Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 23-02-2011, nr. 383493 / KG ZA 10-1634

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 383493 / KG ZA 10-1634

Vonnis in kort geding van 23 februari 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Albron Nederland B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. J.W. Fanoy te Rotterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek TNO,

gevestigd te Delft,

gedaagde,

advocaat mr. G.J. Huith te ’s-Gravenhage.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Albron’ en ‘TNO’.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 februari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. TNO is een openbare aanbesteding gestart betreffende de opdracht voor cateringdiensten voor alle locaties van TNO (hierna: de opdracht).

Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (“Bao”) van toepassing.

1.2. In het bestek voor deze aanbesteding is in paragraaf 4.1 vermeld dat de opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige aanbieding. Daarbij heeft TNO als gunningscriteria onderscheiden: “Prijs” (met als wegingsfactor 70 punten) en “Kwaliteit” (met als wegingsfactor 30 punten).

1.3. In hoofdstuk 5.11.1 van het bestek zijn de uitgangspunten ten aanzien van het opgeven van een prijs nader uitgewerkt en is vermeld:

“Voor de bepaling van de totaalprijs voor de uitvoering van de cateringdiensten conform het programma van eisen, verlangt TNO van aanbieder een prijsopgave, de begroting, conform de opgenomen structuur en uitgangspunten als opgenomen de prijzenbladen in (MS) Excel-format, bijlage 6.

Het betreft een vaste prijsopgave voor het eerste contractjaar 2011/2012.

Naast de opgave van de totaalprijs specificeert aanbieder tevens een aantal kostencomponenten op basis waarvan de totaalprijs is berekend.

Aanbieder dient zich strikt te houden aan de opzet van deze formats en deze volledig in te vullen en in te leveren bij de aanbieding. Het niet toepassen van dit format leidt tot uitsluiting van de procedure.

De begrotingen resulteren in:

.één totale vaste aanneemsom voor alle bedrijfsrestaurants, zoals beschreven in hoofdstuk 5.1.;

.vaste verrekenprijzen per persoon voor de representatieve arrangementen. Dit betreft de vergader,- en lunchservices, alsmede de banqueting, zoals beschreven in de hoofdstuk 5.2 en 5.3.;

.vaste verrekentarieven voor personele inzet.

Bij de prijsstelling ìn hoofdstuk 5 van het programma van eisen wordt gesproken over commerciële prijzen, op basis van vraag en aanbod. Deze prijsstelling dient marktconform te zijn. De term marktconform verwijst in deze naar een vergelijking met aanbieders van een vergelijkbaar productenaanbod van een gelijkwaardig serviceniveau. Hierin wordt rekening gehouden met het voordeel dat aanbieder geeft/geniet op de huur- en investeringskosten.

In de integrale personeelstarieven dient aanbieder alle personele kosten op te nemen. De integrale personeelstarieven dienen door aanbieder te worden toegepast bij additionele dienstverlening waaronder maatwerkactiviteiten.

In het bestek wordt verwezen naar de in te vullen financiële modellen, alsmede de methode van weging. ”

1.4. In de 4e Nota van Inlichtingen, onder 2 “Aanvullingen / wijzigingen op het bestek” heeft TNO betreffende de wijze waarop zij het gunningscriterium prijs zou beoordelen in 2.4 vermeld: “De beoordeling van de totaalprijs, totale begrote kosten, vindt plaats op basis van Bijlage 6, commerciële aanbieding/prijsopgave. TNO hanteert voor het vaststellen van de score de navolgende weging per onderdeel:

weging

Vaste aanneemsom bedrijfsrestaurant: 60

Begrote kosten vergaderservice 25

Begrote kosten banqueting 10

Aanname extra inzet personeel 2,5

Management fee 2,5 ”

1.5. Naar aanleiding van de in de 4e Nota van inlichtingen vermelde wijze van beoordeling van het gunningscriterium heeft de heer [A], manager sales bij Albron, gebeld met de heer [B] van TNO en -onder andere- gevraagd of TNO zich bewust was van de gevolgen van genoemde weging, te weten dat inschrijvers zoveel mogelijk kosten aan de laag gewaardeerde onderdelen zouden kunnen toeschrijven. De heer [B] heeft daarop aangegeven dat TNO zou vasthouden aan de in de 4e Nota van Inlichtingen vermelde beoordeling.

1.6. Albron heeft zich tijdig ingeschreven voor de opdracht. Ten aanzien van de prijs heeft Albron voor alle locaties, behalve voor een locatie te Delft, een prijs opgenomen van € 0,00. Voor de locatie Van Mourik Broekmanweg te Delft heeft Albron een prijs opgenomen van € 0,01.

Ten aanzien van de managementfee heeft Albron een prijs opgenomen van € 847.051,--.

1.7. TNO heeft Albron bij brief van 9 december 2010 meegedeeld: “Na bestudering van uw inschrijving (…..) heeft TNO besloten uw inschrijving als ongeldig aan te merken. Reden hiervoor is dat de door u aangeboden prijs op het onderdeel “aanneemsom” van € 0,00 er in combinatie met de door u aangeboden prijs op het onderdeel “managementfee” van € 847.051,- toe leidt dat uw inschrijving, indien zij zou worden vergeleken met inschrijvingen van de andere inschrijvers, de hoogste score zou halen terwijl de totaalkosten voor TNO (veel) hoger zouden zijn dan bij vier andere inschrijvers. Hiermee heeft u één van de uitgangspunten van TNO in deze aanbesteding, namelijk dat de managementfee enkele procenten is van de aanneemsom, miskend. Door in te schrijven met enerzijds een aanneemsom van € 0,00 en anderzijds een managementfee van € 847.051 heeft u de grenzen van een geoorloofde strategische inschrijving overschreden en is sprake van een manipulatieve inschrijving. (…..)”

1.8. Bij brief van 31 januari 2011 heeft TNO Albron meegedeeld dat de aanbieding van Sodexo Nederland B.V. (hierna: Sodexo) de “economisch meest voordelige aanbieding” is en dat Sodexo niet alleen de laagste totaalscore heeft behaald maar ook de laagste totaalprijs. Voorts heeft TNO meegedeeld dat zij heeft besloten met de bekendmaking van het gunningsvoornemen niet te wachten op de uitkomst van onderhavig kort geding, en dat de (geldige) inschrijvers is bericht dat TNO voornemens is de opdracht te gunnen aan Sodexo.

1.9. Van de in totaal 7 inschrijvers heeft Albron de vierde totaalprijs (inclusief btw) geoffreerd. Drie inschrijvers hebben een hoger bedrag geoffreerd en drie inschrijvers een lager bedrag.

2. Het geschil

2.1. Na wijziging van eis vordert Albron – zakelijk weergegeven –:

primair:

I. TNO te verbieden de inschrijving van Albron ongeldig te verklaren;

II TNO te gebieden het gunningsvoornemen aan Sodexo in te trekken;

III TNO te gebieden de inschrijving van Albron mee te nemen bij de herbeoordeling van de inschrijvingen op het gunningscriterium kwaliteit en om op basis van de herziene beoordeling de inschrijving van Albron op te nemen in de rangschikking alsmede om op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, alsmede TNO te gebieden deugdelijk te motiveren waarom de opdracht niet aan Albron wordt gegund (indien dat het geval is), onder vermelding van de wettelijke termijn van 15 dagen om bezwaar te kunnen maken;

het onder I, II en III gevorderde op straffe van een dwangsom;

subsidiair:

TNO te verbieden de huidige aanbestedingsprocedure voort te zetten en, voor zover TNO de opdracht nog wenst aan te besteden, te gebieden een heraanbesteding te organiseren, op straffe van een dwangsom;

primair en subsidiair:

TNO te veroordelen in de proceskosten.

2.2. Daartoe voert Albron het volgende aan.

TNO heeft ten onrechte geconcludeerd dat de inschrijving van Albron manipulatief is en de inschrijving dan ook ten onrechte als ongeldig aangemerkt.

Het enkele feit dat de inschrijving van Albron de hoogste score behaalt op het onderdeel prijs, terwijl de totaalkosten bij Albron hoger uitvallen dan bij drie andere inschrijvers, brengt niet automatisch met zich dat er sprake is van manipulatie. Dat er geen sprake is van manipulatie volgt uit de omstandigheid dat de prijzen van Albron harde prijzen zijn en dat van een gecreëerde fictieve situatie geen sprake is. De kern van de door TNO gekozen beoordelingssystematiek is immers dat het gaat om de prijzen die voor de afzonderlijke componenten worden gevraagd. De economisch meest voordelige inschrijving betekent niet dat de inschrijving van Albron terzijde moest worden gesteld omdat haar totale kosten hoger uitvallen dan bij andere inschrijvers. TNO is dan ook ten onrechte afgeweken van de bekendgemaakte gunningscriteria en de bijbehorende beoordelingssystematiek. Dat de managementfee slechts enkele procenten mag bedragen van de aanneemsom, zoals TNO heeft betoogd, is nergens in de aanbestedingsdocumenten bekend gemaakt. Voor zover TNO stelt dat het haar niet ging om de per saldo laagste totale kosten, maar dat de verschillen tussen Albron en de overige inschrijvers te groot zijn, geldt dat het TNO zelf is die achteraf een willekeurige ondoorzichtige norm heeft geïntroduceerd. De inschrijvers dienen blijkbaar de kosten wel toe te delen aan de afzonderlijke componenten, doch mogen daarin niet te ver gaan. Wat daarbij te ver is bepaalt TNO klaarblijkelijk nadat zij kennis heeft genomen van de inschrijvingen. Door aldus te handelen handelt TNO in strijd met de op de aanbesteding toepasselijke beginselen van transparantie en objectiviteit. TNO handelt onrechtmatig jegens Albron door de inschrijving als ongeldig terzijde te leggen en niet te beoordelen aan de hand van alle gepubliceerde gunningscriteria.

Albron is hierdoor ten onrechte de kans op gunning ontnomen, aldus Albron.

2.3. TNO voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Beoordeeld dient te worden of de inschrijving van Albron is aan te merken als een manipulatieve inschrijving en TNO gerechtvaardigd Albron niet in aanmerking heeft laten komen voor de gunning.

3.2. Vaststaat dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat gunning van de opdracht in hoge mate afhankelijk is van de prijs waarvoor een inschrijver de vaste aanneemsom voor het bedrijfsrestaurant (cateringdiensten) heeft aangeboden. Blijkens de 4e Nota van Inlichtingen weegt de vaste aanneemsom voor het bedrijfsrestaurant voor 60% mee ter vaststelling van de prijs die op haar beurt voor 70% meeweegt bij de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. Verder blijkt uit genoemde Nota van Inlichtingen dat de begrote vergaderservice voor 25% meeweegt, de begrote kosten banqueting voor 10%, de aanname extra inzet personeel voor 2,5% evenals de managementfee (2,5%). Dit betekent dat een zo laag mogelijke prijs voor de vaste aanneemsom bedrijfsrestaurant de meeste kans biedt op het hoogste puntenaantal op het onderdeel prijs en dat bijvoorbeeld een hoge managementfee veel minder van invloed is op de gunningskansen.

3.3. Overwogen wordt dat inschrijvers hun bieding zo hebben kunnen inrichten dat daarmee het maximaal te behalen punten wordt verkregen. Dergelijk strategisch biedgedrag is geoorloofd; gunningscriteria zijn er immers om aan te geven op welke wijze de gunning van de opdracht verkregen kan worden. Manipulatief biedgedrag daarentegen is niet geoorloofd.

Daarvan kan sprake zijn indien bepaalde aannames in een gunningsystematiek, zoals het waarheidsgetrouw opgave doen van feiten of het aanbieden van realistische prijzen, door de inschrijver op een zodanige wijze worden miskend dat er sprake is van manipulatie van het beoordelingssystematiek en daarmee het beoogde doel van de aanbestedende dienst wordt gefrustreerd.

3.4. Albron heeft voor alle locaties, op één locatie na, ten aanzien van de aanneemsom bedrijfsrestaurant, een prijs opgenomen van € 0,00. Voor de locatie Delft (Van Mourik Broekmanweg) heeft Albron een prijs opgenomen van € 0,01.

TNO heeft betoogd dat een prijs van € 0,00 als vaste aanneemsom (het verschil tussen de ingeschatte kosten van exploitatie en de ingeschatte opbrengsten) voor het bedrijfsrestaurant niet realistisch is. Voorts heeft TNO betoogd dat één van de uitgangspunten is geweest dat de managementfee enkele procenten moest bedragen van de aanneemsom. Nu dat is miskend door Albron is de inschrijving manipulatief aldus TNO.

Albron heeft gesteld dat de door haar geoffreerde prijs weldegelijk een realistische en dus “harde” prijs is en dat zij de catering op de desbetreffende locaties zal uitvoeren voor genoemde bedragen.

3.5. Duidelijk is dat een bedrag van € 0,00 of € 0,01 geen realistische prijs is voor een vaste aanneemsom van een bedrijfsrestaurant. Een mogelijkheid is dat -enkele- bedragen die met de aanneemsom te maken hebben, verdisconteerd zijn in de door Albron aangeboden managementfee. Zulks maakt een inschrijving niet op voorhand manipulatief. Albron heeft overigens uitdrukkelijk weersproken “met bedragen geschoven te hebben” en gesteld dat de aanneemsom bedrijfsrestaurant voor de prijs geleverd zal worden die er voor staat. Albron zal daarvoor geen kosten in rekening brengen en dat is de keuze / het risico van Albron. TNO kan Albron dan ook aan deze geoffreerde prijs houden, aldus Albron.

Overwogen wordt dat het Albron op grond van de aanbestedingsstukken vrij stond een dergelijke keuze te maken. TNO heeft immers geen argumenten aangevoerd waaruit moet volgen dat Albron er niet voor mocht kiezen om de vaste aanneemsom bedrijfsrestaurant voor haar eigen rekening te nemen en voor die kosten € 0,00 dan wel € 0,01 te offreren om op die wijze haar kansen op gunning te vergroten. Nergens in de aanbestedingsstukken is door TNO een limiet gesteld.

Evenmin heeft TNO in de aanbestedingsstukken vermeld dat de geoffreerde kosten marktconform dienden te zijn. Aangenomen wordt dan ook dat Albron € 0,00 dan wel € 0,01 heeft geboden omdat zij in het kader van haar aanbod geen prijs in rekening wilde brengen. Het moge zo zijn dat de door de inschrijver opgegeven totale prijs reëel dient te zijn, zulks betekent niet automatisch dat de inschrijver ook op alle subonderdelen gehouden is om reële tarieven te hanteren. Het hanteren van zogenoemde 0-tarieven op een subonderdeel is dan ook toegestaan. Het verweer van TNO dat Albron een onjuist inschrijfbiljet heeft ingediend door te lage prijzen op subonderdelen te hanteren, gaat dan ook niet op.

De eis ten aanzien van het toegestane procentuele verschil tussen de vaste aanneemsom en het managementfee, zoals TNO die heeft verwoord in haar uitsluitingsbrief van 9 december 2010, is niet in de aanbestedingsdocumenten vermeld. TNO kan Albron hieraan dan ook niet houden.

3.6. De door TNO -zelf- gekozen systematiek van prijscomponenten maakt dat de verdeling van kosten over de componenten belangrijker is dan de som van de totale kosten.

Daarenboven is TNO, nadat zij door Albron was gewezen op de omstandigheid dat zoveel mogelijk kosten aan de laag gewaardeerde onderdelen zouden kunnen worden toegeschreven, bewust op de ingeslagen weg van de verdeling van kosten over diverse componenten doorgegaan. Daarmee heeft TNO kennelijk welbewust het risico genomen dat strategisch zou kunnen worden ingeschreven. Sodexo heeft TNO eveneens gewezen op de mogelijkheid van strategisch inschrijven, zo is namens TNO ter zitting verklaard. Niet valt uit te sluiten dat -ook- Sodexo strategisch heeft ingeschreven door voor een prijscomponent bijvoorbeeld een 0-tarief te hanteren.

3.7. Dat de totale kosten van Albron hoger uitvallen dan de totale kosten van drie (en niet vier zoals TNO heeft geschreven in haar uitsluitingsbrief) andere inschrijvers is inherent aan de door TNO gekozen gunningssystematiek. Dat de inschrijving daarmee niet de economisch meest voordelige is, berust op een misvatting aan de zijde van TNO. De meest voordelige inschrijver is immers niet altijd de goedkoopste inschrijver, een gegeven dat inherent is aan genoemd criterium.

Overigens valt op dat de totaalprijs (inclusief btw) van de inschrijving van Albron weliswaar hoger is dan (drie) andere inschrijvers, doch niet zodanig veel hoger dat daaruit valt te concluderen dat Albron de grenzen van een geoorloofd strategische inschrijving heeft overschreden. Dit temeer nu uit een door TNO -na de zitting met instemming van beide partijen alleen aan de voorzieningenrechter- overgelegd overzicht van alle geoffreerde totaalprijzen blijkt dat de geoffreerde totaalprijs van Albron tevens lager is dan die van drie andere inschrijvers. Daarmee heeft Albron de middelste totaalprijs geoffreerd en zijn de verschillen met de overige inschrijvers, in tegenstelling tot hetgeen TNO in haar uitsluitingsbrief suggereert, niet dermate groot dat daarmee evident manipulatief is ingeschreven. De totaalprijs van Albron lijkt dan ook een reële prijs te zijn.

3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Albron met haar wijze van inschrijven de grenzen van een geoorloofde strategische inschrijving niet heeft overschreden en de inschrijving dan ook niet als manipulatief moet worden aangemerkt. TNO mocht de inschrijving dan ook niet terzijde leggen.

3.9. De vordering van Albron zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. Het gevorderde met betrekking tot het stellen van een termijn voor het maken van bezwaar behoeft geen bespreking, nu die termijn volgt uit de wet. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing zal worden afgewezen, nu namens TNO, een publiekrechtelijke rechtspersoon, ter zitting uitdrukkelijk is gesteld dat zij rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.

3.10. TNO zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verbiedt TNO de inschrijving van Albron ongeldig te verklaren wegens manipulatief inschrijfgedrag;

- gebiedt TNO het gunningsvoornemen van 31 januari 2011 aan Sodexo Nederland B.V. in te trekken;

- gebiedt TNO de inschrijving van Albron mee te nemen bij de (her)beoordeling van de inschrijvingen in de aanbestedingsprocedure op het gunningscriterium kwaliteit en om op basis van de herziene beoordeling de inschrijving van Albron op te nemen in de rangschikking en om op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, een en ander voor zover TNO de opdracht nog wenst te gunnen en -indien dat het geval is- met een deugdelijke motivering jegens Albron waarom de opdracht niet aan haar wordt gegund;

- veroordeelt TNO in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Albron begroot op € 1.457,89, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 568,-- aan griffierecht en € 73,89 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis;

- veroordeelt TNO tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.

nk