Rb. Oost-Brabant, 27-02-2015, nr. C/01/288440 / KG ZA 15-6

Op 6 januari 2015 heeft [eiseres] Woonbedrijf gedagvaard om op 19 februari 2015 te verschijnen ter zitting in kort geding.

Bij brief van 11 februari 2015 heeft [eiseres] een kopie van de betekende dagvaarding en 11 producties ingebracht.

Bij brief van 12 februari 2015 heeft mr. Alkema namens [tussengekomen partij] een incidentele vordering tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, ingebracht, met de aankondiging dat deze vordering tijdens de mondelinge behandeling zou worden ingesteld.

Bij brief van 16 februari 2015 zijn namens Woonbedrijf de producties 1 tot en met 4 ingediend.

De zitting is gehouden op 19 februari 2015. [eiseres], Woonbedrijf en [tussengekomen partij] zijn daar met hun advocaten verschenen.

De voorzieningenrechter heeft eerst de door [tussengekomen partij] ingestelde incidentele vordering tot (primair) tussenkomst aan de orde gesteld. [eiseres] en Woonbedrijf hebben zich desgevraagd niet tegen de tussenkomst verzet. De voorzieningenrechter heeft daarop geoordeeld dat [tussengekomen partij], als partij aan wie Woonbedrijf voornemens is in een aanbesteding de opdracht te gunnen, belang heeft bij tussenkomst in dit tussen, de voorlopige verliezer van de aanbesteding, [eiseres] en Woonbedrijf aanhangige kort geding. [tussengekomen partij] is toegelaten als tussenkomende partij.

[tussengekomen partij] heeft vervolgens, op gronden als uiteengezet in een overgelegde korte pleitnota van mr. Alkema, er bezwaar tegen gemaakt dat aan haar de kennisneming is onthouden van de producties 5A, 5B, 5C en 6 van [eiseres] en de producties 2, 3 en 4 van Woonbedrijf. [eiseres] heeft zich gemotiveerd verzet tegen de verstrekking van die producties aan [tussengekomen partij]. Woonbedrijf heeft doen blijken een beslissing met de strekking dat [tussengekomen partij] alsnog kennis krijgt van de bedoelde producties (waarbij enkele zeer specifieke gegevens onleesbaar zouden moeten blijven) te kunnen billijken. De voorzieningenrechter heeft vervolgens als zijn voorlopig gevoelen doen blijken dit aanbestedingsgeschil bezwaarlijk eerlijk ter zitting te kunnen behandelen en daarin een begrijpelijk vonnis te kunnen wijzen, zonder op een, ook voor [tussengekomen partij], controleerbare wijze te putten uit de onderhavige producties. In die producties is de essentie van de verwijten van [eiseres] aan Woonbedrijf belichaamd. Daarop hebben [eiseres] en Woonbedrijf een kopie van de betreffende producties aan mr. Alkema verstrekt.

Na een leespauze van ongeveer een kwartier ten behoeve van mr. Alkema, hebben partijen verklaard dat de behandeling van het kort geding kon worden voortgezet. De voorzieningenrechter heeft acht geslagen op alle in het geding gebrachte producties, dit in de wetenschap dat met instemming van [tussengekomen partij] enkele zeer specifiek op de inschrijving van [eiseres] betrekking hebbende gegevens voor [tussengekomen partij] onleesbaar waren gemaakt.

Alle partijen hebben mede aan de hand van de overgelegde pleitnotities van hun advocaten hun standpunt toelicht, vragen van de voorzieningenrechter beantwoord en gereageerd op elkaars argumenten.

Tenslotte is vonnis bepaald. Het vonnis was enige dagen eerder gereed dan voorzien. Mede gezien het evidente spoedeisende karakter van de zaak is de uitspraak vervroegd.

Woonbedrijf is een woningcorporatie die opereert in Eindhoven en omgeving. Op 15 juli 2014 heeft Woonbedrijf op de TED-website een aankondiging gedaan van een opdracht. De opdracht betreft de bouw van een woontoren met 14 bouwlagen met wooneenheden voor internationale studenten op de TU-campus te Eindhoven. In de aankondiging is aangegeven dat het gaat om een niet-openbare aanbestedingsprocedure, waarbij minimaal vijf ondernemingen zou worden verzocht in te schrijven of deel te nemen. Onder de gunningscriteria is vermeld dat het zal gaan om de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op: 1. plan van aanpak, weging 50, en: 2. Prijs, weging 50.

