Rb. Amsterdam, 04-05-2018, nr. KG ZA 18-307 MV/TF

Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter zitting van 17 april 2018 heeft HVO een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van het Havenbedrijf ingediend. Ter zitting is de tussenkomst, waartegen geen bezwaar is gemaakt, toegestaan. Ter zitting heeft de Combinatie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Het Havenbedrijf en HVO hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties (met aan de zijde van het Havenbedrijf een conclusie van antwoord) en een pleitnota in het geding gebracht. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met zaaknummer C/13/645352 / KG ZA 18/296 Ballast Nedam Infra B.V. en [naam BV 2] (hierna Ballast Nedam c.s.) tegen het Havenbedrijf en HVO . Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de zijde van de Combinatie: [naam medewerker] (adviseur Boorsma) met mr. Rameau,

aan de zijde van het Havenbedrijf: Ir. [naam medewerker] en [naam medewerker] (beiden van Witteveen & Bos Raadgevende ingenieurs B.V., adviseurs van het Havenbedrijf (hierna Witteveen & Bos)), [naam medewerker] (hoofd Sector Infrastructuur en Geoinfo) met mr. Roks,

aan de zijde van HVO : [naam medewerker] met mr. Knoups.

Het Havenbedrijf heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het project “Kade Hoogtij”. Dit project betreft de realisatie van een nieuwe kademuur voor binnenvaart- en short sea schepen aan het Noordzeekanaal in de Westzanerpolder, gemeente Zaanstad. De aanbesteding is op 16 oktober 2017 aangekondigd op TenderNed. Op de aanbesteding is hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. Voor de uitvoering van het werk is een zogenaamd RAW-bestek opgesteld, waarop de RAW Standaard 2015 en de UAV 2012 van toepassing zijn. In aanvulling op de ARW 2016 heeft het Havenbedrijf de Inschrijvingsleidraad d.d. 16 oktober 2017 gepubliceerd. Hierin is in paragraaf 4.1 bepaald dat het gunningscriterium de economische meeste voordelige inschrijving (EMVI) is, vastgesteld op basis van de laagste prijs.

In paragraaf 4.2 van de Inschrijvingsleidraad staat voor zover van belang het volgende:

(..)

Paragraaf 5.2 ‘Varianten” van de Inschrijvingsleidraad luidt als volgt:

Varianten zijn alleen toegestaan op de volgende onderdelen:

- buispalen;

- ankers;

- tussenplanken;

Varianten zijn alleen toegestaan indien buispalen, tussenplanken en/of ankers minimaal eenzelfde stijfheid, sterkte, draagkracht en duurzaamheid kunnen verschaffen als de besteksoplossing. De inschrijver dient bij inschrijving te vermelden als er sprake is van een variant inclusief een korte toelichting op de inhoud van de variant. De inschrijver dient deze gelijkwaardigheid aan te tonen na het daartoe gedane verzoek.

In de Nota van Inlichtingen (NvI) van 6 november 2017 staat bij vraag 57 (met verwijzing naar paragraaf 5.2):

Conform par. 5.2 zijn varianten toegestaan op de onderdelen buispalen, ankers en tussenplanken. Daarbij dient minimaal eenzelfde stijfheid, sterkte, draagkracht en duurzaamheid te worden verschaft als in de besteksoplossing. Gezien het huidige ontwerp is er ruimte voor optimalisatie, is het toegestaan een variant aan te bieden welke voldoet aan de uitgangspunten (belastingen, veiligheidsklasse ed.) uit het document ‘Definitief ontwerp Kademuur’.

Bij het antwoord staat het volgende:

Van belang is de verplaatsing (horizontaal en verticaal) van de deksloof. Met name de stijfheid van de wand en verankering ter plaatse van de deksloof moet vergelijkbaar zijn met het besteksontwerp. Voorkomen moet worden dat teveel horizontale en verticale deformatie van de kraanbaan kan ontstaan. Tevens moet worden voorkomen dat de vrijeruimte tussen achterkant bolder en hart kraanrails niet kleiner wordt dan 1,09m. U kunt alleen een variant aanbieden mbt de buispalen, ankers en tussenplanken.

In de tweede NvI staat bij vraag 256:

In de beantwoording van vraag 57 wordt gesteld dat bij indienen van een variant de verplaatsing (horizontaal) en (verticaal) van de deksloof van belang is. En ‘met name de stijfheid van de wand en verankering ter plaatse van de deksloof moet vergelijkbaar zijn met het besteksontwerp’

Bedoeld u hiermee dat de horizontale verplaatsing van de variant tpv van deksloof gelijk (of kleiner) moet zijn aan de maximale horizontale verplaatsing van het besteksontwerp?

