Rb. Arnhem, 13-12-2012, nr. 235586

DRV heeft een rechtstreeks in rechte te erkennen belang om als partij tussen te komen in het kort geding. De opdracht is immers voorlopig aan haar gegund. Zij zal dan ook worden toegelaten als tussenkomende partij. Daarbij hebben Ziegler en VGGM ook geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van DRV.

Op grond van het navolgende zullen DRV en VGGM in de kosten van dit incident worden veroordeeld. Die kosten zullen worden begroot op nihil.

In de hoofdzaak

Het spoedeisend belang bij de vorderingen is genoegzaam gegeven. Het betreft hier immers een aanbestedingsprocedure. Daarbij is het spoedeisend belang ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist.

Ziegler stelt dat de inschrijving van DRV ongeldig had moeten worden verklaard omdat DRV de gunningssystematiek heeft verstoord door voor alle opties (OL.1 tot en

met 8) genoemd in CW.02 een bedrag van € 0,00 te offreren. Niet in geschil is dat DRV in ieder geval voor de opties OL.1 tot en met 6 en voor optie OL.8 € 0,00 heeft geboden.

Volgens DRV heeft zij voor optie OL.7 een minderprijs geoffreerd van € 33.000,00.

Vast staat ook dat DRV de prijzen van de opties heeft verdisconteerd in de (totaal)prijs die DRV voor de tankautospuit als zodanig bij CW.01 heeft aangeboden. Zij heeft op deze wijze ingeschreven, aldus DRV, om de meest gunstige inrichting van haar eigen bedrijfsprocessen na te streven. Volgens DRV is het voor haar veel efficiënter en voordeliger als de voertuigen die onder de raamovereenkomst afgenomen zullen gaan worden allemaal dezelfde specificaties hebben, zodat niet telkens bij levering van een brandweerauto nagegaan hoeft te worden welke opties wel en welke niet doorgevoerd moeten worden. DRV heeft de aangeboden opties op nul geprijsd omdat dit, aldus DRV, zowel voor VGGM als voor haar een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief biedt. VGGM heeft geen extra kosten aan de opties, en – omdat hiermee de kans aanzienlijk toeneemt dat alle voertuigen die onder de raamovereenkomst worden uitgevraagd aan dezelfde eisen moeten voldoen – kan zijzelf ook kosten besparen, aldus DRV.

De vraag is of deze wijze van inschrijving onder de gegeven omstandigheden door de beugel kan. In de aanbestedingsstukken is het onderdeel prijs opgesplitst in een prijs voor – kort gezegd – een standaard brandweerauto (CW.01) en prijzen voor opties (CW.02), zijnde extra voorzieningen (OL.1 tot en met 8) waarmee de standaard brandweerauto kan worden uitgerust. Gelet op deze uitsplitsing van de prijscomponent in de aanbestedings-documenten moet het iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn dat hij niet slechts één totaalprijs moet aanbieden, maar dat hij voor elk van de prijsonderdelen en dus ook voor de opties afzonderlijk een prijs dient op te geven, zodat die vergeleken kunnen worden met de prijzen van de anderen inschrijvers op de respectieve (sub)onderdelen. Immers, blijkens bijlage 02 van het bestek is het doel van de wensen en de bijbehorende invulformulieren juist om door de uitsplitsing van de prijzen zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen. Daarbij staat in de bijlage 02 dat de aanbieder bij het beantwoorden van de wensen en het invullen van de formulieren (bijlage 07) zoveel mogelijk cijfermatige (reële) en zo volledig mogelijke informatie dient te verstrekken omdat die van doorslaggevende invloed is bij de besluitvorming om voor een bepaalde leverancier te kiezen.

Aan het vorenstaande doet niet af dat in bijlage 06 van het bestek staat dat voor het onderdeel CW.01 een zo laag mogelijke prijs geboden moet worden en voor subgunnings-criterium CW.02 een zo gunstig mogelijke prijs voor de onderdelen van de optielijst.