De Selectieleidraad d.d. 10 juli 2014 is verstrekt aan verschillende bedrijven. Deze bedrijven werden uitgenodigd zich aan te melden als gegadigde voor de realisatie van het project. In de Selectieleidraad is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

‘(...)

Inleiding

(...)

Stichting Woonbedrijf SWS.Hhvl is een private partij en is de ontwikkelaar en eigenaar van de nieuwbouw studentenhuisvesting (...).

De aanbesteding van het project vindt plaats volgens een Europese niet-openbare procedure, conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012). Daar waar de selectieleidraad, de gunningsleidraad en/of het bestek afwijkt van het ARW2012, prevaleert de selectieleidraad, de gunningsleidraad en/of het bestek.

(...)

Aanbesteder

(...)

Stichting Woonbedrijf SWS.Hhvl (hierna genoemd: Woonbedrijf) is een private instelling en kwalificeert derhalve niet als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Woonbedrijf zal na gunning een overeenkomst sluiten met de partij waaraan de opdracht gegund is.

(...)’

[eiseres] heeft deelgenomen aan de selectiefase en is door Woonbedrijf geselecteerd om deel te nemen aan de gunningsfase. Bij brief van 24 oktober 2014 heeft [naam ontwikkelingsmanager] bij [naam begeleider Woonbedrijf], welk bedrijf door Woonbedrijf als begeleider aangesteld is bij de aanbesteding, aan [eiseres] laten weten dat zij uitgenodigd is om deel te nemen aan de gunningsfase. Er zijn ook vier andere bouwbedrijven uitgenodigd, waaronder [tussengekomen partij].

De Gunningsleidraad d.d. 23 oktober 2014 bevat - voor zover hier in het bijzonder van belang - de volgende informatie omtrent de aanbesteding:

‘(...)

(...)

4.1.2 Plan van aanpak

U dient bij het opstellen van het Plan van aanpak aandacht te besteden aan de volgende onderwerpen:

- Projectorganisatie;

- Risicobeheersing;

- Invloeden op de omgeving (onderwijs op de TU/e, risico’s voor belendingen / parkeerplaatsen / bewoonde spaceboxen);

- Logistiek (aan- en afvoer materiaal, bouwplaats inrichting, inzet (rups-)kraan, prefabricage);

- Planning (engineeringstraject, goedkeuringsprocedures, start bouw, doorlooptijden, opleverdatum) en de bewaking van de uitvoeringsplanning en opleverdatum;

- Kwaliteitscontroles tijdens de bouw;

- Samenwerking tussen bouwpartners en installateurs i.v.m. de hoge bouwsnelheid;

- Klachtenafhandeling en nazorg.

- Opdrachtgever wil graag garantie op de complete integrale gevel (prefab betonnen binnen- en buitenblad inclusief gevelpuien). Hoe wordt dit gewaarborgd?

- Toon aan dat de bij het project betrokken personen ervaring hebben in het samenwerken met substantiële ketenpartners (integrale gevel is een groot onderdeel van het gebouw).

U dient in uw planning met de volgende mijlpalen rekening te houden:

- 8 januari 2015: opdrachtverstrekking

- Uiterlijk 30 juni 2016 dient het gebouw opgeleverd te zijn, zodat de huurders voor de start van het nieuwe collegejaar in kunnen huizen.

U dient bij de risicobeheersing aan te geven welke risico’s u bij de realisatie van de nieuwbouw voorziet en welke beheersmaatregelen worden voorgesteld om de effecten van deze risico’s weg te nemen en te beperken. Maximaal aantal pagina’s voor uw plan van aanpak is 5 x A4 (enkelzijdig).

(...)

[eiseres] vordert - samengevat -:

Primair:

a. a) Woonbedrijf te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn de voorlopige gunningsbeslissing van Woonbedrijf in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken;

b) Woonbedrijf te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan [eiseres];

c) Woonbedrijf te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn de opdracht te gunnen aan [eiseres], voor zover Woonbedrijf de opdracht nog altijd wenst te gunnen.

