Hof Amsterdam, 02-11-2010, nr. 200.031.511

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 maart 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen partijen met appellante (hierna ook te noemen: Van Dijk) als tussenkomende partij, geïntimeerden sub 1 tot en met 8 (hierna gezamenlijk ook te noemen: de Scholen) als gedaagde partijen en geïntimeerde sub 9 (hierna ook te noemen: Iddink) als eisende partij in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Van Dijk heeft bij exploot van 29 maart 2010 de Scholen en Iddink aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Scholen en Iddink voor dit hof. In dit exploot heeft Van Dijk tevens vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Verder heeft zij aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

Daarna heeft Van Dijk bij akte van 20 april 2010 aangegeven haar eis als volgt te willen wijzigen dat thans wordt gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

Bij memorie van antwoord hebben de Scholen verweer gevoerd en hebben zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en verzoeken het hof om opnieuw recht te spreken en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Ook Iddink heeft een memorie van antwoord genomen. Daarin heeft zij verweer gevoerd en een productie overgelegd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, voor zover nodig met aanvulling van gronden onder veroordeling van Van Dijk in de proceskosten, met de bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd en dat het hof het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

Ter zitting van 4 oktober 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Van Dijk door mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam, de Scholen door mr. S.C. Brackmann, advocaat te Rotterdam en Iddink door mrs. M.J.J.M Essers en L.J. Terpstra, advocaten te Amsterdam. Genoemde advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Essers heeft, met instemming van Van Dijk en de Scholen, ter zitting twee brieven van mr. Brackmann van 1 april 2010 voornoemd overgelegd. De ene brief is gericht aan mr. Van Nouhuys en de andere is gericht aan mr. Essers. Aan mr. Essers is akte verleend van het in het geding brengen van deze producties. Ten slotte hebben zowel de Scholen als Iddink te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de hiervoorgenoemde wijziging van eis van de zijde van Van Dijk.

Vervolgens heeft Iddink de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof, met instemming van partijen, op deze stukken alsmede op de stukken die Van Dijk voorafgaand aan de pleitzitting aan het hof heeft gezonden, arrest bepaald.

Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.10 opgenomen feiten.

Op 22 oktober 2009 hebben de Scholen een Europese openbare aanbesteding aangekondigd met betrekking tot het leveren, distribueren en faciliteren van leermiddelen voor vijf schooljaren. Loyalis Consult (hierna ook te noemen: Loyalis) te Heerlen heeft in opdracht van de Scholen de aanbestedingsprocedure begeleid. Van Dijk en Iddink hebben beide (als enige inschrijvers) op deze aanbesteding ingeschreven.

In deze zaak gaat het, in de kern genomen ook in hoger beroep, om de vraag of Iddink wel of niet op tijd haar offerte heeft ingediend. Volgens de Scholen was Iddink te laat. Zij hebben Iddink bij brief van 12 januari 2010 bericht dat de opdracht aan Van Dijk is gegund en Iddink medegedeeld dat haar offerte als niet geldig is aangemerkt omdat deze te laat is ingediend (productie 8 inleidende dagvaarding). Hierop heeft Iddink een kort geding procedure aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht heeft, voor zover thans relevant, geoordeeld dat de offerte van Iddink wel op tijd is ingediend en heeft de Scholen geboden om - voor zover de Scholen op basis van de onderhavige aanbesteding een opdracht wensen te gunnen - die opdracht aan Iddink te gunnen. Mr. Brackmann heeft vervolgens bij voormelde brief van 1 april 2010 aan mr. Van Nouhuys bericht dat de Scholen hebben besloten de aanvankelijke gunning van de opdracht aan Van Dijk in te trekken en om de opdracht voorlopig aan Iddink te gunnen. Aan die gunningsbeslissing hebben de Scholen met het oog op artikel 4 lid 1 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) een termijn van 21 dagen verbonden.

Van Dijk stelt zich in hoger beroep primair op het standpunt dat Iddink haar offerte te laat heeft ingediend en dat de opdracht aan Van Dijk gegund moet worden, aangezien haar offerte als enige tijdig ingediende en geldige inschrijving overblijft. Subsidiair stelt Van Dijk dat, als de offerte van Iddink al tijdig zou zijn ingediend, Iddink niet zomaar de opdracht had mogen krijgen. Daarvoor diende namelijk een beoordeling van de inschrijvingen plaats te vinden en wel op grond van een deugdelijke en toetsbare motivering, die nu juist ontbreekt. De in 4.1 bedoelde brief van 1 april 2010 kan volgens Van Dijk niet als een nieuwe gunningsbeslissing worden aangemerkt, omdat deze brief niet voldoet aan de definitie van “gunningsbeslissing” in de zin van artikel 6 lid 1 Wira aangezien iedere motivering ontbreekt. Van Dijk meent dan ook dat nu er geen sprake is van een gunningsbeslissing als bedoeld in de zin van artikel 6 lid 1 Wira, de hierboven genoemde 21dagen-termijn niet is gaan lopen. Mocht het hof evenwel tot het oordeel komen dat de brief van 1 april 2010 wel het predicaat “gunningsbeslissing” verdient, dan verzoekt Van Dijk het hof deze beslissing in het kader van dit reeds aanhangige hoger beroep te beoordelen.

In de offerteaanvraag heeft Loyalis als termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsvragen 17 december 2009 opgenomen. Over deze sluitingsdatum wordt in hoofdstuk 3.2 onder 1. Sluitingsdatum het volgende in de offerteaanvraag vermeld:

“Offertes dienen uiterlijk 17 december 2009 om 10.00 uur in het bezit te zijn van:

Loyalis consult

t.a.v. [X]

[adres]

Inschrijver wordt geadviseerd de Inschrijving en Bijlagen persoonlijk af te geven. Inschrijver is zelf verantwoordelijk voor tijdige indiening van de inschrijving. Het risico van te late of verkeerde postbezorging is voor rekening van de inschrijver. Per fax of per e-mail Ingediende inschrijvingen worden niet geaccepteerd. Te laat ingediende Inschrijvingen worden niet geaccepteerd”.

Partijen verschillen van mening over de vraag wat te gelden heeft als moment van tijdige indiening van de offerte. Volgens de Scholen en Van Dijk is dat het moment van ontvangst door [Y] (die op de bewuste dag [X] verving). Iddink daarentegen huldigt het standpunt dat het moment waarop de koerier met de offerte van Iddink bij het gebouw van Loyalis werd binnengelaten, althans uiterlijk de overhandiging van de offerte bij de receptie van Loyalis als het moment van indiening van de offerte heeft te gelden. Daarnaast voert Iddink aan dat zij tijdig heeft ingeschreven door de indiening van haar offerte per e-mail als gescand PDF-document.

Bij de beantwoording van de vraag welk tijdstip als moment van tijdige indiening van de inschrijving heeft te gelden en welke betekenis derhalve aan de zinsnede “in het bezit zijn van” in bovenvermelde offerteaanvraag moet worden toegekend, stelt het hof het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) kent het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

Daarnaast dient eveneens acht te worden geslagen op de bewoordingen van het hierboven geciteerde sub 1 van hoofdstuk 3.2 van de offerteaanvraag, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat de zinsnede “in het bezit zijn van” zoals vermeld in hoofdstuk 3.2 sub 1 van de offerteaanvraag aldus moet worden uitgelegd dat een inschrijving tijdig is gedaan als die inschrijving uiterlijk 17 december 2009 om 10.00 uur bij de receptie van Loyalis is afgegeven. Beslissend is dus niet het moment waarop [Y] de inschrijving in ontvangst nam (te weten na 10.00 uur). Hiertoe overweegt het hof als volgt. De tekst van de litigieuze offerteaanvraag bepaalt dat de inschrijving in het bezit moet worden gesteld van “Loyalis consult”. De vermelding “t.a.v. [X]” kan redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan dat de inschrijving gericht moet zijn aan [X], zodat men binnen Loyalis weet waar de inschrijving (na afgifte bij de receptie of na ontvangst per post) intern moet worden doorgeleid. Anders dan de Scholen en Van Dijk voorstaan, wordt in de offerteaanvraag dus niet voorgeschreven dat de inschrijving moet geschieden bij een specifiek persoon, in dit geval [X]. De overige aanbestedingsdocumenten bevatten verder ook geen verwijzingen naar indiening bij een specifiek persoon. Zo staat in de Nota van Inlichtingen van 17 december 2009 (productie 3 inleidende dagvaarding) - waarin naar aanleiding van de weersomstandigheden het werd toegestaan de inschrijving ook per fax in te dienen - enkel (dus zonder vermelding van [X]) vermeld dat als de offertes niet op tijd bij Loyalis in Heerlen kunnen worden ingeleverd, de offerte dient te worden gefaxt naar nummer 045-5792687. Ook in dit kader wordt enkel volstaan met vermelding van een faxnummer. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat het openen van de deur voor (de koerier van) Iddink om de offerte af te geven (derhalve de toelating tot het gebouw van Loyalis nadat de koerier op de bel had gedrukt) niet als het moment van indiening kan worden beschouwd. Het gaat er immers, in de kern genomen om, dat de offerte in de feitelijke macht van de aanbestedende dienst wordt gebracht. Hiervan is sprake bij afgifte van de offerte aan de receptie van Loyalis, maar nog niet bij het enkel binnentreden van het gebouw van Loyalis teneinde de offerte bij de receptie af te geven.

Vervolgens rijst de vraag of het voldoende aannemelijk is geworden dat Iddink (in de persoon van haar koerier [Z]) uiterlijk om 10.00 uur de inschrijving bij de receptie van Loyalis heeft afgegeven. Iddink beroept zich in dit verband op de verklaring van [Z] (productie 6 inleidende dagvaarding), waarin onder meer het volgende staat:

“ Om 9.50 uur heb ik het adres van Loyalis bereikt. Ik weet dat omdat ik bij het uitstappen op mijn horloge heb gekeken en op de klok van mijn [auto].

Ik heb vervolgens aan twee mensen gevraagd naar de ingang van Loyalis, die zij mij gewezen hebben. Ik stond al snel voor de draaideur waar ik – nadat ik via de bel gemeld had dat ik een offerte voor Iddink kwam bezorgen – werd binnengelaten. In de hal achter de draaideur bevond zich rechts de receptie van Loyalis. Er stond nog iemand voor me die door de receptioniste te woord werd gestaan. Ik moest dus even wachten. Binnen achter de receptie hing een klok waarop ik zag dat het nog geen 10 uur was toen ik aan de beurt was. Ook op mijn horloge zag ik dat het nog geen 10 uur was. Ik had mijn pakket met de inschrijving onder de arm en overhandigde dit meteen toen ik aan de beurt was aan de receptioniste. Ik heb aan de receptioniste aangegeven dat het om een Europese aanbesteding van Iddink voor [X] gaat. De receptioniste heeft vervolgens [X] proberen te bellen. Zij kreeg haar echter niet aan de lijn. Dit duurde enkele minuten. Vervolgens heeft de receptioniste een andere mevrouw gebeld. Het duurde wederom enkele minuten voordat die andere mevrouw kwam”.

Volgens Van Dijk (en de Scholen sluiten zich hierbij aan) is bovengenoemde verklaring, waarin [Z] aangeeft dat hij vóór 10.00 uur de offerte aan de receptie heeft overhandigd, om een aantal redenen niet geloofwaardig dan wel onjuist. In de eerste plaats gelooft Van Dijk niet dat de receptioniste minutenlang geprobeerd heeft om [X] te bereiken en toen pas heeft bedacht dat zij [Y] moest inseinen. Immers een half uur eerder, toen [Q] namens Van Dijk de offerte kwam indienen, wist de receptioniste precies wat haar te doen stond. Bovendien had, aldus Van Dijk, [Q] [Y] tegen de receptioniste horen zeggen dat er iemand met een aanbieding werd verwacht die mogelijk te laat zou komen en dat zij direct gebeld wenste te worden. Nu niet in geschil is dat [Y] ten minste 2 minuten na 10.00 uur is gebeld door de receptioniste, lijdt het volgens Van Dijk geen twijfel dat [Z] pas na 10.00 uur bij de receptie was. In de tweede plaats is de verklaring - volgens Van Dijk - onjuist voor zover de indruk wordt gewekt dat de aanbieding door [Z] bij de receptie is afgegeven. De receptie van Loyalis mag volgens Van Dijk namelijk geen aanbiedingen in ontvangst nemen. [Y] was hiertoe bevoegd en zij heeft de aanbieding - nadat zij door de receptioniste was gebeld - in ontvangst genomen en de ontvangstbevestiging om 10.05 uur ondertekend. In de derde plaats acht Van Dijk het waarschijnlijker dat Iddink te laat was dan op tijd.

Van Dijk en de Scholen hebben met het hiervoor gereleveerde noch met de door Van Dijk in haar memorie van grieven onder III geschetste relevante feiten voldoende onderbouwd betwist dat Iddink de offerte vóór 10.00 uur bij de receptie heeft ingediend en daarmee onvoldoende tegenover de verklaring van [Z] in stelling gebracht. Daarbij acht het hof het van belang dat blijkens de overgelegde schriftelijke verklaringen [Q] noch [Y] tussen 9.50 uur en 10.02 uur langs de receptie zijn gelopen, zodat er geen eigen waarnemingen van hun kant zijn met betrekking tot het exacte tijdstip van indiening bij de receptie van de offerte van Iddink. De betrokken receptioniste, [R], heeft blijkens haar schriftelijke verklaring geen concrete herinnering aan de bewuste dag, zodat zij niet over de feitelijke gang van zaken en de relevante tijdstippen heeft kunnen verklaren. Dat de receptioniste niet bevoegd zou zijn aanbiedingen in ontvangst te nemen, is naar het oordeel van het hof niet relevant, aangezien het er om gaat wat volgens de offerteaanvraag (zoals hiervoor uiteengezet) de betekenis van de afgifte van de offerte bij de receptie van Loyalis is. Ten slotte heeft Van Dijk onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het waarschijnlijker zou zijn dat Iddink de offerte tussen 10.00 uur en 10.02 uur in plaats van tussen 9.50 en 10.00 uur zou hebben ingediend. Het enkele feit dat [Z] rond 8.45 uur jegens Iddink zijn zorgen had geuit of hij nog wel op tijd zou komen, is onvoldoende om aan te nemen dát [Z] dus ook te laat is gearriveerd. Ook anderszins is niet gebleken waarom het aannemelijker zou zijn dat Iddink te laat in plaats van op tijd haar offerte heeft ingediend. Gelet op deze uitkomst kan in het midden blijven of indiening van het gescande PDF-document per e-mail in dit geval als tijdige inschrijving kan hebben te gelden.

Uit het voorgaande volgt dat Iddink haar offerte op tijd heeft ingediend. Dit betekent dat er in deze aanbestedingsprocedure twee offertes zijn die, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, nog beoordeeld moeten worden. Bij brieven van 1 april 2010 (zowel aan de raadsman van Iddink als aan de raadsman van Van Dijk) hebben de Scholen, onder intrekking van de eerdere gunning aan Van Dijk, meegedeeld dat de opdracht voorlopig aan Iddink is gegund. Zoals vermeld heeft Van Dijk het hof verzocht de aan haar gerichte brief van 1 april 2010, voor zover deze als een gunningsbeslissing kan worden beschouwd, in het kader van dit reeds aanhangige hoger beroep te beoordelen.