Gelet op het hierboven overwogene mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver namelijk verwacht worden dat hij één en ander zo heeft opgevat dat hij een zo laag mogelijke prijs moet aanbieden voor de standaard brandweerauto en voor elk van de opties afzonderlijk die een meerprijs met zich meebrengen en een zo hoog mogelijke prijs voor de opties die om een minderprijs vragen, opdat zijn prijzen in vergelijking met die van de andere inschrijvers beter zullen scoren. In verband met de in het aanbestedingsrecht leidende beginselen van gelijkheid en transparantie had Ziegler er dan ook van mogen uitgaan dat VGGM zich zou houden aan deze door haarzelf bekendgemaakte beoordelings-systematiek en dat zij inschrijvingen die deze doorkruisen van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure zou uitsluiten. De vraag is of dat met de inschrijving van DRV had moeten gebeuren.

Vast staat – want dat is ter zitting geheel duidelijk geworden – dat DRV de prijzen van de opties die een meerprijs met zich meebrengen heeft verdisconteerd in de prijs die zij heeft geoffreerd voor een standaard brandweerauto in CW.01 en dat zij in verband daarmee voor elk van die opties afzonderlijk € 0,00 heeft aangeboden in CW.02, met als gevolg dat zij voor het onderdeel CW.01 de hoogste prijs heeft geboden van de drie inschrijvers en dat haar opties het goedkoopst waren. Met deze wijze van inschrijven heeft DRV de beoordelingssystematiek verstoord zoals die door VGGM is bepaald. Gelet op het voorgaande was die er nu juist op gericht de verschillende prijzen afzonderlijk per (sub)onderdeel met elkaar te vergelijken. Dat is niet mogelijk als – zoals hier kennelijk het geval is – één inschrijver een totaalprijs heeft aangeboden voor een brandweerauto met opties zonder dat inzichtelijk is welk gedeelte van de totaalprijs aan welke optie toegeschreven kan worden, terwijl dat bij de andere inschrijvers wel zichtbaar is omdat die aparte bedragen hebben geoffreerd voor de standaard brandweerauto en de verschillende opties.

Daarbij komt dat als gevolg van de genoemde wijze van inschrijven door DRV het voor de andere inschrijvers onmogelijk was om op het onderdeel CW.02 punten te scoren.

In bijlage 02 staat immers dat voor alle wensen waaraan middels een cijfermatige opgaaf invulling wordt gegeven, geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaatsvindt in procenten van het verschil met de best scorende inschrijver. Als de best scorende prijs dan € 0,00 bedraagt, zoals in dit geval, kan daarvan geen percentage worden afgeleid en kunnen geen punten bepaald worden voor de prijzen die de overige inschrijvingen op dit onderdeel hebben aangeboden. Er is ook niet gesteld of gebleken dat de derde inschrijver, anders dan Ziegler, wel punten heeft gekregen voor CW.02.

Dat DRV naar eigen zeggen niet heeft ingeschreven zoals zij heeft gedaan om het beoordelingssysteem te manipuleren, maar omwille van haar bedrijfsvoering, doet aan het vorenstaande niets af. Op geen enkele manier is namelijk gebleken dat deze wijze

van inschrijven voor haar noodzakelijk was. En als dit in haar visie wel zo was, had het op haar weg gelegen dat voorafgaande aan de inschrijving aan de orde te stellen zodat VGGM daaraan – voor alle inschrijvers kenbaar in een NvI – aandacht had kunnen besteden.

Evenmin wordt het anders omdat Ziegler, zoals DRV onweersproken heeft aangevoerd,

zelf voor optie OL.8 € 0,00 heeft geoffreerd en DRV, naar eigen zeggen, voor optie OL.7 niet € 0,00 heeft aangeboden maar een minderprijs van € 33.000,00. DRV heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom dat tot een ander oordeel over de toelaatbaarheid van haar inschrijving zou moeten leiden. Dit laat immers onverlet dat zij de overige opties in strijd met de systematiek in de totaalprijs heeft verdisconteerd en daarmee haar inschrijving onvergelijkbaar heeft gemaakt.