Subsidiair:

a. a) Woonbedrijf te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;

b) Woonbedrijf te gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure gedane inschrijving van [eiseres] te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van Woonbedrijf, met inachtneming van de inhoud van dit vonnis;

c) Woonbedrijf te gebieden om binnen 14 dagen na de onder b) gevorderde herbeoordeling, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;

Meer subsidiair:

a. a) Woonbedrijf te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van Woonbedrijf in te trekken;

b) Woonbedrijf te gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de in het kader van de onderhavige aanbesteding voor inschrijving geselecteerde partijen opnieuw uit te nodigen tot inschrijving en de procedure te vervolgen (conform artikel 2.27 sub e en verder van de Aanbestedingswet 2012), voor zover Woonbedrijf de opdracht nog altijd wenst te gunnen,

Nog meer subsidiair:

elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [eiseres],

dit alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding en voor elk dag(deel) dat die overtreding voortduurt,

en met veroordeling van Woonbedrijf in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien de proceskosten niet binnen 7 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan, en in de nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 7 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan.

Tussenkomende partij [tussengekomen partij] vordert dat de voorzieningenrechter, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak de vorderingen van [eiseres] zal verwerpen, met veroordeling van [eiseres] en Woonbedrijf hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het incident tot tussenkomst.

Woonbedrijf en [tussengekomen partij] hebben ieder op eigen gronden verweer gevoerd tegen toewijzing van de vorderingen van [eiseres].

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Eerst moet het beoordelingskader worden vastgesteld want partijen zijn het daarover oneens. [eiseres] meent dat op deze aanbesteding de EG-Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 (Pb.EG L 134, 30 april 2004), zoals geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012, van toepassing is. [eiseres] verbindt hieraan mede het gevolg dat zij zich ten volle kan beroepen op het beginsel van gelijke behandeling en, in het verlengde daarvan, het beginsel van transparantie, zoals uitgewerkt in door haar aangehaalde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Woonbedrijf en [tussengekomen partij] hebben tegengesproken dat de bedoelde Europese en Nederlandse regelgeving en Europese jurisprudentie van toepassing is. Volgens hen is sprake van een private aanbesteding.

Het gelijk ligt bij Woonbedrijf en [tussengekomen partij]. Om te beginnen heeft Woonbedrijf aangevoerd dat zij zichzelf reeds in de Selectieleidraad (paragraaf 2.1.) heeft neergezet als een private instelling die derhalve niet kwalificeert als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Hoe Woonbedrijf deze aanbesteding zelf zag is van het begin af kenbaar geweest voor degenen die aan de selectiefase hebben deelgenomen, dus ook voor [eiseres]. De voorzieningenrechter is in de aanbestedingsstukken, waaronder de Nota van Inlichtingen, geen aanwijzingen tegengekomen dat deze kwalificatie in het aanbestedingstraject ter discussie is gesteld, of dat Woonbedrijf daarop is teruggekomen.

Het staat niet ter vrije keuze van de aanbesteder of hij wel of niet onder de (Europese) regelgeving valt. De keuze van Woonbedrijf gaat niet op als deze met die regelgeving in strijd is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Woonbedrijf zich echter wel degelijk als private aanbesteder kunnen manifesteren.

[eiseres] heeft in de dagvaarding niet specifiek aandacht besteed aan dit vraagpunt. Zij heeft er naar aanleiding van het door Woonbedrijf en [tussengekomen partij] terzake gevoerde verweer wel opmerkingen over gemaakt. Zo heeft [eiseres] toen aangevoerd dat Woonbedrijf voldoet aan de omschrijving van een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012. [eiseres] heeft echter de, vooral door [tussengekomen partij] aangevoerde, feitelijke argumenten waarom Woonbedrijf in dit geval nu juist niet onder deze definitie valt, niet voldoende weersproken, laat staan weerlegd. Zo heeft [tussengekomen partij] onweersproken aangevoerd dat de activiteiten van Woonbedrijf niet in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd. Datzelfde geldt voor het vereiste dat de leden van het bestuur of de raad van toezicht van Woonbedrijf zouden moeten zijn aangewezen door dergelijke instituten. Ook heeft [eiseres] niet tegengesproken de stelling van [tussengekomen partij], dat geen sprake is van een voor meer dan 50% gesubsidieerd werk.

