrokken zijn geweest. Inzicht in de precieze eisen die door de aanbestedende dienst worden gehanteerd en de door deze dienst te hanteren beoordelingssystematiek is met het oog op het transparantiebeginsel essentieel. Het is dan ook mede vanwege dat beginsel dat bij de uitleg van een bepaling in een offerteaanvraag een objectieve, bij de taalkundige betekenis van de bepaling aansluitende uitleg zal prevaleren. Die betekenis dient te worden beoordeeld in het licht van de overige bepalingen van de offerteaanvraag en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden43..

De subonderdelen 2.1 en 2.2 klagen dat het hof heeft miskend dat paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag dient te worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, zoals hiervóór (onder 3.27-3.28) bedoeld, waarbij ook de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties leiden een rol dient te spelen. Volgens de subonderdelen lijkt de wijze waarop het hof in rov. 3.6 paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag heeft uitgelegd, erop te wijzen dat het hof heeft miskend dat ook op de aannemelijkheid van de aan zijn uitleg verbonden rechtsgevolgen acht moest worden geslagen.

In rov. 3.6 heeft het hof geoordeeld dat de situatie die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, te weten dat Océ haar prijsinvulformulier heeft ingevuld op een wijze die niet bij eis 150 van de offerteaanvraag aansloot, valt onder de in paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag opgenomen omschrijving “dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan”. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de Gemeente, die in paragraaf 3.2 heeft voorgeschreven dat in een dergelijk geval in de regel een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal worden belegd, zelf ervoor heeft gekozen dat in een dergelijk geval géén herbeoordeling van de scores wordt uitgevoerd en de oorspronkelijke rangorde derhalve wordt gehandhaafd. Daarbij heeft het hof van belang geacht dat paragraaf 3.2 geen onderscheid maakt, al naar gelang de als eerste geëindigde inschrijver wegens ongeldigheid van diens inschrijving dan wel wegens een andere reden is afgevallen. De woorden “in de regel” doen naar het oordeel van het hof niet af aan de gehoudenheid van de Gemeente een verificatiebespreking met Xerox te beleggen. In dat verband heeft het hof gewezen op de ter zitting in hoger beroep door de Gemeente gegeven verklaring, volgens welke met de woorden “in de regel” in paragraaf 3.2 wordt bedoeld dat, als zich een situatie voordoet waarop die paragraaf ziet, in beginsel een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd, óók in het geval dat de derde inschrijver economisch voordeliger zou zijn dan de als tweede geëindigde inschrijver, tenzij wordt besloten een geheel nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Ten slotte heeft het hof in aanmerking genomen dat uit de beginselen van het aanbestedingsrecht niet als regel voortvloeit dat een ongeldige inschrijving geen rol mag spelen bij de beoordeling van de resterende inschrijvingen. Bij die stand van zaken had de Gemeente, als zij in situaties als de onderhavige tot herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers had willen overgaan, zulks volgens het hof in de offerteaanvraag tot uitdrukking moeten brengen. Waar het transparantiebeginsel - dat ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen - de uitleg van de offerteaanvraag beheerst, is bij ontbreken van een regeling voor de herberekening van de scores in de offerteaanvraag naar het oordeel van het hof voor een dergelijke herberekening geen ruimte.

Het verwijt dat het hof zou hebben miskend dat ook op de aannemelijkheid van de aan zijn uitleg verbonden rechtsgevolgen acht moest worden geslagen, treft geen doel. In rov. 3.6 ligt besloten dat het hof zich terdege rekenschap ervan heeft gegeven of zijn uitleg zou leiden tot een uitkomst die met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op gespannen voet zou staan. Het hof heeft geoordeeld dat dit laatste niet het geval is en dat daarentegen juist een uitleg die ruimte zou laten voor een herberekening van de scores met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en meer in het bijzonder met het transparantiebeginsel zou conflicteren. De subonderdelen 2.1 en 2.2 missen dan ook feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat, voor zover het hof niet zou hebben miskend dat ook op de aannemelijkheid van de aan zijn uitleg verbonden rechtsgevolgen acht moest worden geslagen, zijn oordeel, dat erop neerkomt dat de Gemeente gehouden is met Xerox een bespreking te beleggen, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel hebben immers zowel Ricoh als de Gemeente gewezen op de onaannemelijkheid van de aan de door het hof gevolgde uitleg van Xerox verbonden rechtsgevolgen. Zowel Ricoh als de Gemeente hebben volgens het subonderdeel erop gewezen dat die uitleg, volgens welke een ongeldige inschrijving alsnog in een relatieve beoordeling wordt meegenomen, tot onaannemelijke en met de beginselen van aanbestedingsrecht conflicterende resultaten zou leiden. Door op deze stellingen met geen woord in te gaan heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Ook subonderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk op de bedoelde stellingen van de Gemeente en Ricoh gerespondeerd door te beoordelen of het handhaven van de oorspronkelijke (en mede op de inschrijving van Océ georiënteerde) scores tot strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zou leiden, door die vraag in ontkennende zin te beantwoorden en door tegenover de stellingen van de Gemeente en Ricoh te benadrukken dat juist een (niet in de offerteaanvraag voorziene) herberekening van de scores zou conflicteren met het transparantiebeginsel, dat ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.