Bij het antwoord staat het volgende:

Ja

In totaal hebben 11 bedrijven (met in totaal 28 inschrijvingen) voor de opdracht ingeschreven, waaronder de Combinatie, Ballast Nedam c.s. en HVO . De Combinatie heeft met vier varianten en een besteksoplossing ingeschreven.

Het Havenbedrijf heeft aanvankelijk de inschrijving van de Combinatie ongeldig verklaard, omdat zij zowel met een besteksconforme inschrijving als met 4 varianten had ingeschreven. Naast de inschrijving van de Combinatie zijn ook de inschrijvingen van vier andere bedrijven, waaronder Ballast Nedam c.s., ongeldig verklaard. Ballast Nedam c.s. heeft vervolgens het Havenbedrijf in rechte betrokken en - samengevat - gevorderd om haar inschrijving alsnog geldig te verklaren. Op het einde van de mondelinge behandeling op 8 februari 2018 is vooruitlopend op het te wijzen vonnis met het oog op de spoedeisendheid alvast door de voorzieningenrechter meegedeeld dat de vordering zal worden toegewezen. Het Havenbedrijf heeft vervolgens de oude gunningsbeslissing ingetrokken en de gunningsprocedure hervat. Het vonnis is op 22 februari 2018 uitgesproken.

Bij brief van 9 februari 2018 heeft het Havenbedrijf aan de Combinatie meegedeeld dat haar inschrijving alsnog zal worden beoordeeld en verzocht nadere informatie/bewijsmiddelen te verstrekken waaruit de gelijkwaardigheid van de door haar ingediende varianten blijkt.

In de brief staat voor zover van belang het volgende:

Tussen het Havenbedrijf en de Combinatie is naar aanleiding van dit verzoek discussie ontstaan omdat de Combinatie het prematuur vond om alle gevraagde informatie al in de aanbestedingsfase te verstrekken. De Combinatie heeft na aandringen van het Havenbedrijf op 21 februari 2018 alsnog informatie verstrekt.

Bij brief van 1 maart 2018 heeft het Havenbedrijf aan de Combinatie meegedeeld dat voor de ingediende varianten 1A en 1B te weinig informatie is verstrekt om een deugdelijke toetsing te doen terzake van de gelijkwaardigheid. De Combinatie is een laatste mogelijkheid geboden om informatie te verstrekken, onder meer met betrekking tot de capaciteit en stijfheid van het systeem. De Combinatie heeft in reactie hierop nadere informatie verstrekt.

Bij hernieuwde gunningsbeslissing van 9 maart 2018 is de inschrijving met betrekking tot de vier varianten van de Combinatie ongeldig verklaard en is meegedeeld dat het Havenbedrijf voornemens is de opdracht te gunnen aan HVO omdat zij de laagste prijs heeft geboden voor de door haar ingediende variant.

In de beslissing staat met betrekking tot de door de Combinatie ingediende varianten voor zover van belang het volgende:

Het toetsingsformulier dat is opgesteld door bureau Witteveen & Bos maakt als bijlage deel uit van de beslissing. In dat formulier staat onder meer:

(de Combinatie is hierin aangeduid als F/HI/S, vzr)

(..)

De Combinatie vordert samengevat – het Havenbedrijf op straffe van een dwangsom:

I. te verbieden om de opdracht definitief aan HVO te gunnen,

II. te gebieden om de inschrijvingen variant 1A en variant 1B van de Combinatie alsnog geldig te verklaren en deze inschrijvingen te betrekken

in een nieuwe gunningsbeslissing waarin een nieuwe bezwaartermijn wordt gesteld van 20 dagen,

met veroordeling het Havenbedrijf in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De Combinatie stelt hiertoe beknopt weergegeven het volgende.

De inschrijving met de aangeboden varianten 1A en 1B is ten onrechte door het Havenbedrijf ongeldig verklaard. De in de gunningsbeslissing van 9 maart 2018 opgenomen motivering is ondeugdelijk en inhoudelijk onjuist. De aangeboden varianten zijn minimaal gelijkwaardig aan de besteksoplossing. Dat vermoedelijk niet wordt voldaan aan de toets op plooi is onjuist en niet onderbouwd. In de Inschrijvingsleidraad of nota’s van inlichtingen staat niet dat een toets op plooi moet worden uitgevoerd. Het Havenbedrijf heeft de combinatie hier ook niet om gevraagd. Een toets op plooi is bij uitstek een detailberekening die pas in de fase van het uitvoeringsontwerp wordt uitgevoerd.