Voorts is op 28 juni 2011 de Regeling van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 juni 2011, nr. 2011-2000218049 (Staatscourant 2011 nr. 11161 d.d. 27 juni 2011) in werking getreden. Volgens deze regeling is de eerder volgens de Tijdelijke Regeling Diensten van Algemeen Economisch Belang toegelaten instellingen volkshuisvesting (Tijdelijke Regeling DAEB) geldende plicht voor woningcorporaties om boven een bepaald drempelbedrag Europees aan te besteden, komen te vervallen. De aanbestedingsplicht voor maatschappelijk vastgoed in de zin van artikel 2, onderdeel f, van de Tijdelijke regeling DAEB is voor woningcorporaties nog wel van kracht. Wat wordt bedoeld met “maatschappelijk vastgoed” blijkt uit bijlage 1 bij de Tijdelijke Regeling DAEB. De onderhavige studentenflat valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onder ‘maatschappelijk vastgoed’ als omschreven in die bijlage. Daarmee is Woonbedrijf in casu niet aanbestedingsplichtig.

De conclusie is dat de door Woonbedrijf uitgeschreven aanbesteding een privaat karakter heeft. In de positie van privaat aanbesteder stond het haar vrij het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) op de aanbesteding van toepassing verklaren, onder het voorbehoud dat, daar waar de Selectieleidraad, de Gunningsleidraad en/of het Bestek afwijkt van het ARW 2012, de Selectieleidraad, de Gunningsleidraad, en/of het Bestek zou prevaleren.

Bij deze private aanbesteding moet als uitgangspunt worden genomen dat de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Wel gelden tussen de bij de aanbesteding betrokkenen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen. De voorzieningenrechter heeft hier te werken met deze “lossere” beoordelingsmaatstaf, waarin aan het beginsel van de contractsvrijheid onder omstandigheden meer gewicht kan worden toegekend dan in het strikte regime bij publieke aanbestedingen het geval is. Het is bij deze private aanbesteding niet vanzelfsprekend dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht moeten worden genomen (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900), maar hun toepasselijkheid is onder meer afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben.

Gesteld noch gebleken is dat Woonbedrijf de toepasselijkheid van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel heeft uitgesloten. Ook zonder die uitsluitingen heeft Woonbedrijf bij de in deze private aanbesteding te hanteren maatstaf wel een zekere vrijheid bij de beoordeling van de inschrijvingen. Woonbedrijf heeft anderzijds, als professionele woningcorporatie die vijf bouwbedrijven heeft uitgenodigd om zich inspanningen te getroosten om in te schrijven op een bouwproject, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet de vrijheid om in strijd te handelen met de gunningscriteria, de beoordelingsmaatstaven en het beoordelingsmodel zoals zij deze in de aanbestedingsstukken expliciet heeft gecommuniceerd.

Niet in geschil is, [eiseres] heeft het in de dagvaarding erkend, dat de voorwaarden van de aanbesteding (waaronder de beoordelingssystematiek) door Woonbedrijf duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Daarvan heeft de voorzieningenrechter uit te gaan. Bij de toetsing van de beoordeling door Woonbedrijf van de inschrijving van [eiseres] aan de hand van de eisen van precontractuele redelijkheid en billijkheid geldt dus de in de Gunningsleidraad gegeven beoordelingssystematiek. De Gunningsleidraad zelf staat in deze zaak niet ter discussie, alleen de toepassing die Woonbedrijf eraan heeft gegeven. Bij de toepassing is vervolgens weer van belang dat Woonbedrijf zich binnen de beoordelingssystematiek in de Gunningsleidraad interpretatievrijheid heeft toegestaan. Zo valt bijvoorbeeld voor een rechter moeilijk te treden in de vraag hoe Woonbedrijf het onderscheid tussen “een grote mate van zekerheid”, “een behoorlijke mate van zekerheid”, “met enige mate van zekerheid”, of “onzeker” heeft gemaakt.

Dat alles, gevoegd bij het (terecht door Woonbedrijf onder verwijzing naar rechterlijke uitspraken naar voren gebrachte) algemene uitgangspunt, dat een aanbesteder en beoordelingscommissie beoordelings- en waarderingsvrijheid toekomt en dat die vrijheden slechts met grote terughoudendheid door de voorzieningenrechter kunnen worden getoetst, maakt dat de beoordelingsruimte voor de voorzieningenrechter klein is.

