Rb. Noord-Nederland, 06-03-2019, nr. C/17/164902 / KG ZA 19-9

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De behandeling van onderhavig kort geding heeft plaatsgevonden tegelijkertijd met de behandeling van de kort gedingen met zaaknummers C/17/164899 / KG ZA 19-7, C/17/164900 KG ZA 19/8 en C/17/165176 / KG ZA 19-27.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eco Reest en GIN vorderen na vermeerdering van eis dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

I. de waterschappen ter zake van de Europese aanbestedingsopdracht Advies- en Ingenieurs diensten, WFRL-11- 11938 zal gebieden de beslissing tot uitsluiting van Eco Reest en GIN d.d. 20 december 2018 in te trekken;

II. de waterschappen zal gebieden de opdracht, de raamovereenkomst, definitief tevens te gunnen aan Eco Reest en GIN;

subsidiair

III. de waterschappen zal gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis,

althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de onderhavige raamovereenkomsten, in overeenstemming met de beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht, opnieuw aan te besteden, voor zover de waterschappen deze raamovereenkomsten nog altijd wenst te gunnen;

meer subsidiair

IV. de waterschappen zal veroordelen tot een andere maatregel die in goede Justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Eco Reest en GIN;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

V. zulks telkens op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 300.000,00 te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;

VI. de waterschappen zal veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen.

Eco Reest en GIN hebben hoofdzakelijk het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd. Gedaagden hebben ten onrechte na de voorlopige gunning van de opdracht Eco Reest en GIN om nadere bewijsstukken verzocht. Op grond van artikel 2:102 lid 3 Aanbestedingswet 2012 (Aw) is dit niet toegestaan bij de aanbesteding van een opdracht ter zake van een raamovereenkomst. Eco Reest en GIN hebben voor het verstrijken van de gestelde termijn een te gedateerde Gedragsverklaring Aanbesteden en Verklaring betalingsgedrag ingediend. Na het verstrijken van de termijn hebben zij recentere versies van deze verklaringen ingediend. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat het te laat indienen van stukken slechts tot uitsluiting van deelneming aan de aanbesteding mag leiden als het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in de weg staan aan het toestaan van herstel van dit verzuim. In dit geval is het gelijkheidsbeginsel niet in het geding, omdat de inschrijving inhoudelijk niet wijzigt door het herstel. Het transparantiebeginsel is evenmin in het geding, omdat het indienen van de stukken binnen tien kalenderdagen niet als knock-out criterium is geformuleerd. De termijnoverschrijding is dus een gebrek dat hersteld zou mogen worden, zodat de waterschappen de inschrijving van Eco Reest en GIN niet terzijde hadden mogen leggen zonder deze herstelmogelijkheid te bieden. Tot slot is de gestelde termijn van tien kalenderdagen disproportioneel, nu de betreffende stukken niet binnen die termijn kunnen worden verkregen.

De waterschappen voeren verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Eco Reest en GIN in hun vorderingen althans afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van Eco Reest en GIN in de kosten van het geding, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en voorts met veroordeling van Eco Reest en GIN in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,00 dan wel ingeval van betekening € 199,00 en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Nu de waterschappen geen bezwaar hebben gemaakt tegen de eisvermeerdering en de voorzieningenrechter ook ambtshalve geen grond ziet om de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten, zal de voorzieningenrechter recht doen op de vermeerderde eis.

Het spoedeisend belang staat tussen partijen niet ter discussie en is naar het oordeel van de voorzieningenrechter met de aard van de vordering gegeven.

De waterschappen hebben allereerst het verweer gevoerd dat GIN niet-ontvankelijk is in haar vordering, nu zij niet heeft ingeschreven op de aanbesteding en daarom geen belang heeft bij de vorderingen die betrekking hebben op die aanbesteding. Volgens de waterschappen hebben Eco Reest en GIN namelijk niet als combinatie ingeschreven op de aanbesteding, maar heeft enkel Eco Reest op de aanbesteding ingeschreven en daarbij aangegeven ten behoeve van de uitvoering van de opdracht een beroep te doen op GIN als onderaannemer. De voorzieningenrechter overweegt dat, voor zover Eco Reest en GIN zich op het standpunt stellen dat zij wél als combinatie hebben ingeschreven op de aanbesteding, zij dit standpunt, in het licht van de betwisting door de waterschappen, onvoldoende hebben onderbouwd. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat GIN zelfstandig op de aanbesteding heeft ingeschreven, zal GIN niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen wegens gebrek aan belang.

In deze zaak gaat het om de vraag of de waterschappen de inschrijving van Eco Reest wegens het niet-tijdig indienen van de door de waterschappen gevraagde bewijsstukken terzijde hebben mogen stellen.

Bij de beoordeling ligt allereerst de vraag voor of de waterschappen deze bewijsstukken hebben mogen opvragen. De voorzieningenrechter onderschrijft het verweer van de waterschappen dat artikel 2:102 lid 3 Aw de waterschappen niet verbiedt om bij een aanbesteding als hier aan de orde bewijsstukken op te vragen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Artikel 2.102 Aw implementeert artikel 59 lid 4, tweede alinea, eerste zin, van Richtlijn 2014/24/EU. Daarin is bepaald dat de aanbestedende dienst verplicht is de inschrijver aan wie zij heeft besloten de opdracht te gunnen, vóór de gunning van de opdracht te vragen de actuele ondersteunende documenten overeenkomstig artikel 60 en, in voorkomend geval, artikel 62 van die richtlijn over te leggen. Die verplichting geldt niet indien opdrachten zijn gebaseerd op raamovereenkomsten die zijn gesloten overeenkomstig artikel 33 lid 3 of artikel 33 lid 4, onder a), van die richtlijn. Uit deze bepalingen volgt niet dat de aanbestedende dienst bij de aanbesteding van de raamovereenkomst zelf geen bewijsstukken mag verlangen.

Eco Reest heeft de voorgeschreven Verklaring betalingsgedrag en Gedragsverklaring Aanbesteden niet tijdig ingediend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver onderdeel 1.3.1 van de vragenlijst Aanbestedingsinformatie en artikel 2.9, aanhef en onder b, van de Aanbestedingsleidraad redelijkerwijs zo moeten begrijpen dat dit kan leiden tot het alsnog terzijde leggen van de inschrijving en herziening van de gunningsbeslissing door de waterschappen. Weliswaar bepaalt artikel 2.9, aanhef en onder b, van de Aanbestedingsleidraad dat het niet-overleggen van de gevraagde informatie dan wel het niet in staat zijn de informatie over te leggen, tot uitsluiting van verdere deelname leidt, maar deze bepaling sluit niet uit dat het niet-tijdig overleggen van stukken niet automatisch tot uitsluiting leidt. De bepaling in punt 1.3.1 van de vragenlijst Aanbestedingsinformatie, die specifiek ziet op de situatie van het niet-tijdig overleggen van de gevraagde informatie, is daarom niet in strijd met artikel 2.9, aanhef en onder b, van de Aanbestedingsleidraad. Ook is de voorzieningenrechter van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver voormelde bepalingen redelijkerwijs zo heeft moeten begrijpen dat, indien hij een bewijsmiddel niet tijdig zou indienen, de waterschappen hem de mogelijkheid zouden bieden dit verzuim te herstellen, voor zover wet- en regelgeving dit zouden toestaan. Uitsluiting zou onder meer volgen als hij dit verzuim niet zou herstellen of als wet- en regelgeving herstel van dit verzuim niet zouden toestaan.

De mogelijkheid tot herstel die een aanbestedende dienst kan bieden mag volgens het Europese Hof van Justitie alleen betrekking hebben op stukken waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de termijn voor indiening (vergelijk HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, (Manova)). In dit geval heeft Eco Reest na het verstrijken van de gestelde termijn voor indiening een Verklaring betalingsgedrag en een Gedragsverklaring Aanbesteden overgelegd die dateren van 12 respectievelijk 15 december 2018. Nu deze verklaringen dateren van na de indieningstermijn, mochten de waterschappen Eco Reest niet in de gelegenheid stellen het verzuim ten aanzien van deze verklaringen te herstellen door alsnog deze verklaringen in te dienen.

Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat in de Aanbestedingsleidraad en de aanbestedingsinformatie is aangegeven dat de waterschappen om bewijsmiddelen kunnen vragen en dat deze bewijsmiddelen dan binnen tien kalenderdagen moeten worden ingediend. Voorts hebben de waterschappen in onderdeel 1.3.1 van de vragenlijst Aanbestedingsinformatie de inschrijvers er uitdrukkelijk op gewezen dat de behandeling van de aanvraag van sommige van overheidswege af te geven bewijsmiddelen enkele weken kan duren. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had daarom duidelijk moeten zijn dat hij de van overheidswege af te geven bewijsmiddelen al had moeten aanvragen, voordat daar door de waterschappen om zou worden gevraagd, omdat hij anders de termijn mogelijk niet zou halen. Als Eco Reest dit onnodig bezwarend vond, had zij daarover vóór het einde van de termijn voor inschrijving moeten klagen. Niet gebleken is dat zij dit heeft gedaan. De vragen die hierover aan de waterschappen zijn gesteld, dateren blijkens de Nota van Inlichtingen namelijk alle van ruim na de inschrijvingstermijn. Door na te laten vóór de inschrijvingsdatum haar bezwaar kenbaar te maken, heeft Eco Reest haar recht verwerkt om dat in deze procedure alsnog te doen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Eco Reest dienen te worden afgewezen.

Eco Reest en GIN zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de waterschappen worden vastgesteld op:

griffierecht € 639,00

salaris advocaat € 490,00 (0,5 x tarief € 980,00)

totaal € 1.129,00.

De voorzieningenrechter hanteert bij de vaststelling van het salaris een factor 0,5, omdat de mondelinge behandeling van het kort geding gelijktijdig met de behandeling van drie andere soortgelijke kort gedingen heeft plaatsgevonden en de verweren van de waterschappen in de vier kort gedingen elkaar deels overlappen.

De vorderingen van de waterschappen met betrekking tot nakosten, wettelijke rente en uitvoerbaarheid bij voorraad zal de voorzieningenrechter toewijzen, omdat deze niet zijn weersproken.

De voorzieningenrechter:

verklaart GIN niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

wijst de vorderingen van Eco Reest af;

veroordeelt Eco Reest en GIN in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden vastgesteld op € 1.129,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt Eco Reest en GIN in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Eco Reest en GIN niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2019.

fn: 445