Het Havenbedrijf en HVO voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang van de Combinatie vloeit voort uit de aard van de vordering.

De Combinatie heeft op de aanbesteding ingeschreven met vier varianten en een besteksoplossing voor de aanleg van een kademuur. Zij komt op tegen de ongeldigverklaring van twee aangeboden varianten, 1A en 1B. Dit betreffen aanbiedingen waarin andere buispalen en tussenplanken (de combiwand) worden voorgesteld. In variant 1B wijkt ook het type ankers af van de besteksoplossing.

Beoordeeld zal worden of het Havenbedrijf de inschrijving terecht ongeldig heeft verklaard. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijving zoals deze bij sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich ertegen dat de inschrijver na sluiting zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Alleen wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft, of wanneer sprake is van het rechtzetten van materiële fouten kan hierop door de aanbestedende dienst een uitzondering worden gemaakt. Daarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10/SAG).

Het Havenbedrijf heeft haar beslissing om de inschrijving ongeldig te verklaren toegelicht in haar brief van 9 maart 2018 (zie 2.11) waarvan het toetsingsformulier met een nadere toelichting (zie 2.12) deel uitmaakt. Ter zitting heeft het Havenbedrijf bevestigd dat in de brief abusievelijk onder 3 ‘Beoordeling van uw varianten’ de kopjes Variant 1A en Variant 1B zijn omgewisseld. Uit de toelichting blijkt voldoende duidelijk dat van een vergissing sprake is. Alleen in Variant 1B is immers sprake van een afwijkend type ankers. Voldoende aannemelijk is dat de Combinatie dit heeft begrepen en niet op het verkeerde been is gezet of anderszins door de onjuistheid is benadeeld.

De inhoud van de brief, bezien in combinatie met de aanvullende toelichting in het toetsingsformulier, maakt voldoende inzichtelijk op welke gronden de inschrijving met de ingediende varianten ongeldig is verklaard.

Voorop staat dat de inschrijver op verzoek van het Havenbedrijf de gelijkwaardigheid van de ingediende variant met bewijsstukken dient aan te tonen. Dit is onder meer vermeld in paragraaf 5.2. van de Inschrijvingsleidraad (zie 2.3). Het Havenbedrijf heeft de Combinatie op 28 januari 2018 verzocht om in één keer voor alle varianten de bewijsstukken te verstrekken, welk verzoek zij nadien heeft herhaald. Voorzover de Combinatie met een beroep op paragraaf 4.2 van de Inschrijvingsleidraad (zie 2.2) heeft willen betogen dat het Havenbedrijf pas na het voornemen tot gunning kon eisen dat de bewijsstukken werden aangeleverd gaat haar standpunt niet op. Het Havenbedrijf heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat onverwacht meerdere partijen, waaronder Ballast Nedam en de Combinatie, inschreven met meerdere varianten. Laatstgenoemden schreven in met ieder vier varianten naast een besteksconforme inschrijving. Letterlijke toepassing van paragraaf 4.2 van de Inschrijvingsleidraad zou tot de onaanvaardbare situatie leiden dat het Havenbedrijf eerst het voornemen tot gunning van de goedkoopste variant zou moeten uitspreken, waarna de bewijsstukken konden worden opgevraagd en de variant op gelijkwaardigheid met de besteksoplossing zou kunnen worden getoetst. Bij een negatief resultaat van de toets zou vervolgens een nieuw voornemen tot gunning met betrekking tot de dan goedkoopste geldige variant moeten worden uitgebracht, waarna de bewijsstukken konden worden opgevraagd enzovoort. Deze gang van zaken zou tot grote vertraging in de voortgang van de aanbestedingsprocedure leiden. Een snelle beoordeling en gunning is in het belang van alle bij de aanbesteding betrokken partijen. In het licht van deze omstandigheden heeft het Havenbedrijf terecht geëist dat de bewijsstukken met betrekking tot de gelijkwaardigheid van de variant voorafgaand aan het voornemen tot gunning werden verstrekt.

Het Havenbedrijf heeft de inschrijving met varianten 1A en 1B ongeldig verklaard omdat de Combinatie niet heeft aangetoond dat haar varianten minimaal gelijkwaardig zijn aan de besteksconforme inschrijving, onder meer wegens het ontbreken van een toets op plooi. Plooi (lokale buiging) van een buispaal is een bezwijkmechanisme dat zich kan voordoen als lokaal te grote krachten op die buispaal worden uitgeoefend.