Samenvattend: de a) zachte maatstaf van de precontractuele redelijkheid en billijkheid moet worden toegepast op Gunningscriteria die b) elastisch zijn geformuleerd en die over een materie gaan waar de rechter c) slechts marginaal mag toetsen.

De voorzieningenrechter merkt ook op dat Woonbedrijf in deze private aanbesteding in beginsel de vrijheid had om haar beoordelingsteam naar eigen verkiezing samen te stellen. De voorzieningenrechter zal niet treden in een beoordeling van de samenstelling van die commissie, ook al wordt hij daartoe door [eiseres] in de subsidiaire vordering uitgenodigd. Van bijzondere redenen die dat in dit geval anders zouden moeten maken is niet gebleken.

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat het in deze zaak uitsluitend gaat om de, in de ogen van [eiseres] onjuiste, beoordeling door Woonbedrijf van haar Plan van aanpak. De uitkomst van de beoordeling van het gunningscriterium prijs ligt vast.

In de brief van 18 december 2014 heeft [naam ontwikkelingsmanager] uiteengezet welke vier punten in het door [eiseres] ingezonden Plan van aanpak tot puntenaftrek hebben geleid.

Het eerste punt is dat volgens Woonbedrijf onduidelijk is gebleven welke ketenpartners door [eiseres] in het werk betrokken zijn/worden, hetgeen Woonbedrijf ‘weinig vertrouwen’ gaf. Woonbedrijf heeft toegelicht dat, doordat [eiseres] geen inzicht heeft gegeven in de namen van de ketenpartners, de beschrijving van de projectorganisatie onvolledig is gebleven. Woonbedrijf verwijst naar paragraaf 4.1.2 van de Gunningsleidraad, waarin (onder meer) de eis is gesteld dat aandacht dient te worden besteed aan de projectorganisatie. Woonbedrijf wenst dit opdat blijkt welke bij het project betrokken personen ervaring hebben in samenwerking met (substantiële) ketenpartners, alsook de relatie die dat heeft met betrekking tot de planning, de garantie en de kwaliteit.

Ten aanzien van de ketenpartners heeft [eiseres] in haar Plan van aanpak onder het kopje ‘2.1 Risicobeheersing in de bouwvoorbereiding’ - voor zover van belang - het volgende geschreven:

“(…)Voor iedere cluster zijn de meest capabele partners geselecteerd als uitvoeringspartij, welke gezamenlijk een alliantie vormen. Door met alle clusters een intensieve ICE-sessie te hebben zijn de demarcaties, uitvoeringsmethodiek, samenwerking en verantwoordelijkheden vastgesteld. (…)

(…)

Wanneer wij het project gegund krijgen, zullen we de onderaannemers inkopen als allianties, welk onderdeel zijn van een cluster. Dit houdt bijvoorbeeld in dat de leverancier van de prefabsandwichgevels samen met de leverancier van de gevelpuien in één contract wordt samengevoegd. (…)”

Verder onder ‘7. Samenwerking tussen bouwpartners en installateurs i.v.m. de hoge bouwsnelheid’:

“(…). Door partijen via een cluster aan elkaar te koppelen, of zelfs een alliantie te laten vormen, zorgen we voor een intensieve samenwerking tussen partijen. Doordat we in de calculatiefase al clusters hebben gevormd, waar onder andere de installateurs reeds deel van uitmaken, is al een start gemaakt met de bouwvoorbereiding. Hierdoor kunnen we niet alleen een snelle start garanderen, maar hebben we het proces al doorlopen en alle bewerkingen op elkaar afgestemd waardoor partijen weten wat er van elkaar verwacht wordt. (…)

(…)”

[eiseres] erkent dat zij geen namen heeft genoemd van de ketenpartners met wie zij een alliantie vormt. Volgens [eiseres] mag Woonbedrijf dit echter niet aan [eiseres] tegenwerpen, omdat uit de Gunningsleidraad niet kan worden afgeleid dat de namen van de ketenpartners een rol spelen bij de beoordeling van het Plan van aanpak, en omdat een dergelijk criterium geen objectief criterium is.