Dit alles leidt dan ook tot het oordeel dat DRV een inschrijving heeft gedaan die VGGM op grond van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel terzijde had moeten schuiven wegens het doorkruisen van de beoordelingssystematiek.

Dan is nog naar voren gebracht dat Ziegler geen belang heeft bij haar klacht over de wijze van inschrijving op CW.01 en CW.02 omdat DRV in totaal 105,1 punten meer heeft gescoord dan Ziegler (1.720,3 -/- 1.615,2) zodat, ook als zij de maximale score van 100 punten zou hebben gekregen voor CW.02, Ziegler dan nog steeds niet gewonnen zou hebben van DRV. Die redenering kan niet worden gevolgd. Zou het maximum aantal punten voor CW.02 aan Ziegler zijn toegekend, dan had DRV die punten niet, als gevolg van de te hanteren relatieve beoordelingsmethodiek. In het uiterste geval, en vooronderstellenderwijs aangenomen dat de scores voor de overige onderdelen dan niet anders zouden zijn geweest, had Ziegler dan een overall totaalscore kunnen hebben gehad van 1.715,2 punten (1.615,2 + 100) en DRV 1.620,3 punten (1.720,3 -\- 100). DRV zou in dat geval dus in totaal 94,9 punten minder hebben kunnen scoren dan Ziegler. Als DRV zich had gehouden aan de inschrijvingssystematiek van apart beprijsde opties, valt tegen de achtergrond van het voorgaande niet met enige mate van zekerheid aan te nemen dat zij desondanks hoger dan Ziegler (en de andere inschrijver) zou zijn geëindigd, ook al moet worden aangenomen dat haar prijs voor CW.01 dan waarschijnlijker lager zou zijn geweest.

Verder is aangevoerd dat Ziegler niet-ontvankelijk is omdat haar vorderingen in feite een (verkapte) klacht inhouden over de beoordelingssystematiek, die Ziegler eerder had moeten uiten. Nu zij dat niet heeft gedaan – in de NvI’s is de beoordelingssystematiek niet aan de orde gesteld – heeft Ziegler haar recht verwerkt om nu nog te klagen. Dat verweer slaagt evenmin. Zoals uit het vorenstaande volgt was het duidelijk dat er voor de verschillende onderdelen afzonderlijke prijzen geoffreerd moesten worden die ten opzichte van elkaar gewogen zouden worden. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht er dus van uitgaan dat inschrijvers die de prijzen van de opties verdisconteerd hebben in de prijs van de standaard brandweerauto, niet zouden voldoen aan de inschrijvingseisen en de beoordelingssystematiek. Ziegler hoefde over de beoordelings-systematiek dan ook geen vragen te stellen in een eerder stadium van de aanbestedings-procedure.

Nu aldus de inschrijving van DRV terzijde had moeten worden gelegd, kan de opdracht niet aan haar gegund worden. De primaire vordering sub a zal daarom worden toegewezen. Daarbij zal de dwangsom worden opgelegd als volgt.

Dat de opdracht niet gegund mag worden aan DRV heeft niet automatisch tot gevolg dat als VGGM de opdracht nog wil gunnen, de opdracht nu toekomt aan Ziegler omdat Ziegler overall als tweede was geëindigd achter DRV. Juist door het relatieve beoordelingssysteem, waarbij de punten voor de niet best scorende prijs op een (sub)onderdeel bepaald worden aan de hand van het verschil van die prijs met de best scorende prijs, zullen de afzonderlijke scores van de twee overblijvende inschrijvers, DRV doet immers niet meer mee, ten opzichte van elkaar opnieuw moeten worden bepaald.

De primaire vordering sub b kan dus niet toegewezen worden. Wel zal bij wijze van toewijzing van de subsidiaire vordering bepaald worden dat de twee overblijvende inschrijvingen, nu DRV niet meer meedoet, herbeoordeeld zullen moeten worden, als VGGM nog voornemens is de opdracht te gunnen, zulks op straffe van de navolgende dwangsom.

Het vorenstaande brengt met zich mee dat de vordering van DRV in de hoofdzaak afgewezen zal worden.

VGGM en DRV zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ziegler worden begroot op: