Hof 's-Gravenhage, 13-09-2007, nr. 07/602KG

Uitspraak: 13 september 2007

Rolnummer: 07/602 KG

Rolnr. rechtbank: KG 07/289

HET GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

G4S BEVEILIGING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: G4S,

procureur: mr. E.D. Drok,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),

zetelende te ‘s-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

procureur: mr. H.M. Fahner.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 22 mei 2007 is G4S in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 7 mei 2007, gewezen tussen partijen. Bij dagvaarding in spoedappel heeft zij zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Op 23 augustus 2007 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, G4S door mr. A.F.J. Jacobs, advocaat te Amsterdam, de Staat door zijn procureur, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De Staat heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Hierna hebben partijen arrest gevraagd en de stukken overgelegd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Het gaat in dit kort geding om het volgende.

1.2 G4S is, evenals vier andere partijen, door de Staat uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de aanbesteding van beveiligings- en bewakingsdiensten ten behoeve van het Ministerie van Defensie. Deze aanbesteding betreft een aanbesteding volgens de Europese Richtlijn betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Richtlijn 2004/18/EG), met gunning aan de economisch meest voordelige aanbieding.

1.3 De uitgenodigden hebben offertes ingediend. Deze zijn beoordeeld aan de hand van drie gunningcriteria, verdeeld in 16 subgunningcriteria. Bij brief van 22 november 2006 heeft de Staat aan G4S bericht dat hij voornemens is om Securitas de opdracht te gunnen omdat deze de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. G4S is als tweede uit de bus gekomen.

1.4 Na een tweetal gesprekken tussen G4S en de Staat, waarbij G4S om een toelichting verzocht, heeft G4S de Staat in kort geding gedagvaard. Daarop is de Staat bij vonnis van 12 februari 2007 veroordeeld om aan G4S een deugdelijke motivering voor de puntentoekenning per subcriterium te verstrekken (meer in het bijzonder een motivering waarom G4S niet het maximum aantal punten toegekend heeft gekregen) en tevens om de definitieve gunning op te schorten totdat in een eventueel op basis van de verstrekte gegevens binnen 15 dagen aangespannen kort-gedingprocedure vonnis zal zijn gewezen. Begin maart 2007 heeft de Staat de motivering verstrekt.

1.5 Op 16 maart 2007 heeft G4S de Staat gedagvaard in dit kort geding en gevorderd (kort gezegd) de Staat te veroordelen om aan het voornemen tot gunning aan Securitas geen gevolg te geven en primair dit voornemen te wijzigen ten gunste van G4S en de opdracht aan G4S te gunnen, subsidiair tot heraanbesteding over te gaan.

1.6 Bij het thans bestreden vonnis van 7 mei 2007 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.

1.7 De dag daarna, op 8 mei 2007, heeft de Staat de aanbestede opdracht definitief aan Securitas gegund.

1.8 In hoger beroep heeft G4S de vorderingen gehandhaafd en bovendien gevorderd, dat het hof de Staat zal verbieden om de overeenkomst met Securitas (verder) uit te voeren.

2.1 Het hof overweegt vooreerst het volgende.

2.2 Nu de Staat de aanbestede opdracht definitief aan Securitas heeft gegund, is de vordering tot veroordeling om geen gevolg te geven aan het voornemen tot gunning aan Securitas of om dit voornemen te wijzigen, door de feiten achterhaald. Deze vordering zal al op die grond niet meer kunnen worden toegewezen.

2.3 Per 1 juli 2007, dus nog voordat de pleidooien voor het hof plaatsvonden, is Securitas de opdracht ook feitelijk gaan uitvoeren en werd de in het verleden met G4S gesloten overeenkomst op grond waarvan de beveiligings- en bewakingsdiensten voor het Ministerie werden verricht en die na expiratie in overleg was gecontinueerd, beëindigd. De eerst in hoger beroep aan de orde gestelde vordering om de Staat te verbieden de overeenkomst met Securitas (verder) uit te voeren, is als zodanig in de appeldagvaarding niet onderbouwd. G4S heeft in de pleidooien voor het hof erkend dat hier op zich sprake is van een geldige overeenkomst. G4S heeft niet, althans niet voldoende, gesteld waarom het hof de Staat zou moeten verbieden deze geldige overeenkomst na te komen. Reeds op deze grond acht het hof geen reden aanwezig om deze vordering toe te wijzen. Daarbij komt, dat een verbod om de overeenkomst met Securitas (verder) uit te voeren, zoals gevorderd, het niet ondenkbeeldige risico met zich zou brengen dat er geen beveiliging van de betreffende objecten van het Ministerie meer is. Ook de met de beveiliging gemoeide belangen, waaronder belangen van derden voor hun persoon en goederen en maatschappelijke belangen, staan er daarom aan in de weg dat het hof deze vordering in kort geding kan toewijzen.

3. Verder overweegt het hof het volgende.

4.1 Uit de stukken en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, blijkt dat bij deze aanbesteding een zogenoemde “relatieve” beoordeling heeft plaatsgevonden. Dat wil zeggen dat niet enkel beoordeeld is op (en punten zijn toegekend aan de hand van) de vraag of een inschrijving wel of niet aan de subcriteria voldeed, maar mede aan de hand van de relatieve voordelen van de ene inschrijving ten opzichte van de andere. Daardoor is niet steeds het maximale aantal punten gegeven als een inschrijving volledig aan een subcriterium voldeed.

4.2 G4S heeft betoogd dat een dergelijke beoordeling niet toelaatbaar is, omdat hierbij in de gunningfase de subgunningcriteria nader gespecificeerd en aangevuld kunnen worden (met elementen die in andere offertes zijn vermeld), omdat niet vooraf duidelijk is hoe de maximale score gehaald kan worden en omdat achteraf de regelmatigheid van het gunningvoornemen niet kan worden gecontroleerd. De Staat heeft hiertegen in de eerste plaats aangevoerd dat G4S haar recht heeft verwerkt om tegen de beoordelingssystematiek op te komen.

Dit verweer treft doel. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.3 Toen G4S voor het uitbrengen van een offerte werd uitgenodigd, heeft zij het bestek gekregen waarin (in hoofdstuk 4) de beoordelingsprocedure was opgenomen. Over de wijze van beoordeling staat daar uitdrukkelijk dat in fase 3 de offertes worden beoordeeld op de mate waarin c.q. de wijze waarop zij ten opzichte van elkaar aan de wensen voldoen. Daarmee is expliciet vastgelegd dat de offertes ten opzichte van elkaar worden beoordeeld. Er is in het bestek (elders) geen aanwijzing voor een andere beoordelingssystematiek. Integendeel, een alinea verder is wederom vermeld dat de mate waarin een inschrijver in vergelijking met andere inschrijvers aan een subgunningcriterium voldoet in een (bepalend) cijfer wordt uitgedrukt en ook dat per afzonderlijk subgunningcriterium wordt bepaald welke inschrijver ten opzichte van de andere inschrijvers het meest voldoet.

Het hof volgt G4S niet in haar betoog bij pleidooi in eerste aanleg dat de in het bestek neergelegde beoordelingssystematiek ook zo kan worden uitgelegd dat de offertes eerst worden getoetst aan de subgunningcriteria en pas daarna met elkaar worden vergeleken. De subgunningcriteria worden, zowel voor de mate waarin als voor de wijze waarop aan de wensen wordt voldaan, uitdrukkelijk ten opzichte van de andere offertes beoordeeld.

4.4 Het voorgaande betekent dat al bij de uitnodiging tot het doen van een offerte duidelijk werd aangegeven dat er geen beoordelingen van offertes afzonderlijk zouden plaatsvinden, maar vergelijkende beoordelingen. Nadat dit kenbaar was gemaakt, heeft G4S een offerte ingediend zonder op enigerlei wijze tegen de aangekondigde vergelijkende beoordeling bezwaar te maken en ook zonder vragen te stellen over de volgens G4S met de relatieve beoordeling gepaard gaande onduidelijkheden over de subgunningcriteria en over de wijze waarop de maximale score gehaald kan worden. Vervolgens heeft zij het voornemen tot gunning afgewacht en een (eerste) kort-gedingprocedure gevoerd, waarna zij tegen de relatieve beoordeling pas heeft geageerd in dit (tweede) kort geding. Daarmee heeft zij haar recht verwerkt om nog te klagen over de in het bestek opgenomen beoordelingssystematiek.

5. G4S heeft ook bezwaren geuit tegen de haar toegekende scores en verlangd dat die in deze procedure worden herzien.

5.1 Uit de motivering van de beoordeling kan voorshands niet worden afgeleid dat er aan subgunningcriteria scores zijn toegekend die enkel en alleen op de eigen offerte, zonder enige vergelijking met de andere offertes, zijn of kunnen worden gebaseerd. Dus voorzover G4S betoogt dat haar antwoorden op enkele subgunningcriteria los van andere offertes hoger gewaardeerd moeten worden, loopt dat betoog reeds hierop stuk.

5.2 Anders dan G4S aanvoert, mogen de beoordelaars bij de beoordeling en de vergelijking van de offertes rekening houden met alle in de offertes genoemde aspecten die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de mate waarin en de wijze waarop de inschrijvers ten opzichte van elkaar aan de subgunningcriteria voldoen, ook indien deze aspecten niet in het bestek onder woorden zijn gebracht. G4S heeft onvoldoende gesteld om in dit kort geding aan te kunnen nemen dat er daardoor andere (sub)gunningcriteria zijn meegewogen dan die welke in het bestek zijn aangegeven.

5.3 G4S heeft ook verder geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de beoordeling van haar inschrijving op zodanig in het oog springende wijze verkeerd of onrechtmatig is verricht dat in het kader van dit spoedappel moet worden geoordeeld dat aan G4S ten opzichte van de andere inschrijvers een zoveel hogere score had moeten worden toegekend, dat de opdracht aan G4S had moeten worden gegund, zodat dit alsnog moet gebeuren, of een heraanbesteding moet worden gelast.

6. Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de vorderingen terecht afgewezen. De grieven treffen geen doel. Het vonnis zal worden bekrachtigd.

7. G4S moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Daartoe behoren de nakosten, die G4S dus eveneens moet betalen. De conclusie van de Staat dat deze nakosten thans al voor de toekomst moeten worden begroot op € 133,- of € 199,- wordt niet gevolgd, omdat de vaststelling van de kosten ingevolge artikel 237, derde lid Rv beperkt blijft tot de heden reeds gemaakte kosten. Wel zal het hof conform de vordering van de Staat bepalen dat over de proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na deze uitspraak.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de beslissing in het bestreden vonnis;

- veroordeelt G4S in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op deze uitspraak vastgesteld op € 300,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de procureur, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2007 in aanwezigheid van de griffier.