In de Gunningsleidraad wordt - inderdaad - niet expliciet het vereiste genoemd dat de inschrijvende partij de namen noemt van de ketenpartners met wie zij zal samenwerken. Desalniettemin heeft Woonbedrijf aannemelijk gemaakt dat uit de Gunningsleidraad, in zijn geheel bezien, kan worden afgeleid dat hoe concreter de projectorganisatie en de samenwerking met ketenpartners door de inschrijver is voorgesteld, des te hoger het Plan van aanpak door Woonbedrijf zal worden gewaardeerd. Ter zitting is overigens duidelijk geworden dat andere inschrijvers, in ieder geval [tussengekomen partij], de namen van de belangrijkste ketenpartners wel in hun plan van aanpak hebben genoemd.

Ook al lijkt het er tot op zekere hoogte op dat wellicht meer de schriftelijke uitdrukkingsvaardigheid van inschrijvers wordt getest dan hun capaciteiten om een gebouw neer te zetten, het in deze zaak geldende beoordelingskader biedt Woonbedrijf ruimte om negatieve consequenties te verbinden aan haar gevoelen dat het, bij gebreke van namen, minder duidelijk is gebleven hoe [eiseres] voornemens was vorm te geven aan de samenwerking met ketenpartners. Woonbedrijf heeft in redelijkheid met toepassing van de in de Gunningsleidraad neergelegde beoordelingsmaatstaf aan het Plan van aanpak van [eiseres] op dit punt een lagere waardering kunnen toekennen.

Het tweede punt waarom het Plan van aanpak [eiseres] minder punten heeft gescoord is gelegen in de planning die in de ogen van Woonbedrijf onrealistisch is. Volgens Woonbedrijf start de montage van de prefab in het Plan van aanpak namelijk al op 20 februari 2015, terwijl het maken van de werktekeningen en de engineering van de prefab meer tijd vragen dan in de planning van [eiseres] is opgenomen.

Dit punt heeft [eiseres] gemotiveerd bestreden onder verwijzing naar de door haar bij het Plan van aanpak ingediende ‘overall planning’ (door [eiseres] overgelegd als productie 5B en door Woonbedrijf als productie 4). De betekenis van de verschillende kleurenbalkjes in het schema is onder aan het schema per kleur toegelicht. Volgens [eiseres] blijkt uit haar overall planning dat de montage van de prefab zich in de periode van februari tot en met juni 2015 (week 26) in de voorbereidende fase zou bevinden. Dat is af te leiden aan het doorzichtige/witte balkje en het in een tekstballoon toegevoegde bijschrift “enginering, tekenen en goedkeuring”. Vanaf juli 2015 (week 27) is in het schema het gele balkje getekend, dat ziet op de montage.

Woonbedrijf heeft daarop nog nader aangevoerd dat de door [eiseres] ingediende planning niet duidelijk was en niet was opgesteld in een gangbaar format, maar hierin volgt de voorzieningenrechter Woonbedrijf niet. In het als productie 5B bij dagvaarding overgelegde tijdsschema, in samenhang met de toelichting daaronder op de balkjes per kleur, kan bezwaarlijk iets anders gelezen worden dan hetgeen [eiseres] stelt, namelijk dat bij de prefab van 20 februari tot en met juni 2015 een voorbereidende fase is gepland. Er zouden dus, anders dan Woonbedrijf meende, vanaf 20 februari 2015 nog ruim vier maanden beschikbaar zijn voor het tekenen en engineeren van de prefab.

Woonbedrijf heeft geen specifieke eisen gesteld aan het format voor de in te dienen planning en heeft ook niet gesteld dat de inschrijvende partijen zulke eisen hadden moeten afleiden uit de aanbestedingsstukken. Daarin hadden de inschrijvers wat de voorzieningenrechter betreft vrijheid. Wel heeft Woonbedrijf geëist dat de inschrijvers hun gehele Plan van aanpak in maximaal vijf pagina’s A-4 formaat zouden moeten uiteenzetten. Daarnaast mochten (punt 16 Nota van inlichtingen) nog maximaal vijf A4-bladen met beeldmateriaal toegevoegd worden, waarbij een uitvoeringsplanning op grotere schaal/pagina aangeleverd zou mogen worden. Dit laatste heeft [eiseres] kennelijk gedaan, gezien het formaat van productie 5 van Woonbedrijf. Van een aanbesteder die, zoals Woonbedrijf, verwacht van inschrijvers dat zij uit de aard der zaak complexe informatie over de aanpak van een bouwproject in een hoogst beknopte vorm aanleveren, mag wel worden verlangd dat hij die informatie uiterst zorgvuldig analyseert om niets te missen. De voorzieningenrechter veroorlooft zich op te merken dat Woonbedrijf dat omgekeerd ook heeft verlangd van de inschrijvers, bijvoorbeeld ten aanzien van de door Woonbedrijf in de aanbestedingsstukken wel zeer beknopt verstrekte informatie omtrent het bouwverkeer.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het tweede punt onterecht tot een lagere waardering van het Plan van aanpak van [eiseres] geleid. Woonbedrijf heeft de planning op dit punt gewoon niet goed gelezen. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen niet meebrengen dat [eiseres] wordt afgerekend op hetgeen ook naar objectieve maatstaven als een foute lezing aan de zijde van Woonbedrijf mag worden gekwalificeerd. Tussenkomende partij [tussengekomen partij] heeft ten aanzien van dit punt geen argumenten aangevoerd die aan dit oordeel ten gunste van [eiseres] afdoen.

Als derde reden voor de lagere score heeft Woonbedrijf opgegeven dat [eiseres] de bouwroute heeft aangepast en een afvoerroute langs de spaceboxen heeft aangegeven, hetgeen voor Woonbedrijf onacceptabel is. Tot de aanbestedingsstukken behoort een situatietekening van de bouwplaats. Op deze tekening is het terrein getekend waarop de studentenflat komt te staan, alsmede de om dat terrein liggende wegen en de bestaande zogenaamde ‘spaceboxen’. Daarin worden studenten tijdelijk gehuisvest. Op één van de wegen naar het terrein toe is op de situatietekening een pijl getekend die gericht is naar de te bouwen studentenflat waarbij staat aangegeven ‘bouwverkeer’. In de gunningsvoorwaarden heeft Woonbedrijf als een van de aspecten waaraan in het plan van aanpak aandacht moet worden besteed genoemd de invloed op de omgeving en melding gemaakt van de spaceboxen.

[eiseres] heeft in de door haar overgelegde situatietekening, die duidelijk is gebaseerd op de situatietekening in de aanbestedingsstukken, bij de hiervoor bedoelde pijl die reeds door Woonbedrijf was ingetekend aangegeven ‘bouwverkeer aanvoer’. Aan de andere kant van het terrein waarop de studentenflat komt te staan heeft [eiseres] op de weg een (nieuwe) pijl getekend, waarbij is geschreven ‘bouwverkeer afvoer’. Die laatste door [eiseres] aangebrachte pijl voert bouwverkeer langs de spaceboxen. Met rode pijlen heeft [eiseres] tevens een alternatieve aan- en afvoerroute aangegeven.

De voorzieningenrechter ziet niet als probleem dat [eiseres] een alternatief heeft voorgesteld, waarin zij de door haar in haar primaire voorstel aangenomen aan- en afvoerroutes heeft omgekeerd. Het gaat mis bij haar primaire plan. Daarin strookt weliswaar de aanvoerroute met de wensen van Woonbedrijf, maar heeft [eiseres] een afvoerroute langs de spaceboxen aangegeven die Woonbedrijf in haar situatietekening niet had voorzien en die zij ook niet wenst, zulks in het bijzonder vanwege de door haar verlangde beperking van invloeden op de omgeving. Daarover is in paragraaf 4.1.2. van de Gunningsleidraad vermeld dat aandacht moet worden besteed aan de invloeden op de bewoonde spaceboxen.

[eiseres] heeft in haar Plan van aanpak wel in enige mate rekening gehouden met de bewoonde spaceboxen. Zij stelt daarin immers:

“In de bouwroute zal rekening worden gehouden met de locatie van de bewoonde spaceboxen, waarlangs de bouwweg staat gepland als afvoerroute. Het bouwverkeer dient hier stapvoets te rijden en buiten spitsuren. De bewoners zullen vooraf duidelijk worden geïnformeerd wanneer er veel transport wordt verwacht”.

