Hof Den Haag, 30-09-2014, nr. 200.135.049 / 01

Planologische randvoorwaarden

(...) De bouw van de 5 woontorens dient uiterlijk te starten op de in de planning aangegeven datum, of – als dat vanwege het ontbreken van een publiekrechtelijk besluit niet mogelijk is – zo spoedig mogelijk daarna.

(...) Op grond hiervan dient de bouwperiode maximaal 24 maanden te bedragen en dienen de bouwactiviteiten uiterlijk te zijn voltooid op de in de planning aangegeven datum. Bij een toerekenbare overschrijding van deze bouwperiode verbeurt de geselecteerde partij een boete van € 3.000,- per kalenderdag (...).

Levering

De geselecteerde partij die voor levering van grond in aanmerking komt, conformeert zich voor de levering aan de in dit biedboek beschreven data voor aanvang en oplevering van de woontorens. Bij geen of onvoldoende medewerking verbeurt de geselecteerde partij een boete. (…)

De biedingsprocedure

(...)

Inschrijving (bieding)

De gegadigden (inschrijvers) hebben bij de inschrijving de mogelijkheid een onvoorwaardelijk bod uit te brengen op één of meer van de kavels zoals in tabel 1 is aangegeven. (…) Bij de bieding dienen de gegadigden ervan uit te gaan dat de levering van grond zal plaatsvinden conform op de in de planning aangegeven datum, zie bijlage 1.(...)

Het inschrijvingsformulier dient uiterlijk op 11 september 2008 om 12.00 uur bij voornoemde notaris te zijn ingeleverd.(...)

Gunning

(...)

De Stichting zal de grond uitgeven aan de partij die de hoogste bieding heeft gedaan voor kavel 7, dan wel – indien een aantal partijen deelbiedingen hebben gedaan, die gezamenlijk significant hoger zijn dan de hoogste bieding voor kavel 7 – aan die partijen mits er zekerheid bestaat dat deze partijen gezamenlijk de voorgenomen ontwikkeling kunnen realiseren.

De Stichting behoudt zich in geval van een gunning in delen aan verschillende partijen, nadrukkelijk het recht voor om niet alle kavels te gunnen, bijvoorbeeld omdat zij een of meer kavels wenst te bestemmen voor woonzorg bestemmingen.

De Stichting behoudt zich het recht voor om de gronden gefaseerd uit te geven.(...)”

In het biedboek zijn 7 kavels onderscheiden. Kavels 1 tot en met 4 omvatten enkelvoudige biedingen, kavels 6 en 7 gecombineerde biedingen. [geïntimeerde] heeft (uitsluitend) ingeschreven op kavel 7 (alle woontorens) met een bod van € 10.255.000,-. Op het inschrijvingsformulier is onder meer opgenomen dat de inschrijver verklaart “(…) 2. bekend te zijn en in te stemmen met het biedboek en de daarbij behorende documenten en bijlagen, waarin de voorwaarden en bepalingen zijn opgenomen die in acht moeten worden genomen bij de herontwikkeling van het terrein van Het Raamwerk; 3. in te stemmen met de inschrijvingsprocedure zoals deze in het biedboek is beschreven; 4. in te stemmen met de bij het biedboek gevoegde concept gronduitgifte- en koop / aanneemovereenkomst voor uitgifte van grond in erfpacht en uitgifte van grond in eigendom, die bij aanvaarding van het bod door de geselecteerde marktpartij en Stichting Het Raamwerk nader zal worden ingevuld. 5. het navolgende gespecificeerde bod uit te brengen voor de aankoop van grond in erfpacht en/of in eigendom en de uitvoering van de werkzaamheden zoals omschreven in het biedboek (…); 7. er van op de hoogte te zijn dat Stichting Het Raamwerk zich het recht voorbehoudt om het terrein niet, gedeeltelijk of gefaseerd uit te geven en om de in het biedboek beschreven selectieprocedure indien dat naar het oordeel van Stichting Het Raamwerk noodzakelijk is, te wijzigen of te beëindigen. (…)”

Bij brief van 25 september 2008 is [geïntimeerde] namens Het Raamwerk bericht dat kavel 4 (woontoren 6) voorlopig niet zal worden uitgegeven. Bij brief van 7 november 2008 is [geïntimeerde] namens Het Raamwerk bericht dat contractbesprekingen zullen worden gestart met de inschrijver die de hoogste bieding op kavel 6 (vier woontorens) heeft gedaan. Deze inschrijver was […]. (hierna: [V]).