Het hof is vooreerst van oordeel dat deze brief als mededeling van een gunningsbeslissing in de zin van artikel 6 lid 1 Wira kan worden aangemerkt. Daartoe overweegt het hof als volgt. Vooropgesteld moet worden dat, zoals volgt uit het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder f, h en n, en artikel 6 lid 1 Wira, de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen voor die beslissing bevat. De afgewezen aanbieder dient namelijk te kunnen begrijpen waarom zijn aanbieding niet de winnende is. Bij voornoemde brief van 1 april 2010 van mr. Brackmann (namens de Scholen) aan mr. Van Nouhuys (in de hoedanigheid van advocaat van Van Dijk) hebben de Scholen bericht dat zij beide inschrijvingen hebben beoordeeld en dat de reden voor het niet gunnen aan Van Dijk is dat Van Dijk met betrekking tot het financiële criterium ten opzichte van de andere inschrijver iets minder punten heeft gescoord. Omstreeks januari 2010 is een gunningsmatrix opgesteld (productie 5 memorie van antwoord van de zijde van de Scholen), die later ook aan Van Dijk is verstrekt. Het betreft een overzicht van de totaalscores van zowel Iddink als Van Dijk op de afzonderlijke subgunningscriteria. Naar het oordeel van het hof is de brief van 1 april 2010 van de Scholen aan Van Dijk derhalve aan te merken als een mededeling van een gunningsbeslissing als bedoeld in artikel 1 sub h jo. artikel 6 lid 1 Wira.

Van Dijk had vervolgens blijkens dezelfde brief van 1 april 2010 21 dagen de tijd om tegen deze mededeling van een gunningsbeslissing op te komen bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht. Zo vermeldt deze brief onder meer:

“Mocht VDE (waarmee Van Dijk wordt bedoeld, toevoeging hof) inderdaad bezwaar willen maken tegen een of beide besluiten van de Scholen dan attendeer ik u erop dat de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht bevoegd is”.

De bevoegdheid van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht staat ook met zoveel woorden vermeld in punt 11 van hoofdstuk 3.1 van de offerteaanvraag, met welke voorwaarde Van Dijk zich akkoord heeft verklaard.

De Scholen hebben zich weliswaar met het adiëren van het hof akkoord verklaard, maar Iddink heeft zich daartegen verzet. Nu de Scholen ten aanzien van één inschrijver niet mogen afwijken van de aanbestedingsstukken, geldt dat Van Dijk bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tegen voormelde (mededeling van een) gunningsbeslissing had moeten opkomen en dat zij haar bezwaren hiertegen dus niet rechtstreeks aan het hof kan voorleggen. Niet gesteld of gebleken is dat Van Dijk binnen de gestelde termijn een procedure tegen de gunningsbeslissing van 1 april 2010 bij de voorzieningenrechter aanhangig heeft gemaakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de schorsende werking die voortvloeit uit artikel 7 Wira bij het tijdig aanhangig maken van een onmiddellijke voorziening bij voorraad thans niet (langer) voor de gunningsbeslissing van 1 april 2010 aan de orde is. Bij deze stand van zaken kan de vordering van Iddink, namelijk dat de onderhavige opdracht aan haar moet worden gegund, worden toegewezen.

Slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt en dat het vonnis waarvan beroep, onder verbetering van gronden, moet worden bekrachtigd. Van Dijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, zowel ten opzichte van Iddink als ten aanzien van de Scholen.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 19 maart 2010;

veroordeelt Van Dijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Iddink begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,-voor griffierecht en aan de zijde van de Scholen eveneens begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,-voor griffierecht, met de aantekening dat als die kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs A.A. van Rossum, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2010.