De subonderdelen 2.4-2.6 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat ook de woorden “in de regel” niet met zich brengen dat de Gemeente niet was gehouden een verificatiebespreking met Xerox te beleggen.

Subonderdeel 2.5 voert tegen dat oordeel in de eerste plaats aan dat het hof zijn verwerping van de door Ricoh voorgestane uitleg van de woorden “in de regel” - die erop neerkomt dat die woorden geen verplichting inhouden en ruimte laten voor andere scenario’s - heeft gebaseerd op de door het hof veronderstelde (doch niet uit de aanbestedingsstukken en de toelichting daarop voor derden kenbare) bedoeling van de Gemeente. Deze argumentatie is volgens het subonderdeel innerlijk tegenstrijdig althans onverenigbaar met het uitgangspunt van het hof dat de bedoelingen van de aanbestedende dienst voor de uitleg niet van belang zijn, tenzij zij uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting daarop kenbaar zijn (zie p. 5 in fine van het bestreden arrest).

In rov. 3.6 heeft het hof, nog vóórdat het daarin de uitleg van de woorden “in de regel” aan de orde stelde, geoordeeld dat de Gemeente blijkens de beschreven beoordelingssystematiek zelf ervoor heeft gekozen in voorkomend geval géén herbeoordeling van de scores uit te voeren, maar de oorspronkelijke rangorde te handhaven. Voor dat oordeel achtte het hof kennelijk reeds beslissend dat in de tekst van paragraaf 3.2 (“In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.”) de mogelijkheid van een herberekening van de scores (naast de mogelijkheid van een gesprek met de als tweede geëindigde inschrijver en de mogelijkheid van het opnieuw starten van de aanbestedingsprocedure) niet is vermeld, zulks terwijl een dergelijke vermelding (naar het hof verderop in rov. 3.6 heeft overwogen) in verband met het transparatiebeginsel wel geboden zou zijn geweest.

Derhalve was voor de uitleg van paragraaf 3.2 door het hof niet beslissend dat de Gemeente blijkens haar verklaring ter zitting in hoger beroep met de woorden “in de regel” had bedoeld “dat in het geval zich een situatie waarop paragraaf 3.2 ziet voordoet, in beginsel een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd, ook in het geval de derde inschrijver (bij herberekening van de scores; LK) economisch voordeliger was dan de als tweede geëindigde inschrijver, tenzij wordt besloten een gehele nieuwe aanbestedingsprocedure te starten”. Daarbij wijs ik nog erop dat het hof uitdrukkelijk heeft vermeld dat de uitleg van de Gemeente, beter dan die van Ricoh, “aan(sluit) bij hetgeen in paragraaf 3.2 is neergelegd”. Ook daaruit blijkt dat het hof de bedoelde uitleg niet heeft omarmd omdat de Gemeente (als “authentieke interpretator” van de offerteaanvraag) haar deelde, maar omdat die uitleg, beter dan die van Ricoh, bij de tekst van de offerteaanvraag aansloot.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2.6 klaagt dat in de tweede plaats niet valt niet in te zien dat de stelling van Ricoh, dat de frase “in de regel” ruimte laat voor andere scenario's, wordt weerlegd door de uitleg die het hof aan de opmerkingen van de Gemeente ter zitting in hoger beroep meent te kunnen ontlenen. De bedoeling, die het hof aan die opmerkingen ontleent, houdt immers in dat “in beginsel” een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is volgens het subonderdeel niet inzichtelijk waarom deze interpretatie voor andere mogelijkheden of scenario’s geen ruimte zou laten.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het in het debat tussen partijen in het bijzonder erop aankomt of een rangordeparadox (in die zin dat bij herberekening van de scores niet de als tweede maar de als derde geëindigde inschrijver als eerste uit de bus komt) al dan niet aanleiding kan (en moet) geven van een verificatiegesprek met de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver af te zien en een dergelijk gesprek met de oorspronkelijk als derde geëindigde inschrijver aan te gaan. Het subonderdeel, dat in wezen betoogt dat de woorden “in beginsel”, zoals die voorkomen in de weergave van de door het hof gepercipieerde opvatting van de Gemeente, eenzelfde ruimte laten voor alternatieve scenario’s als de woorden “in de regel”, ziet eraan voorbij dat de door het hof weergegeven opvatting van de Gemeente in elk geval in die zin expliciet duidelijkheid schept, dat ook naar de bedoeling van de Gemeente het zich voordoen van een rangordeparadox zoals hiervoor bedoeld géén aanleiding vormt om van een verificatiegesprek met de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver af te zien om vervolgens (zonder heraanbesteding) een dergelijk gesprek met de oorspronkelijk als derde geëindigde inschrijver aan te gaan.

Ook subonderdeel 2.6 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 klaagt dat gegrondbevinding van (één of meer van) de klachten van de onderdelen 1-2 met zich zal brengen dat ook het oordeel van het hof dat de vorderingen van Ricoh als tussenkomende partij dienen te worden afgewezen, geen stand kan houden. Nu geen van de voorgaande klachten slaagt, is onderdeel 3 eenzelfde lot beschoren.

Prejudiciële procedure

De Hoge Raad zou het HvJ EU desgewenst als prejudiciële vraag kunnen stellen of het al dan niet met het gelijkheids- en/of het transparantiebeginsel in strijd is dat, indien in een aanbestedingsprocedure een relatieve beoordelingssystematiek is toegepast en de daarin als eerste geëindigde inschrijver wegens ongeldigheid van diens inschrijving is weggevallen, de opdracht wordt gegund aan (althans een daartoe strekkende verificatiebespreking wordt belegd met) de oorspronkelijk als tweede geëindigde inschrijver, óók in het geval dat bij een (niet in de aanbestedingsstukken voorziene) herberekening van de scores van de resterende inschrijvers niet de oorspronkelijk als tweede, maar de oorspronkelijk als derde geëindigde inschrijver als eerste zou eindigen. De mogelijkheid van een prejudiciële verwijzing geldt uiteraard ook voor de vraag of het enig verschil zou maken dat na het het wegvallen van de oorspronkelijk als eerste geëindigde inschrijver slechts twee inschrijvers resteren en de volgens de aanbestedingsstukken toe te passen berekeningsmethode bij herberekening van de scores niet meer tot de blijkens de aanbestedingsstukken beoogde relatieve waardering per wens (deelcriterium) van de inschrijvingen zou (kunnen) leiden.

Voor een prejudiciële verwijzing pleit dat de beantwoording van de bedoelde vragen een uitleg van Unierecht vergt en dat zij niet bij voorbaat boven iedere twijfel is verheven. Voorts pleit voor het stellen van prejudiciële vragen dat de aanbestedingspraktijk bij duidelijkheid ter zake zal zijn gebaat.

Nu het cassatieberoep een in kort geding gewezen arrest betreft, is het stellen van prejudiciële vragen echter niet verplicht. Daarbij komt dat de opportuniteit van een prejudiciële verwijzing moet worden betwijfeld, nu de Gemeente de litigieuze aanbestedingsprocedure inmiddels heeft ingetrokken, die intrekking in kort geding heeft standgehouden en geen van de betrokken partijen zich tegen het desbetreffende kortgedingvonnis heeft voorzien. Voorts is het, met het oog op een prejudiciële procedure, niet optimaal dat in cassatie over het principiële punt van de rangordeparadox in het geheel geen debat is gevoerd. Xerox is, mogelijk in verband met het besluit van de Gemeente om hoe dan ook tot een nieuwe aanbesteding over te gaan, in cassatie niet verschenen, terwijl de Gemeente weliswaar het belang van Ricoh bij haar cassatieberoep heeft betwist, maar zich voor het overige aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd.

Naar mijn mening prevaleren de argumenten tegen een prejudiciële verwijzing.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal