Rb. Midden-Nederland, 29-07-2014, nr. C/16/370903 / KG ZA 14-417

4.2. Tijdens de mondelinge behandeling is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om deze kosten te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten in het incident draagt.

In de hoofdzaken 4.3. Allereerst zal de primaire vordering van Dura Vermeer worden besproken. Deze vordering strekt ertoe dat ProRail wordt geboden om de opdracht alsnog aan Dura Vermeer te gunnen, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil zetten.

Dura Vermeer legt aan deze vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. ProRail heeft Dura Vermeer ten onrechte 0% korting toegekend op het subgunningscriterium “CO2-bewustkorting”. Dura Vermeer heeft aanspraak op de maximale (fictieve) korting van 10% op haar inschrijfsom, hetgeen meebrengt dat zij met een evaluatieprijs van € 25.993.800,-- de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Zowel Dura Vermeer als Movares scoren de voor de 10% korting benodigde “trede niveau 5” op de CO2-prestatieladder. Het feit dat Dura Vermeer bij inschrijving niet het CO2-bewustcertificaat van Movares heeft ingediend, kan er niet toe leiden dat Dura Vermeer 0% korting toegekend krijgt. Primair, omdat dit certificaat – gelet op het bepaalde in 3.3.1 en 3.3.2 van de aanbestedingsleidraad bezien in relatie met het bepaalde in artikel 18.5 ARN 2013 – niet al bij de inschrijving hoefde te worden ingediend, maar (ook) kon worden ingediend binnen twee dagen na een daartoe strekkend verzoek van ProRail. Subsidiair, omdat sprake is van een geringe omissie, welke gelet op de vaste jurisprudentie kan worden hersteld. ProRail is gelet op de aanbestedingsbeginselen bovendien verplicht om Dura Vermeer in de gelegenheid te stellen om deze geringe omissie te herstellen.

ProRail en Strukton voeren hiertegen verweer.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

Vooropgesteld wordt het volgende.Volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118(Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) kent het aanbestedingsrechttwee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.

Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

Allereerst is aan de orde de beantwoording van de vraag wanneer hetCO2-bewustcertificaat van de onderopdrachtnemer moest worden ingediend. Diende dit certificaat te worden ingediend – zoals Dura Vermeer betoogt – binnen uiterlijk twee dagen na het daartoe strekkende verzoek van ProRail of – zoals ProRail en Strukton betogen – bij de inschrijving.

Als uitgangspunt geldt – zoals Dura Vermeer aanvoert – dat wanneer het bestek of de nota van inlichtingen de indiening van meer gegevens verplicht stelt dan door middel van het inschrijvingsformulier kunnen worden ingediend, de inschrijver verplicht is om die gegevens zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen twee dagen na een zodanig verzoek van het speciale-sectorbedrijf in te dienen. Dit volgt immers uit artikel 18.5 ARN 2013.

Dit lijdt echter uitzondering wanneer daarover in de aanbestedingsstukken een andersluidende regeling is opgenomen.

Uit het bepaalde in 3.3.1 bezien in relatie met het bepaalde in 3.3.2 van de aanbestedingsleidraad volgt duidelijk en ondubbelzinnig dat de gegadigde – in afwijking van het bepaalde in artikel 18.5 ARN 2013 – bij zijn inschrijving een kopie van zijnCO2-bewustcertificaat dient te voegen en dat wanneer hij dit niet doet hij niet in aanmerking komt voor de fictieve korting op de inschrijfsom. Tussen partijen bestaat hierover overigens ook (terecht) geen discussie.

Dura Vermeer kan niet worden gevolgd in haar stelling dat een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver zal hebben begrepen dat alleen stukken die in 3.3.2 van de aanbestedingsleidraad staan vermeld een afwijking op de in artikel 18.5 ARN 2013 neergelegde hoofdregel betreffen. Dat staat er simpelweg niet.

In 4.1 van de aanbestedingsleidraad is duidelijk en ondubbelzinnig vermeld dat wanneer een gegadigde in de aanbestedingsprocedure een beroep heeft gedaan op de geschiktheid en bekwaamheid van één of meerdere genomineerde onderopdrachtnemer(s), hij bij zijn inschrijving ook een kopie van het CO2-bewustcertificaat van de genomineerde onderopdrachtnemer(s) moet indienen en dat geen kortingspercentage wordt toegekend indien hij dat niet doet.

Hoewel dit er niet uitdrukkelijk bij is vermeld, is dit eveneens in afwijking van de in artikel 18.5 ARN 2013 neergelegde hoofdregel.

Het zou uit oogpunt van structuur wellicht beter en (nog) helderder zou zijn geweest wanneer ook in 3.3.2 – en dus niet alleen in 4.1. – van de aanbestedingsleidraad was vermeld dat het CO2-bewustcertificaat van de genomineerde onderopdrachtnemer(s)

bij de inschrijving moest worden ingediend, maar de enkele omstandigheid dat dit niet is gebeurd, is ontoereikend om de door Dura Vermeer verdedigde conclusie te dragen dat het aannemelijk is dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver zal hebben begrepen dat hij bij zijn inschrijving alleen zijn eigen CO2-bewustcertificaat diende in te leveren en dat hij het CO2-bewustcertificaat van de door hem ingeschakelde onderopdrachtnemer(s) pas zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen 2 dagen na een daartoe strekkend verzoek van ProRail diende te verstrekken. Daarbij wordt (nog) het volgende in aanmerking genomen.

Van een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver mag worden verwacht dat hij de aanbestedingsleidraad in zijn geheel leest en bestudeerd.

De aanbestedingsleidraad beslaat in dit geval in totaal slechts twaalf pagina’s, waaronder een voorblad, een inhoudsopgave en een overzicht van de bijlagen. Deze pagina’s zijn bovendien niet volledig met tekst zijn gevuld. Het betreft derhalve – zoals Strukton ook aanvoert – een overzichtelijk en niet omvangrijk stuk.

Een normaal oplettende inschrijver zal – zoals Strukton betoogt – vooral ook bijzondere aandacht hebben voor het gunningscriterium. In dit geval is het gunningscriterium zeer overzichtelijk; het bestaat slechts uit twee elementen, namelijk de prijs en de CO2-bewustkorting. Het is aannemelijk dat de inschrijver in dit geval zijn aandacht vooral zal hebben gericht op het (sub)gunningscriterium CO2-bewustkorting. Daarmee viel immers een fictieve korting op de inschrijfprijs te behalen.

Uit het voorgaande volgt dat in 4.1 van de aanbestedingsleidraad duidelijk en ondubbelzinnig is vermeld dat het CO2-bewustcertificaat van de genomineerde onderopdrachtnemer(s) bij de inschrijving moest worden ingediend.

Er zit slechts één, voor ongeveer ¼ gedeelte beschreven, pagina tussen de pagina waarop de paragrafen 3.3.1 en 3.3.2 zijn vermeld en de pagina waarop paragraaf 4.1 van de aanbestedingsleidraad is vermeld.

Het is gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, dan ook aannemelijk dat een redelijk oplettende inschrijver zal hebben begrepen dat hij zijn eigen CO2-bewustcertificaat en die van zijn onderopdrachtnemer bij de inschrijving moest indienen en dat wanneer hij dit niet zou doen er geen fictieve korting op zijn inschrijfprijs zou worden toegepast.

Daarbij komt nog dat – zoals ProRail ook betoogt – de interne e-mail vanDura Vermeer, zoals gedeeltelijk geciteerd in 2.14, erop wijst dat Dura Vermeer dat ook zo heeft begrepen.De stelling van Dura-Vermeer dat aan deze interne e-mail geen waarde kan worden toegekend, omdat deze is opgesteld door personen die niet bij de aanbestedingsprocedure betrokken zijn geweest en geen verstand daarvan zouden hebben, komt de voorzieningenrechter ongeloofwaardig voor. Vaststaat immers dat Dura Vermeer dezee-mail in een kader van een overleg met ProRail vrijwillig en uit eigen beweging aan ProRail heeft verstrekt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het CO2-bewustcertificaat van de onderopdrachtnemer bij de inschrijving moest worden ingediend.

4.16. Vaststaat dat Dura Vermeer het certificaat van haar onderopdrachtnemer, Movares, niet bij haar inschrijving heeft ingediend.ProRail heeft gelet op het bepaalde in paragraaf 4.1 van de aanbestedingsleidraad dan ook, in beginsel, terecht geen fictieve korting toegepast.

Vraag is echter of – zoals Dura Vermeer betoogt – sprake is van een voor herstel vatbare omissie, en zo ja of ProRail kan worden verplicht om Dura Vermeer in de gelegenheid te stellen deze omissie te herstellen.

4.18. Algemeen uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De onder 4.7. genoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult.

Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10/ SAG) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het verzoek tot herstel moet verder aan de volgende voorwaarden voldoen:

- in de uitoefening van voormelde beoordelingsbevoegdheid moet de aanbestedende dienstde verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen;

- het verzoek om nadere toelichting mag slechts worden gedaan nadat de aanbestedendedienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen;

- het verzoek moet op vergelijkbare manier worden ingericht aan alle ondernemingen die indezelfde situatie verkeren, en

- het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of nietovereenstemmen met de technische specificaties van het bestek.

Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk dat of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12/Manova).

In dit verband wordt nog overwogen dat ProRail en Strukton niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat het Manova-arrest, gelet op rechtsoverweging 40 en meer in het bijzonder de daarin vermelde zinsnede: “Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen”, aldus moet worden uitgelegd dat er geen mogelijkheid tot herstel mag worden geboden wanneer in de aanbestedingsstukken aan het verstrekken van de ontbrekende stukken een sanctie is verbonden. Daartoe is het volgende redengevend.

4.20.1. In het Manova-arrest ging het om een niet-openbare aanbestedingsprocedure en meer in het bijzonder om de selectiefase daarvan.

In rechtsoverweging 31 tot en met 37 van het Manova-arrest wordt – kort gezegd – weergegeven dat in het SAG-arrest is overwogen dat het onder de in dat arrest genoemde omstandigheden toelaatbaar kan zijn dat inschrijvingen kunnen worden verbeterd of aangevuld.

In rechtsoverweging 38 van het Manova-arrest wordt vervolgens opgemerkt dat deze in het SAG-arrest geformuleerde regel, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende inschrijvingen, ook kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet-openbare procedure.Vervolgens wordt in rechtsoverweging 39, 40 en 42 het volgende overwogen:

“ 39 Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.

40 Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Jurispr. blz. I‑3801, punt 115). “.

42 Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat het beginsel van gelijke behandeling aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een aanbestedende dienst na afloop van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een overheidsopdracht een gegadigde verzoekt documenten over te leggen waarin diens situatie wordt beschreven, zoals de gepubliceerde balans, en waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, voor zover de stukken van die aanbesteding niet uitdrukkelijk de overlegging ervan voorschreven op straffe van uitsluiting van de inschrijving. Een dergelijk verzoek mag niet ten onrechte in het voordeel of nadeel zijn van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek is gericht.“

4.20.3. Het voorgaande wijst erop dat de zinsnede “Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen” dient als motivering voor de door het HvJ EU aangenomen regel dat er in ieder geval geen gelegenheid tot herstel mag worden geboden wanneer het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Deze zinsnede heeft dus geen zelfstandige betekenis.

Ook het feit dat deze zinsnede – zoals blijkt uit punt 42 van het arrest – niet terugkomtin de uiteindelijke beantwoording van de prejudiciële vraag, biedt daarvoor een sterke aanwijzing.4.21. Vaststaat dat op het niet bij de inschrijving verstrekken van hetCO2-bewustcertificaat van de onderopdrachtnemer niet als sanctie staat “uitsluiting van inschrijving”.Het is aannemelijk dat aan de voorwaarden zoals geformuleerd in het SAG-arrest is voldaan.Het alsnog door Dura Vermeer verstrekken van het CO2-bewustcertificaat van Movares leidt er – anders dan ProRail en Strukton menen – niet toe dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.Het ontbreken van het CO2-bewustcertificaat van Movares heeft in dit geval niet tot uitsluiting van de inschrijving van Dura Vermeer geleid, maar tot het niet toekennen van de fictieve kortingsprijs, waarop zij wel recht zou hebben gehad wanneer zij het certificaat bij de inschrijving had ingediend.Het na de inschrijving indienen van het CO2-bewustcertificaat van Movares brengt dan ook geen inhoudelijke wijziging van de inschrijving van Dura Vermeer met zich mee. De inschrijving van Dura Vermeer blijft hetzelfde, alleen de uitkomst wordt anders doordat gelet op het feit dat Movares CO2-bewustcertificaat alsnog fictieve korting op de inschrijfprijs wordt toegekend. De inschrijfprijs op zichzelf verandert dus niet. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat het CO2-bewustcertificaat een objectief document betreft en dat het certificaat van Movares voor de inschrijfdatum door een daartoe gecertificeerd bedrijf is verleend.

Het is gezien het voorgaande voldoende aannemelijk dat ProRail Dura Vermeer in de gelegenheid mag stellen om haar omissie te herstellen, in die zin dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om het CO2-bewustcertificaat van haar onderopdrachtnemer, Movares, alsnog te verstrekken.

4.23. Het is vervolgens de vraag of ProRail daartoe ook – zoals Dura Vermeer betoogt en ProRail en Strukton betwisten – kan worden verplicht.

In de aanbestedingsleidraad is – anders dan Dura Vermeer aanvoert – geen herstelmogelijkheid opgenomen. Artikel 4.3 van de aanbestedingsleidraad biedt ProRail weliswaar de mogelijkheid een verzoek tot opheldering te doen als zij onduidelijkheden in de aanbieding aantreft. Van een onduidelijkheid is in dit geval echter geen sprake.Het is dus niet zo dat ProRail op grond van de aanbestedingsleidraad kan worden verplicht om een mogelijkheid tot herstel te bieden.

De voorzieningenrechter is desondanks van oordeel dat ProRail daartoe toch kan worden verplicht.ProRail heeft niet toegelicht waarom zij Dura Vermeer deze herstelmogelijkheid niet wil bieden, terwijl zij dit, zoals hiervoor is overwogen, wel mag doen op grond van de aanbestedingsbeginselen. Dit heeft tot resultaat dat ProRail de opdracht gaat gunnen aan een opdrachtgever die ongeveer € 3.000.000,-- duurder is dan Dura Vermeer.Dit is niet in overeenstemming met de doelstelling van een aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de concurrentie opdat de aanbestedende dienst daardoor de opdracht kan gunnen aan de voordeligste en kwalitatief beste opdrachtgever.

Dura Vermeer heeft in het kader van deze procedure het CO2-bewustcertificaat van Movares in het geding gebracht. Niet ter discussie staat dat dit een geldig certificaat is en dat Movares trede 5 heeft. Het certificaat is ook in kopie overgelegd. De uitkomst van de aanbestedingsprocedure is zeker: de economisch meest voordelige inschrijving is vanDura Vermeer en aan haar zal de opdracht moeten worden gegund, indien althansProRail deze opdracht wil blijven gunnen (in de markt wil blijven plaatsen). De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding dat ProRail zelf nog tot een herbeoordeling overgaat, wat besloten ligt in de subsidiaire en verdere vorderingen. Hij zal de primaire vordering van Dura Vermeer toewijzen. De in verband met deze vordering gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat ProRail geen verweer tegen het opleggen van deze dwangsom heeft gevoerd.

ProRail zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dura Vermeer worden begroot op:

- dagvaarding € 77,52

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.501,52

4.28. De door Dura Vermeer gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.

Dit vonnis zal anders dan Dura Vermeer heeft gevorderd niet uitvoerbaar op de minuut worden verklaard, omdat zij daarbij geen belang heeft, aangezien er aan haar een grosse van dit vonnis zal worden verstrekt.

De vorderingen van Strukton (al dan niet voorwaardelijk) zullen gezien het voorgaande eveneens worden afgewezen.

Strukton zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Dura Vermeer worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 816,00 voor salaris advocaat. Dura Vermeer heeft ten opzichte van Strukton geen nakosten gevorderd.

Strukton zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van ProRail worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op nihil.