De Combinatie heeft aangevoerd dat het Havenbedrijf in alle redelijkheid niet van haar kon eisen dat zij al in de aanbestedingsfase een plooiberekening zou uitvoeren. Dit zou bij uitstek een detailberekening zijn die pas in de fase van het uitvoeringsontwerp wordt uitgevoerd. Een eventueel plooigevaar kan volgens de Combinatie door middel van een detailmaatregel in de uitvoeringsfase worden voorkomen. Dit standpunt is door het Havenbedrijf en HVO gemotiveerd betwist.

Overwogen wordt als volgt. In de varianten 1A en 1B heeft de Combinatie voor een van het bestek afwijkend type combiwand gekozen. De buispalen hebben een dunnere wand en een grotere diameter. Voorshands is ter zitting aan de hand van foto’s en een toelichting voldoende aannemelijk geworden dat deze uitvoering van de buispalen de kans op plooi vergroot. Het Havenbedrijf en HVO hebben verwezen naar de krachtens het Bouwbesluit 2012 van toepassing zijnde Eurocodes (normenreeks NEN-EN-1990 t/m NEN-EN-1999) en CUR211-richtlijn. Daarin is voorgeschreven dat een plooiberekening moet worden uitgevoerd om te beoordelen of het ontwerp constructief voldoende sterk is uitgevoerd. Die plooiberekening heeft voor de besteksoplossing ook plaatsgevonden.

Dat een plooiberekening bij uitstek een detailberekening is, die pas in een latere fase van de aanbesteding behoeft te worden uitgevoerd is voorshands voldoende gemotiveerd weersproken. De Combinatie van haar kant heeft niet nader onderbouwd waarop zij haar standpunt baseert dat het gebruikelijk is de toets in een latere fase uit te voeren. Dit had wel op haar weg gelegen. Dit geldt ook voor haar stelling dat een eventueel gevaar voor plooiing van de buispalen in de uitvoeringsfase met een detailaanpassing kan worden opgelost. Dat dit mogelijk is zonder dat dit resulteert in een andere inschrijving, omdat alsnog sterkere buispalen moeten worden ingezet, is bij gebrek aan onderbouwing onvoldoende aannemelijk geworden.

Nu een voor het toetsten van de constructieve sterkte essentiële berekening ontbreekt kan de Combinatie niet aantonen dat de door haar ingediende varianten 1A en 1B minimaal eenzelfde stijfheid, sterkte, draagkracht en duurzaamheid kunnen verschaffen als de besteksoplossing. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden die voor het indienen van de varianten 1A en 1B gelden.

Gelet op het voorgaande heeft het Havenbedrijf de inschrijving met deze varianten terecht ongeldig verklaard.

Ten overvloede wordt overwogen dat met betrekking tot variant 1B bovendien niet tijdig met bewijsstukken is aangetoond dat de ontoelaatbare vervorming van de wand, waardoor volgens de eigen cijfers van de Combinatie (tabel 3.4 van het rapport van Boorsma – een verplaatsing van meer dan 200mm op deksloofniveau) kan optreden, door toepassing van de minder stijve strengankers is op te lossen door meer voorspanning op de ankers. Een berekening van die voorspanning en het effect op de vervorming ontbreekt. De gegeven toelichting in het rapport Boorsma volstaat niet. Dat een ander softwareprogramma is gebruikt dan voor de besteksoplossing is toegepast doet hieraan niet af. Het had op de weg van de Combinatie gelegen verschillen tijdig voldoende inzichtelijk te maken. Dit geldt ook voor variant 1A. Daarin is zij niet geslaagd

De conclusie is dat het door de Combinatie gevorderde wordt afgewezen.

De Combinatie zal (hoofdelijk) als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van zowel het Havenbedrijf als de tussenkomende partij. De kosten worden zowel aan de zijde van Havenbedrijf als de zijde van HVO begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.606,00,

De door het Havenbedrijf gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

De door het Havenbedrijf gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen, met dien verstande dat daarvoor een termijn van 14 dagen zal worden bepaald.

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt Friso Civiel , Heuvelman en Sterk Heiwerken ten aanzien van het Havenbedrijf hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden begroot op € 1.606,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt Friso Civiel , Heuvelman en Sterk Heiwerken ten aanzien van het Havenbedrijf hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt de Combinatie ten aanzien van HVO in de proceskosten, tot op heden begroot op € 1.606,-,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2018.1.