Rb. Rotterdam, 10-06-2016, nr. 499998 KG ZA 16-441

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. [gedaagde] verbiedt de opdracht (mede) te gunnen aan [tussenkomende partij] ;

2. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00;

3. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

[tussenkomende partij] heeft in het incident – verkort weergegeven – primair gevorderd te mogen tussenkomen in het geding tussen [eiseres] en [gedaagde] en subsidiair gevorderd zich in het geding te mogen voegen aan de zijde van [gedaagde] .

In de hoofdzaak heeft [tussenkomende partij] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiseres] en tot veroordeling van [gedaagde] om de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] , indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te verstrekken.

Een en ander met veroordeling van [eiseres] en/of [gedaagde] in de proceskosten van [tussenkomende partij] , de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente wanneer betaling binnen twee weken na het wijzen van het vonnis uitblijft.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In het incident

Het verzoek van [tussenkomende partij] om te mogen tussenkomen – waartegen door [eiseres] en [gedaagde] geen bezwaar is gemaakt – is ter zitting toegewezen.

[tussenkomende partij] kan geacht worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen. Daarnaast zal het geding als gevolg van de tussenkomst niet nodeloos worden vertraagd of nodeloos ingewikkeld worden.

In de hoofdzaak

Het spoedeisend belang vloeit reeds voort uit de aard van de vorderingen.

Het betreft hier een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure.

Aanbestedende diensten die onderhandse aanbestedingsprocedures organiseren zijn gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dienen zij ook het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers op de opdracht in acht te nemen.

Wanneer bij de aanbestedende dienst, nadat de beoordeling heeft plaatsgevonden of aan gestelde geschiktheidseisen is voldaan, alsnog twijfels ontstaan over of aan geschiktheidseisen is voldaan, bijvoorbeeld als gevolg van een melding van een belanghebbende, is zij in beginsel gehouden te onderzoeken of die twijfel gegrond is.

In het onderhavige geschil staat de uitleg van de door [gedaagde] gestelde geschiktheidseis in zoverre vast dat in elk geval was vereist dat een inschrijver in het bezit moest zijn van een geldig VCA-certificaat.

Nu vaststaat, althans niet langer betwist wordt, dat [tussenkomende partij] bij inschrijving een VCA-certificaat heeft overgelegd, waarop alleen de naam [tussenkomende partij] vermeld staat, is de vraag die dient te worden beantwoord of [eiseres] aan [gedaagde] kan tegenwerpen dat [gedaagde] ten onrechte de inschrijving niet heeft aangemerkt als ongeldige inschrijving, omdat bij inschrijving geen VCA-certificaat op naam van [tussenkomende partij] is verstrekt.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, gelet op het volgende.

Bij haar inschrijving heeft [tussenkomende partij] een VCA-certificaat op naam van [tussenkomende partij] ” overgelegd, met het registratienummer ACC814, de NACE-code F41-42 en als uitgiftedatum 20 februari 2014.

Tussen partijen is niet in geschil dat een VCA-certificaat in voorkomend geval kan gelden voor zowel een (moeder)maatschappij als de bij die vennootschap horende werkmaatschappijen.

In deze situatie hoefde [eiseres] de inschrijving van [tussenkomende partij] naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet direct na ontvangst ervan ongeldig te verklaren.

[tussenkomende partij] stond er blijkens haar inschrijving voor in dat zij in het bezit was van het vereiste VCA-certificaat en had voorts als bewijs een VCA-certificaat overgelegd.

Dat op dat certificaat de naam [tussenkomende partij] ” stond vermeld en niet (ook) de naam van [tussenkomende partij] hoefde niet direct te leiden tot uitsluiting van [tussenkomende partij] , nu [gedaagde] er rekening mee mocht houden dat het certificaat zich uitstrekte tot werkmaatschappijen die verband hielden met [tussenkomende partij] ” en daarom mocht aannemen dat het certificaat zich in dit geval (kennelijk) uitstrekte tot [tussenkomende partij] .

[eiseres] heeft kort na het sluiten van de inschrijvingstermijn voor de aanbesteding gemeld dat een van de inschrijvers niet zou voldoen aan de geschiktheidseis. Voorshands moet worden aangenomen dat die melding voldoende reden moest zijn voor [gedaagde] om te onderzoeken of haar eerste beoordeling juist en de twijfel die [tussenkomende partij] uitte gegrond was. Tot dat onderzoek is [gedaagde] ook overgegaan.

Na het uitgevoerde onderzoek heeft [gedaagde] de vraag of sprake was van gegronde twijfel ontkennend beantwoord. In dit kort geding is niet aannemelijk geworden dat zij op basis van de tot haar beschikking staande informatie op dat moment in redelijkheid niet tot die uitkomst kon komen.

In dat oordeel heeft de voorzieningenrechter meegewogen dat [eiseres] ten aanzien van dit aspect veel stellingen heeft geponeerd, die zien op onduidelijkheden in de brieven van SPEN en de benaderde deskundige, maar dat het er alles van heeft dat [eiseres] vooral zinnen uit hun context heeft gehaald, kennelijk in een poging haar eerdere standpunt dat [tussenkomende partij] in het geheel niet over een VCA-certificaat zou beschikken om te kunnen buigen naar het standpunt dat het vereiste VCA-certificaat door [tussenkomende partij] niet tijdig was overgelegd, althans dat [tussenkomende partij] niet reeds bij inschrijving voldoende had bewezen dat zij over dat certificaat beschikte. Niet is gebleken van daadwerkelijke onduidelijkheden wanneer de brieven van SPEN en de deskundige en de door [tussenkomende partij] overgelegde certificaten en deelcertificaten in hun geheel en in onderling verband worden bezien. Een andere conclusie dan dat [tussenkomende partij] beschikt over een VCA-certificaat kan moeilijk uit al die stukken worden afgeleid.

Het standpunt van [eiseres] dat [gedaagde] het onderzoek niet mocht uitvoeren, omdat daarmee kennis werd genomen van informatie van na de datum van inschrijving en [gedaagde] na de datum van inschrijving op deze wijze alsnog de kans kreeg te bewijzen dat zij over het vereiste certificaat beschikte, terwijl zij dit had moeten doen bij inschrijving, acht de voorzieningenrechter gelet op de hiervoor genoemde plicht van [gedaagde] tot het doen van onderzoek onjuist.

Ook het verwijt van [eiseres] dat [gedaagde] door de wijze waarop zij onderzoek deed, namelijk navraag doen bij [tussenkomende partij] en het vervolgens benaderen van een deskundige met de vraag te reageren op de door [tussenkomende partij] ingediende

zienswijze van SPEN, kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van onregelmatigheden die maken dat de vorderingen van [eiseres] toewijsbaar zijn.

De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede nog het volgende.

[eiseres] heeft aangevoerd dat sprake is geweest van het door [gedaagde] aan [tussenkomende partij] ongeoorloofd bieden van een mogelijkheid tot wijziging van haar inschrijving en/of tot het leveren van nadere bewijslevering.

Dit acht de voorzieningenrechter onjuist. Ook wanneer vanuit die gedachte – veronderstellenderwijs, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de op [gedaagde] rustende plicht tot onderzoek over te gaan – naar het geschil wordt gekeken en de verduidelijking door [tussenkomende partij] in dat kader kan worden aangemerkt als een aanvulling op de inschrijving, dan moet deze aanvulling worden gekwalificeerd als het herstel van een onvolkomendheid in de inschrijving die zich leende voor herstel of als een eenvoudige precisering van de inschrijving.

Conform vaste rechtspraak mag de aanbestedende dienst de mogelijkheid daartoe bieden mits in werkelijkheid geen nieuwe inschrijving wordt voorgesteld en objectief kan worden vastgesteld dat de verbetering of aanvulling gebaseerd is op gegevens die dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Dat is hier het geval.

Het betreft materieel gezien geen daadwerkelijke aanvulling van de inschrijving van [tussenkomende partij] , maar een verduidelijking van haar inschrijving op één punt. De inschrijving zelf is ongewijzigd gebleven en het is evident dat de aanleiding om tot verduidelijking over te gaan niet was gelegen in gegevens die bij [tussenkomende partij] pas bekend waren na het einde van de inschrijvingstermijn. In de praktijk kan de [gedaagde] nog steeds uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen.

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. Nu het verzoek tot interventie van [tussenkomende partij] is toegestaan en [tussenkomende partij] met eigen argumenten verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres] , ziet de voorzieningenrechter aanleiding [eiseres] ook in de proceskosten van [tussenkomende partij] te veroordelen.

De kosten van zowel [gedaagde] als [tussenkomende partij] (afzonderlijk) worden begroot op: - griffierecht € 619,00

- salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.435,00

De door [tussenkomende partij] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De door [tussenkomende partij] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat de wettelijke rente over de in de proceskosten begrepen nakosten niet toewijsbaar is, omdat thans niet geheel bekend is vanaf welke datum de nakosten gemaakt zullen worden, zodat de verzuimdatum niet goed kan worden bepaald.

Over de vorderingen van [tussenkomende partij] , als tussenkomende partij, wordt voorts als volgt geoordeeld.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. In de stellingen van [gedaagde] ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zoals kenbaar gemaakt in de brief gedateerd 14 april 2016. Bij die stand van zaken heeft [tussenkomende partij] geen belang bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [tussenkomende partij] in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van [gedaagde] . Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat [gedaagde] als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Daarom kan een proceskostenveroordeling op dit onderdeel achterwege blijven.

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak, ter zake de vorderingen van [eiseres]

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op € 1.435,00;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [tussenkomende partij] , tot op heden begroot op€ 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak, ter zake van de vorderingen van [tussenkomende partij]

wijst het door [tussenkomende partij] gevorderde af;

bepaalt dat geen proceskostenvergoeding wordt opgelegd.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2016.

1634/2009