HvJ EU, 02-05-2019, nr. C-309/18

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65), en van de Unierechtelijke beginselen inzake overheidsopdrachten.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Lavorgna Srl enerzijds en de Comune di Montelanico (gemeente Montelanico, Italië), de Comune di Supino (gemeente Supino, Italië), de Comune di Sgurgola (gemeente Sgurgola, Italië) en de Comune di Trivigliano (gemeente Trivigliano, Italië) anderzijds, over de gunning van een overheidsopdracht aan een onderneming die in haar financiële offerte de arbeidskosten niet afzonderlijk heeft vermeld.

Bij aankondiging van 29 september 2017 heeft de Comune di Montelanico een openbare aanbesteding uitgeschreven, waarvan de marktwaarde hoger was dan de drempel waarin artikel 4 van richtlijn 2014/24 voorziet. Deze aankondiging vermeldde niet uitdrukkelijk dat marktdeelnemers overeenkomstig artikel 95, lid 10, van het wetboek overheidsopdrachten verplicht zijn om in hun financiële offerte de arbeidskosten te vermelden.

Zes inschrijvers, waaronder Gea Srl en Lavorgna, hebben een offerte ingediend.

Na het verstrijken van de termijn voor het indienen van offerten heeft de aanbestedingscommissie, met gebruik van het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken (soccorso istruttorio) van artikel 83, lid 9, van het wetboek overheidsopdrachten, de inschrijvers — waaronder Gea — gevraagd om hun arbeidskosten aan te geven.

Bij besluit van 22 december 2017 heeft de Comune di Montelanico de opdracht gegund aan Gea.

Lavorgna, die na afloop van de selectieprocedure als tweede was geëindigd, heeft bij de verwijzende rechter beroep ingesteld tot met name nietigverklaring van dat besluit, onder aanvoering dat Gea had moeten worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure omdat zij in haar offerte geen arbeidskosten had vermeld, en haar niet de mogelijkheid had moeten worden geboden om gebruik te maken van het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken.

De Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Lazio, Italië) herinnert eraan dat het Hof zich in het arrest van 2 juni 2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404) en in de beschikking van 10 november 2016, Edra Costruzioni en Edilfac (C-140/16, niet gepubliceerd, EU:C:2016:868) heeft uitgesproken over de vraag of concurrenten kunnen worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht omdat zij niet hebben gepreciseerd wat de kosten zijn in verband met de veiligheid op het werk, en of een dergelijke omissie achteraf kan worden hersteld. Daarbij heeft het Hof benadrukt dat wanneer een voorwaarde voor de deelname aan de aanbestedingsprocedure, op straffe van uitsluiting van de inschrijver, niet uitdrukkelijk is voorzien in de aanbestedingsdocumenten, en wanneer die voorwaarde enkel uit een uitlegging door de rechtspraak van het nationale recht kan worden afgeleid, de aanbestedende dienst de uitgesloten inschrijver een termijn kan toekennen die voldoende is om zijn verzuim te herstellen.

De verwijzende rechter preciseert dat de nationale wetgever, bij de vaststelling van het wetboek overheidsopdrachten ter omzetting van richtlijn 2014/24 in de Italiaanse rechtsorde, uitdrukkelijk heeft voorzien in de verplichting voor inschrijvers om in hun financiële offerte hun arbeidskosten te vermelden, en heeft uitgesloten dat de aanbestedende dienst middels het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken inschrijvers die niet aan die verplichting hebben voldaan, zou kunnen vragen die situatie recht te zetten.

De Tribunale amministrativo regionale per il Lazio vraagt zich af of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling verenigbaar is met de algemene beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen, rechtszekerheid en evenredigheid, met name wanneer, zoals in de bij hem aanhangige zaak, de financiële offerte die geen aanduiding van de arbeidskosten bevat door de onderneming die aan de aanbesteding deelnam, is opgesteld overeenkomstig de daartoe door de aanbestedende dienst vooraf opgestelde documenten, en niet in het geding is of de regels inzake de arbeidskosten zijn nageleefd.

De verwijzende rechter meent dat toepassing van die nationale regeling ertoe zou kunnen leiden dat in andere lidstaten gevestigde ondernemingen die willen deelnemen aan een door een Italiaanse aanbestedende dienst uitgeschreven aanbesteding worden gediscrimineerd, aangezien zij er niet op kunnen vertrouwen dat de door deze aanbestedende dienst verstrekte formulieren correct zijn.

In die omstandigheden heeft de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de in richtlijn 2014/24 vervatte beginselen van rechtszekerheid, gelijke behandeling en transparantie aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding, volgens welke het feit dat in een financiële offerte de arbeidskosten niet afzonderlijk zijn vermeld in een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, tot uitsluiting van die offerte leidt, zonder mogelijkheid om de stukken aan te vullen of te verduidelijken, zelfs indien van deze verplichting tot afzonderlijke vermelding van die kosten geen sprake was in de aanbestedingsdocumenten.

Het is in dat verband vaste rechtspraak van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Dit beginsel brengt derhalve mee dat bij deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Daarnaast heeft het transparantiebeginsel, dat er het logische uitvloeisel van vormt, in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van begunstiging en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offerten van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op deze overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een ondernemer van de aanbestedingsprocedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wordt uitgesloten op grond dat hij een verplichting niet is nagekomen die niet uitdrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten of in de geldende nationale regeling is vermeld, maar volgt uit een uitlegging van die wet en die documenten, en uit de opvulling van de leemtes in bedoelde documenten door de nationale autoriteiten of bestuursrechters (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 51; zie in die zin beschikking van 10 november 2016, Spinosa Costruzioni Generali en Melfi, C-162/16, niet gepubliceerd, EU:C:2016:870, punt 32).

Daarentegen verzetten diezelfde beginselen zich er in beginsel niet tegen dat een ondernemer van de aanbestedingsprocedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wordt uitgesloten op grond dat hij een verplichting niet is nagekomen die, op straffe van uitsluiting, is opgelegd in de aanbestedingsdocumenten of door de geldende nationaalrechtelijke bepalingen.

Dit geldt des te meer omdat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, wanneer de verplichtingen in de documenten betreffende de overheidsopdracht in duidelijke bewoordingen zijn opgelegd op straffe van uitsluiting, de aanbestedende dienst niet elke rectificatie voor omissies omtrent die verplichtingen kan toestaan (zie naar analogie arresten van 6 november 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punten 46 en 48; 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 49, en 10 november 2016, Ciclat, C-199/15, EU:C:2016:853, punt 30).

Daaraan moet worden toegevoegd dat artikel 56, lid 3, van richtlijn 2014/24 de lidstaten toestaat om een beperking te stellen op de gevallen waarin aanbestedende diensten de betrokken ondernemers kunnen verzoeken om de vermeend onvolledige, onjuiste of ontbrekende informatie of documenten in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen.

Tot slot mag een nationale regeling betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die tot doel heeft om de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen, ingevolge het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen Unierechtelijk beginsel is, niet verder gaan dan noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken (zie in die zin arrest van 8 februari 2018, Lloyd's of London, C-144/17, EU:C:2018:78, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het onderhavige geval blijkt uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens dat de verplichting om, op straffe van uitsluiting, de arbeidskosten afzonderlijk te vermelden, duidelijk blijkt uit artikel 95, lid 10, juncto artikel 83, lid 9, van het wetboek overheidsopdrachten, die golden ten tijde van de aankondiging van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht. De Italiaanse wetgever heeft op grond van artikel 56, lid 3, van richtlijn 2014/24 besloten om in artikel 83, lid 9, van voornoemd wetboek met name het geval waarin informatie omtrent de arbeidskosten ontbreekt, uit te sluiten van het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken.

Hoewel de verwijzende rechter opmerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aankondiging van de opdracht niet uitdrukkelijk verwijst naar de in artikel 95, lid 10, van het wetboek overheidsopdrachten opgelegde verplichting voor potentiële inschrijvers om in de financiële offerte hun arbeidskosten te vermelden, blijkt desalniettemin uit de aan het Hof overgelegde stukken dat deze aankondiging preciseerde dat ‘voor hetgeen waarin voornoemde aankondiging, de documenten en het bestek van de aanbesteding niet uitdrukkelijk voorzien, [de regels van het wetboek overheidsopdrachten van toepassing zijn]’.

Hieruit volgt dat iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in beginsel in staat was om kennis te nemen van de relevante regels die van toepassing waren op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure, daaronder begrepen de verplichting om in de financiële offerte de arbeidskosten te vermelden.

Tegen deze achtergrond verzetten de beginselen van gelijke behandeling en transparantie zich niet tegen nationale regelgeving zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan het niet-vermelden van de arbeidskosten tot uitsluiting van de betrokken inschrijver leidt, zonder mogelijkheid om gebruik te maken van het mechanisme voor aanvulling of verduidelijking van de stukken, ook ingeval de aankondiging van de opdracht niet uitdrukkelijk naar de wettelijke verplichting tot die vermelding verwijst.

Uit de door Gea bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen blijkt echter dat het formulier dat inschrijvers bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure verplicht moesten gebruiken, hun feitelijk geen mogelijkheid bood om de arbeidskosten apart te vermelden. Bovendien preciseerde het bestek van de aanbestedingsprocedure dat inschrijvers alleen documenten konden overleggen waar de aanbestedende dienst uitdrukkelijk om had gevraagd.

Het staat aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om uitspraak te doen over de feiten van het hoofdgeding en de documentatie van de betrokken aankondiging van een opdracht, om na te gaan of het voor inschrijvers inderdaad feitelijk onmogelijk was om de arbeidskosten overeenkomstig artikel 95, lid 10, van het wetboek overheidsopdrachten te vermelden, en om vast te stellen of deze documentatie om die reden bij inschrijvers verwarring deed ontstaan, ondanks de uitdrukkelijke verwijzing naar de duidelijke bepalingen van dat wetboek.

Indien die rechter tot de conclusie komt dat dit inderdaad het geval was, moet daaraan nog worden toegevoegd dat in een dergelijk geval, gelet op de beginselen van rechtszekerheid, transparantie en evenredigheid, de aanbestedende dienst een dergelijke inschrijver de mogelijkheid kan bieden om de situatie te herstellen en binnen een door de aanbestedende dienst vastgestelde termijn te voldoen aan de verplichtingen die in de relevante nationale wetgeving zijn vastgelegd (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punt 51, en beschikking van 10 november 2016, Spinosa Costruzioni Generali en Melfi, C-162/16, niet gepubliceerd, EU:C:2016:870, punt 32).

Gelet op al het voorgaande moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat de beginselen van rechtszekerheid, gelijke behandeling en transparantie, zoals vervat in richtlijn 2014/24, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding, volgens welke het feit dat in de financiële offerte de arbeidskosten niet afzonderlijk zijn vermeld in een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, tot de uitsluiting van die offerte leidt, zonder mogelijkheid om de stukken aan te vullen of te verduidelijken, zelfs indien van deze verplichting tot afzonderlijke vermelding van die kosten geen sprake is in de aanbestedingsdocumenten, voor zover die voorwaarde en die mogelijkheid van uitsluiting duidelijk zijn vastgelegd in de nationale regeling inzake aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten waarnaar in die documenten uitdrukkelijk werd verwezen. Indien de bepalingen van de aanbesteding het de inschrijvers niet mogelijk maken om die kosten in hun financiële offerten te vermelden, moeten de beginselen van transparantie en evenredigheid evenwel aldus worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat het inschrijvers wordt toegestaan om hun situatie recht te zetten en om binnen een door de aanbestedende dienst vastgestelde termijn te voldoen aan de verplichtingen die in de relevante nationale wetgeving zijn vastgelegd.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:

De beginselen van rechtszekerheid, gelijke behandeling en transparantie, zoals vervat in richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding, volgens welke het feit dat in een financiële offerte de arbeidskosten niet afzonderlijk zijn vermeld in een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, tot uitsluiting van die offerte leidt, zonder mogelijkheid om de stukken aan te vullen of te verduidelijken, zelfs indien van deze verplichting tot afzonderlijke vermelding van die kosten geen sprake is in de aanbestedingsdocumenten, voor zover die voorwaarde en die mogelijkheid van uitsluiting duidelijk zijn vastgelegd in de nationale regeling inzake aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten waarnaar in die documenten uitdrukkelijk werd verwezen. Indien de bepalingen van de aanbesteding het de inschrijvers niet mogelijk maken om die kosten in hun financiële offerten te vermelden, moeten de beginselen van transparantie en evenredigheid evenwel aldus worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat het inschrijvers wordt toegestaan om hun situatie recht te zetten en om binnen een door de aanbestedende dienst vastgestelde termijn te voldoen aan de verplichtingen die in de relevante nationale wetgeving zijn vastgelegd.

ondertekeningen