HvJ EU, 10-11-2016, nr. C-199/15

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114), en van de artikelen 49 en 56 VWEU.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen het consortium Ciclat Soc. coop. (hierna: ‘Ciclat’) enerzijds en Consip SpA en de Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (toezichthoudende autoriteit voor overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen) anderzijds, over een gunningsprocedure voor de levering van schoonmaakdiensten en andere diensten voor het onderhoud van gebouwen, onderwijsinstellingen en opleidingscentra van de overheid.

Bij aankondiging van opdracht, bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 14 juli 2012, heeft Consip een aanbestedingsprocedure opgestart voor de gunning van een opdracht voor schoonmaakdiensten en andere diensten bestemd voor het decoratief en technisch onderhoud van gebouwen, onderwijsinstellingen van elk type en elk niveau, en opleidingscentra van de overheid. Aan deze opdracht, die was opgesplitst in 13 percelen, kon worden deelgenomen door het indienen van afzonderlijke inschrijvingen. Uit de aan het Hof gezonden stukken blijkt dat de uiterste datum voor het indienen van inschrijvingen 26 september 2012 was.

In de aankondiging werden alle inschrijvers op straffe van uitsluiting verplicht te verklaren dat zij aan de in artikel 38 van wetsdecreet nr. 163/2006 neergelegde algemene voorwaarden voor deelname aan de aanbesteding voldeden.

Ciclat, een consortium van coöperatieve productieverenigingen van arbeiders, diende een inschrijving in voor perceel nr. 7, waarvan de basiswaarde van de aanbesteding 91 200 000 EUR bedroeg, en voor perceel nr. 12, waarvan de basiswaarde van de aanbesteding 89 800 000 EUR bedroeg, waarbij zij een voorlopige garantie stelde van 912 000 EUR met betrekking tot perceel nr. 7, en van 898 000 EUR met betrekking tot perceel nr. 12.

Aangezien Ciclat een consortium is, heeft zij in de inschrijving de coöperatieve verenigingen vermeld die, in het geval dat de opdracht aan haar zou worden gegund, deze zouden uitvoeren, waartoe ook Ancora Coop arl. behoorde. Op 10 september 2012 heeft laatstgenoemde, zich baserend op de toepasselijke passage van artikel 38 van wetsdecreet nr. 163/2006, verklaard dat zij ‘geen onherroepelijk vastgestelde schendingen van de voorschriften inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen had begaan die ernstig waren dan wel in de weg stonden aan de afgifte van het DURC […]’.

Na afloop van de aanbestedingsprocedure was Ciclat als eerste geklasseerd op de voorlopige ranglijst voor perceel nr. 7, en als tweede voor perceel nr. 12.

Op 12 juni 2013 heeft het Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) op verzoek van Consip, in het kader van de gebruikelijke controles, een getuigschrift uitgebracht waarin het vaststelde dat Ancora op de datum van haar verklaring — 10 september 2012 — niet had voldaan aan haar verplichtingen inzake sociale bijdragen met betrekking tot de betaling van verzekeringspremies, aangezien deze onderneming, in het kader van de verleggingsregeling, op de vervaldag — 16 augustus 2012 — de derde termijn van deze premies, ten bedrage van 33 148,28 EUR, niet had betaald. Deze derde tranche was tegelijk met de vierde en laatste termijn betaald, en wel op 5 december 2012, dus vóórdat deze controles waren uitgevoerd en vóórdat het resultaat van de aanbesteding bekend was.

Aangezien Consip daarop besloot om Ciclat uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure, heeft laatstgenoemde bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionale administratieve rechtbank van de regio Lazio, Italië) beroep ingesteld tegen deze uitsluitingsmaatregel en tegen de maatregelen ter uitvoering van de voorlopige garanties. Deze rechtbank heeft het beroep verworpen.

Ciclat heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Zij betoogt dat het feit dat een van de tranches van een op basis van een verleggingsregeling geheven premie niet is betaald, niet kan worden aangemerkt als een ‘ernstige en onherroepelijk vastgestelde schending’, met name gelet op de spontane betaling van de bijdrage tegelijk met de vierde en laatste tranche. Zij heeft er voorts op gewezen dat het INAIL de krachtens artikel 7 van het ministerieel decreet van 24 oktober 2007 op hem rustende verplichting om onregelmatigheden bij haar te melden, niet is nagekomen, aangezien deze verplichting ook geldt in het geval van een ambtshalve aanvraag van een DURC bij de controle door de aanbestedende dienst.

De Consiglio di Stato (raad van state, Italië) heeft twijfels over de geldigheid van de betrokken Italiaanse regels. Hij meent dat deze in strijd kunnen zijn met het Unierecht, inzonderheid met artikel 45 van richtlijn 2004/18 en met de artikelen 49 en 56 VWEU.

In deze omstandigheden heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 45 van richtlijn 2004/18, alsook de artikelen 49 en 56 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, die de aanbestedende dienst verplicht om een schending van de voorschriften inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen, die is vastgesteld in een door de aanbestedende dienst ambtshalve aangevraagd en door de socialezekerheidsorganen afgegeven getuigschrift, aan te merken als een uitsluitingsgrond, wanneer deze schending bestond op de datum van deelname aan een aanbesteding, en dit zelfs indien deze schending op de datum van gunning of ambtshalve controle door de aanbestedende dienst niet meer bestond.

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, richtlijn 2004/18 op de feiten in het hoofdgeding van toepassing is. Daarbij moet worden benadrukt dat de bepalingen van deze richtlijn krachtens overweging 2 ervan moeten worden uitgelegd in overeenstemming met de beginselen van de vrijheid van vestiging en vrije dienstverrichting, alsmede met de daaruit voorvloeiende beginselen. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling behoeft derhalve niet afzonderlijk te worden getoetst aan de artikelen 49 en 56 VWEU.

Bovendien was richtlijn 2014/24, waarnaar de verwijzingsbeschikking verwijst, op de datum van de feiten in het hoofdgeding nog niet in werking getreden, zoals volgt uit artikel 93 van deze richtlijn, en dus ratione temopiris niet van toepassing.

In de eerste plaats moet worden onderzocht of artikel 45 van richtlijn 2004/18 zich verzet tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, die een schending van de voorschriften inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen die bestond op het tijdstip van deelname aan een aanbesteding, aanmerkt als een uitsluitingsgrond, zelfs indien het bedrag van de bijdragen vóór de gunning of vóór de ambtshalve controle door de aanbestedende dienst werd geregulariseerd.

Dienaangaande zij enerzijds opgemerkt dat artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 het aan de lidstaten overlaat om te bepalen binnen welke termijn de belanghebbenden dienen te voldoen aan hun verplichtingen inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen en kunnen overgaan tot eventuele regulariseringen a posteriori, mits deze termijn de beginselen van tranparantie en gelijke behandeling eerbiedigt (zie in die zin arrest van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C-226/04 en C-228/04, EU:C:2006:94, punten 31 en 32).

Anderzijds kan een aanbestedende dienst er weliswaar om verzoeken dat de gegevens inzake een inschrijving nauwgezet worden verbeterd of aangevuld, doch dergelijke verbeteringen of aanvullingen kunnen enkel betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, en niet op gegevens die op straffe van uitsluiting moeten worden verstrekt (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punten 39 en 40).

Bovendien kan artikel 51 van richtlijn 2004/18, dat bepaalt dat de aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 van diezelfde richtlijn overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten, niet aldus worden uitgelegd dat deze dienst elke rectificatie kan toestaan voor omissies die volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsdocumenten moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijver (zie in die zin arrest van 6 november 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punt 46).

Hieruit volgt dat artikel 45 van richtlijn 2004/18 zich niet verzet tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, die een schending van de voorschriften inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen die bestond op het tijdstip van deelname aan een aanbesteding, aanmerkt als een uitsluitingsgrond, zelfs indien het bedrag van de bijdragen vóór de gunning of vóór de ambtshalve controle door de aanbestedende dienst werd geregulariseerd.

Uitgemaakt dient te worden of die conclusie ook geldt wanneer een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, voorschrijft dat de vraag of een ondernemer voldoet aan zijn verplichtingen inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen op het tijdstip van zijn deelname aan een aanbesteding, afhangt van een door de nationale socialezekerheidsorganen afgegeven en door aanbestedende dienst ambtshalve aangevraagd getuigschrift. De verwijzende rechter merkt in dit verband op dat de socialezekerheidsorganen krachtens artikel 7, lid 3, van het ministerieel decreet van 24 oktober 2007 niet verplicht zijn om, alvorens zij een dergelijk getuigschrift afgeven, de ondernemer ervan te verwittigen dat zijn situatie onregelmatig is.

Opgemerkt zij, enerzijds, dat artikel 45, lid 2, onder e), van richtlijn 2004/18 de lidstaten de mogelijkheid biedt om iedere marktdeelnemer die niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen, uit te sluiten van deelname aan een opdracht. Bovendien aanvaarden de aanbestedende diensten krachtens artikel 45, lid 3, van richtlijn 2004/18, als voldoende bewijs dat de ondernemer niet verkeert in een van de situaties bedoeld in lid 2, onder e), een door de bevoegde instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift waaruit blijkt dat aan deze verplichtingen is voldaan. Uit de bewoordingen van deze bepalingen blijkt geenszins dat het de bevoegde autoriteiten verboden zou zijn om het vereiste document ambtshalve bij de socialezekerheidsorganen aan te vragen.

Anderzijds is het irrelevant dat een ondernemer niet van een dergelijke onregelmatigheid is verwittigd, mits hij de regelmatigheid van zijn situatie op elk moment bij het bevoegde orgaan heeft kunnen verifiëren. Indien dit inderdaad het geval is, hetgeen aan de nationale rechterlijke instantie staat om na te gaan, kan een ondernemer zich niet beroepen op een door de socialezekerheidsorganen afgegeven getuigschrift dat hij heeft verkregen vóór de indiening van zijn inschrijving en waaruit blijkt dat hij gedurende een periode voorafgaand aan deze indiening had voldaan aan zijn verplichtingen inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen, terwijl hij, in voorkomend geval na het inwinnen van inlichtingen bij het bevoegde orgaan, wist dat hij op de datum van indiening van zijn inschrijving niet langer aan deze verplichtingen voldeed.

In de tweede plaats moet worden onderzocht of artikel 45 van richtlijn 2004/18 zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die de aanbestedende diensten verplicht om een schending van de voorschriften inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen, die is vastgesteld in een door de aanbestedende dienst ambtshalve aangevraagd en door de socialezekerheidsorganen afgegeven getuigschrift, aan te merken als een uitsluitingsgrond, wanneer deze schending bestond op het tijdstip van deelname aan een aanbesteding, en die aldus elke beoordelingsvrijheid van de aanbestedende diensten in dit opzicht uitsluit.

Vast staat dat artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 niet voorziet in een uniforme toepassing, op het niveau van de Unie, van de daarin genoemde uitsluitingsgronden, aangezien de lidstaten over de bevoegdheid beschikken om deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen of om deze op te nemen in de nationale regeling met een naargelang het geval strengere of minder strenge toepassing, in overeenstemming met de op nationaal niveau doorslaggevende juridische, economische of sociale overwegingen (arrest van 10 juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze bepaling verplicht de lidstaten dus niet om de aanbestedende diensten in dit opzicht beoordelingsvrijheid te laten.

Hieruit volgt dat artikel 45 van richtlijn 2004/18 zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die de aanbestedende diensten verplicht om een schending van de voorschriften inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen, die is vastgesteld in een door de aanbestedende dienst ambtshalve aangevraagd en door de socialezekerheidsorganen afgegeven getuigschrift, aan te merken als een uitsluitingsgrond, wanneer deze schending bestond op het tijdstip van deelname aan een aanbesteding, en die aldus elke beoordelingsvrijheid van de aanbestedende diensten in dit opzicht uitsluit.

In de derde en laatste plaats moet worden ingegaan op de vraag van de verwijzende rechter of een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, discriminatie in het leven roept tussen in Italië gevestigde ondernemingen en ondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd. Binnen deze context benadrukt de verwijzende rechter dat voor laatstgenoemde ondernemingen artikel 38, leden 4 en 5, van wetsdecreet nr. 163/2006 bepaalt dat de aanbestedende dienst aan deze ondernemingen dient te verzoeken om zelf de vereiste bewijsstukken te verstrekken en dat, indien de betrokken lidstaat geen zodanig document of getuigschrift afgeeft, een verklaring onder ede of een plechtige verklaring als voldoende bewijs wordt aangemerkt.

Dienaangaande zij opgemerkt dat uit de verwijzingsbeslissing niet blijkt dat — in de aanbestedingsprocedure waarover het hoofdgeding gaat — in andere lidstaten gevestigde ondernemingen inschrijvingen hebben ingediend. Hieruit volgt dat de vraag of een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, discriminatie in het leven roept tussen in Italië gevestigde ondernemingen en ondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd, niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding.

Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 45 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, die de aanbestedende dienst verplicht om een schending van de voorschriften inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen die is vastgesteld in een door de aanbestedende dienst ambtshalve aangevraagd en door de socialezekerheidsorganen afgegeven getuigschrift, aan te merken als een uitsluitingsgrond, wanneer deze schending bestond op het tijdstip van deelname aan een aanbesteding, en dit zelfs indien zij op de datum van gunning of ambtshalve controle door de aanbestedende dienst, niet meer bestond.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:

Artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, die de aanbestedende dienst verplicht om een schending van de voorschriften inzake de betaling van socialezekerheidsbijdragen die is vastgesteld in een door de aanbestedende dienst ambtshalve aangevraagd en door de socialezekerheidsorganen afgegeven getuigschrift, aan te merken als een uitsluitingsgrond, wanneer deze schending bestond op het tijdstip van deelname aan een aanbesteding, en dit zelfs indien zij op de datum van gunning of ambtshalve controle door de aanbestedende dienst niet meer bestond.

ondertekeningen