In de op 19 juni 2009 ondertekende “Ontwerp Gronduitgifteovereenkomst tussen het Raamwerk en [V][…] inzake het zeehosterrein” is onder meer opgenomen:“3.5 De grond wordt per fase in appartementsrechten geleverd indien er sprake is van een bruikbare bouwvergunning en 70% van de appartementen in die fase is verkocht. Het staat [V] vrij om bij een lagere voorverkoop toch over te gaan tot afname van de grond. De verkoop van appartementen in de tweede fase start in ieder geval als 90% van de appartementen in de eerste fase is verkocht.”

In een brief van 24 juni 2009 van Het Raamwerk aan het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen is onder meer opgenomen: “Hierbij stuur ik u de Ontwerp Gronduitgifteovereenkomst tussen Het Raamwerk en [V] […]. (…) Uiteraard zijn er op- en aanmerkingen te maken over sommige punten in de overeenkomst, maar gezien het verkoopbedrag in vergelijking met de eerste bieding, heeft Het Raamwerk een goede prijs gekregen voor de vier percelen grond, namelijk € 14.130.000,00. (…) Na een bidboek procedure, waarin de markt haar werk moest doen, bleek dat er voor de vier torens maximaal € 10.215.333,00 geboden werd (door [V] […]). (…)”

In een brief van 26 juni 2009 van […], gemachtigde van het College Sanering Zorginstellingen, aan bedoeld College is onder meer opgenomen: “Hoewel het nu overeengekomen bedrag aanzienlijk hoger is dan de eerder uitgebrachte biedingen, hetgeen in deze markt een goede prestatie mag worden genoemd, zijn er ten aanzien van het biedboek een aantal wijzigingen opgetreden. De instelling is meer risico gaan lopen door de voorwaarde dat van de eerste tranche koopwoningen 70% moet zijn verkocht vóór geleverd en betaald wordt en dat eerst met de tweede tranche wordt begonnen als 90% van de eerste is verkocht. (…)”.

3. [geïntimeerde] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Het Raamwerk aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede de veroordeling van Het Raamwerk in de proceskosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Het Raamwerk de “spelregels van de aanbestedingsprocedure” heeft veranderd. Die verandering van de spelregels is, zo betoogt [geïntimeerde], hierin gelegen dat Het Raamwerk met [V] is overeengekomen dat [V] de projectontwikkeling, althans de bouw van de woontorens, pas behoeft te starten wanneer 70% van de appartementen is verkocht, althans verhuurd, terwijl in het biedboek een dergelijke, voor de ontwikkelaar gunstige, bepaling niet was opgenomen.

4. De rechtbank heeft, nadat zij in het tussenvonnis bewijs heeft opgedragen, de vordering bij eindvonnis toegewezen.

5. Met grief 1 komt Het Raamwerk op tegen het oordeel van de rechtbank dat door haar als private aanbesteder de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in acht moeten worden genomen. Grieven 2 en 3 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beginsel van gelijke behandeling en de precontractuele goede trouw meebrengen dat een aanbestedende partij de opdracht niet wezenlijk mag wijzigen. Het Raamwerk verzet zich in dit verband ook tegen analoge toepassing van de op het leerstuk van de wezenlijke wijziging betrekking hebbende jurisprudentie van het Hof van Justitie. Met grieven 4, 5, 6 en 11 komt Het Raamwerk op tegen de conclusie van de rechtbank dat de afspraak dat eerst tot levering en afname behoeft te worden overgegaan wanneer 70% van de appartementen is verkocht (hierna: de 70%-voorverkoop voorwaarde), een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging van de opdracht is en niet een nadere invulling van het recht dat Het Raamwerk zich heeft voorbehouden om de gronden gefaseerd uit te geven. De grieven 7 en 8 richten zich tegen de overweging van de rechtbank dat Het Raamwerk niet heeft weersproken dat [geïntimeerde], als de 70%-voorverkoopvoorwaarde op haar van toepassing was geweest, een ander of hoger bod had kunnen doen en dat de zaak in beginsel kan worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Met grief 9 komt Het Raamwerk op tegen het tussenvonnis als zodanig, terwijl grief 10 aanvoert dat ten onrechte een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden. Grief 12 heeft betrekking op de proceskosten.

6. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij beoordeling van de grieven neemt het hof tot uitgangspunt dat in hoger beroep door Het Raamwerk niet langer wordt weersproken dat zij met [V] is overeengekomen dat eerst tot levering en afname behoeft te worden overgegaan wanneer 70% van de appartementen is verkocht.

7. Het Raamwerk is als private partij niet gebonden aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De (precontractuele) verhouding tussen Het Raamwerk enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij beantwoording van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit, dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900).

8. Dit uitgangspunt laat onverlet dat het een aanbesteder is toegestaan om, ook indien de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn, een aanbestedingsprocedure af te breken. Er is geen regel, ook niet een algemeen beginsel van aanbestedingsrecht, die een private opdrachtgever, die (immers) niet aanbestedingsplichtig is, verbiedt om vervolgens niet te kiezen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure, maar met één partij te onderhandelen om te komen tot een overeenkomst die hij passend acht. Dat geldt zowel wanneer er geen wezenlijke wijziging van de opdracht plaatsvindt (in welke situatie er immers, zoals [geïntimeerde] ook onderkent, hoe dan ook ruimte is voor onderhandelingen met de winnende inschrijver) als in de situatie waarin er wel een wezenlijke wijziging van de opdracht plaatsvindt. In die laatste situatie heeft immers te gelden dat er sprake is van een nieuwe opdracht die in het geval van een private aanbesteder niet aanbestedingsplichtig is en ten aanzien waarvan de eerdere inschrijvers niet kunnen eisen dat opnieuw een aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd. Wanneer Het Raamwerk aldus zou hebben gehandeld dat zij de aanbestedingsprocedure zou hebben afgebroken en vervolgens door middel van onderhandelingen een overeenkomst met [V] zou hebben gesloten, zou [geïntimeerde] de schade die zij nu stelt te hebben geleden, ook hebben geleden. De vordering stuit daarop reeds af.

9. Het hof voegt daaraan ten overvloede het volgende toe, waarbij er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Uit het tot die beginselen behorende gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat er tussen de aanbesteder en de winnende inschrijver geen overleg mag plaatsvinden dat leidt tot een zodanig wezenlijke wijziging van de inhoud van de opdracht dat de gegunde opdracht op voor de onderlinge vergelijking van de verrichte inschrijvingen wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht. Het Raamwerk heeft er terecht op gewezen dat het leerstuk van de wezenlijke wijziging van oorsprong slechts betrekking heeft op gevallen waarin de reeds gegunde opdracht later, dus pas tijdens de looptijd ervan, werd gewijzigd, maar dat brengt niet mee dat het een opdrachtgever die een aanbestedingsprocedure organiseert zonder uitsluiting van het gelijkheidsbeginsel, vrij zou staan om de opdracht ten gunste van één inschrijver binnen het kader van een aanbestedingsprocedure vóór de gunning op zodanige manier te wijzigen dat de gegunde opdracht op wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht. Om te bepalen of sprake is van een dergelijke wezenlijke wijziging zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie over dit onderwerp. Het feit dat Het Raamwerk geen overheidsopdrachtgever is, is daarbij niet van belang wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn.

10. Uit het arrest Succhi di Frutta (zaak C-496/99, arrest van 29 april 2004) is af te leiden dat het een aanbestedende dienst niet is toegestaan de algemene opzet van de inschrijving te veranderen door (nadien) eenzijdig één van de essentiële voorwaarden ervan te wijzigen, in het bijzonder een bepaling die, indien zij in het inschrijvingsbericht had gestaan, de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen. Van een wezenlijke wijziging van een nog lopende (aanbestedingsplichtige) overeenkomst inzake een overheidsopdracht is blijkens het latere Pressetext-arrest (zaak C-454/06, arrest van 19 juni 2008) onder meer sprake wanneer die wijziging voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen, en ook wanneer zij het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Naar het oordeel van het hof kan uitsluitend die laatste situatie zich hier voordoen. Dat sprake zou kunnen zijn van toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten heeft [geïntimeerde] niet gesteld, zomin als zij heeft gesteld dat Het Raamwerk tot de keuze voor een andere offerte zou zijn gekomen. Voor zover haar stelling dat zij, zou zij de 70%-voorverkoop voorwaarde hebben gekend, een ander bod zou hebben uitgebracht, aldus moet worden begrepen dat Het Raamwerk haar bod zou hebben gekozen, geldt dat deze stelling niet van enige onderbouwing is voorzien, terwijl vast staat dat de 70%-voorverkoopvoorwaarde is overeengekomen met betrekking tot kavel 6, en [geïntimeerde] uitsluitend een bod heeft uitgebracht op kavel 7.

11. In het biedboek is sprake van een onvoorwaardelijke verplichting tot afname van de grond en bouw van de woontorens binnen een bepaalde termijn, terwijl die verplichting voor [V] slechts bestaat wanneer aan de 70%-voorverkoop voorwaarde is voldaan. Daarmee is het risico van het onverkocht blijven van de appartementen tot op zekere hoogte bij Het Raamwerk blijven rusten op een wijze die niet in het biedboek is voorzien. Uit het feit dat [V] in die “optimalisatie” van het project aanleiding heeft gezien haar bieding te verhogen van € 10.215.333,- naar € 14.130.000,- is bovendien af te leiden dat de “optimalisatie” een belangrijke economische waarde had die in een hogere prijs tot uitdrukking is gebracht. Het hof is van oordeel dat reeds op deze grond niet kan worden aangenomen dat het economisch evenwicht in het voordeel van [V] is gewijzigd. Voor zover er sprake is van gunstiger voorwaarden, staat daar immers een aanzienlijk hogere prijs tegenover. [geïntimeerde], op wie de stelplicht rust, heeft niet gemotiveerd gesteld dat het economisch evenwicht van de overeenkomst wel is gewijzigd door het opnemen van de 70%-voorverkoop voorwaarde en zij is ook niet gemotiveerd ingegaan op de betwisting daarvan door Het Raamwerk, die daarbij heeft gewezen op het verhoogde bod van [V]. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat sprake is van een wezenlijke wijziging in de zin van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Aan de voorwaarden genoemd in het Pressetext-arrest is immers niet voldaan. Een bewijsaanbod op dit punt van [geïntimeerde] ontbreekt, zodat ook daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

12. Er is geen aanleiding om binnen de kaders van een private aanbesteding strengere normen te hanteren met betrekking tot de vraag of sprake is van een ontoelaatbare wezenlijke wijziging, dan binnen de kaders van een overheidsaanbesteding. Juist binnen de kaders van een private aanbesteding dient het zwaartepunt immers bij de contractsvrijheid te liggen. Wanneer op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een wezenlijke wijziging, is er ook geen aanleiding voor de conclusie dat het Het Raamwerk in haar verhouding tot [geïntimeerde] niet zou hebben vrijgestaan om met [V] ten aanzien van kavel 6, waarop [geïntimeerde] niet heeft geboden, een wijziging overeen te komen die het economisch evenwicht van de nadere uitvoeringsovereenkomst niet verandert. Er is bovendien geen aanleiding te veronderstellen dat, zonder die beweerdelijke verandering van het economisch evenwicht, door [geïntimeerde] wèl een bod zou zijn uitgebracht op kavel 6 waar zij dat eerder niet heeft gedaan, of een bod op kavel 7 dat zoveel hoger was dan haar eerdere bod en relatief zoveel hoger ten aanzien van de andere biedingen dat kavel 6 of 7 aan haar gegund zou zijn.

13. Het bovenstaande betekent dat grief 6 slaagt. De vordering van [geïntimeerde] stuit ook hierop af. De overige grieven behoeven dan geen verdere behandeling.

14. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze worden in eerste aanleg begroot op € 560,- griffierecht, € 20,80 getuigentaxe en € 1.808,- voor salaris advocaat en derhalve in totaal € 2.388,80. In hoger beroep worden deze kosten begroot op € 683,- aan griffierecht en € 894,- (1 punt x tarief II) aan salaris van de advocaat.