Deze opmerking was voor Woonbedrijf onvoldoende om de negatieve effecten van de bouwroute langs de spaceboxen te compenseren.

Dat Woonbedrijf een plan voor het bouwverkeer dat de spaceboxen niet geheel ongemoeid laat, bij haar oordeel over de mate van zekerheid dat de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen lager waardeert, valt in het licht van de aanbestedingsstukken, de beoordelingsvrijheid die Woonbedrijf in deze aanbesteding toekomt en de marginale toetsingsruimte voor de voorzieningenrechter te billijken. De voorzieningenrechter kan de puntenaftrek vanwege de voorgestelde bouwroute niet aantasten.

Het vierde punt dat heeft bijgedragen aan de puntenaftrek is, dat [eiseres] te weinig vertrouwen heeft gegeven op de borging van de garantie op de integrale prefab gevel en dat daarnaast voor Woonbedrijf onduidelijk is hoe deze geëngineerd wordt en welke ketenpartners hierbij betrokken zijn. De Gunningsleidraad noemt in paragraaf 4.1.2. dat de inschrijvers bij het opstellen van het plan van aanpak aandacht moeten besteden aan (onder meer) het onderwerp dat Woonbedrijf graag garantie wil op de integrale gevel (prefab betonnen binnen- en buitenblad inclusief gevelpuien), waaraan wordt toegevoegd: hoe wordt dit gewaarborgd?

In onderdeel 9. van haar Plan van aanpak schrijft [eiseres]:“9. Waarborging garantie op de complete integrale gevel

Totaal garantie van [eiseres]

zal een totaal garantie geven voor zowel de bouwkundige als installatietechnische onderdelen van het complete gebouw volgens de omschreven garantie voorwaarden in het bestek. Onze afdeling Support zal alle garantie zaken volledig voor de opdrachtgever verzorgen.

Gecombineerde garantie van gevel en pui leverancier

Doordat we de leverancier van de gevel en de leverancier van de puien een alliantie laten vormengeven zij gezamenlijk één garantie voor de complete gevel. Deze garantie wordt een onderdeel van de door ons te geven totaal garantie.”

Anders dan Woonbedrijf, en in haar voetspoor [tussengekomen partij], acht de voorzieningenrechter de geciteerde passages uit het Plan van aanpak moeilijk anders uit te leggen dan dat [eiseres] zelf een totaalgarantie zal geven voor het complete gebouw, terwijl ook de leverancier van de gevel en de puien een gezamenlijke garantie zullen geven voor de complete gevel. Wie zonder mitsen en maren een garantie verstrekt kan kort zijn. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat als Woonbedrijf ook nog precies had willen weten hoe een en ander contractueel in elkaar gestoken zou worden, zij dat expliciet had kunnen vragen. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat het hem niet redelijk en billijk voorkomt om van [eiseres] gedetailleerde uitleg op dit punt te verlangen, als zij haar plannen voor het gehele werk in slechts vijf pagina’s A4 moet ontvouwen.

Het ontbreken van namen van ketenpartners is al onder het eerste punt in het nadeel van [eiseres] aan de orde verdisconteerd en behoort naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet nogmaals in aanmerking te worden genomen. Ten aanzien van de garanties heeft [eiseres] dus een terecht punt opgeworpen.

Uit het vorenstaande volgt dat de voorzieningenrechter twee van de vier argumenten van Woonbedrijf om tot puntenaftrek te komen (planning en garantie) niet valide acht. Twee andere redenen voor puntenaftrek (niet noemen ketenpartners en bouwroute) kan de voorzieningenrechter niet aantasten.

Vervolgens is de vraag of dat ertoe moet leiden dat [eiseres] hoger scoort dan [tussengekomen partij]. Dat is een lastig oordeel. De voorzieningenrechter moet bij de vraag of hij het door Woonbedrijf overgenomen oordeel van de beoordelingscommissie mag corrigeren onder ogen zien dat Woonbedrijf in deze private aanbesteding veel vrijheid heeft, dat de criteria bij de toekenning van 100, 80, 60, 40 of 20 punten een beoordelingsmarge geven, terwijl ook speelt dat de voorzieningenrechter de finesses van het project niet kent, de bijzondere deskundigheid mist om bouwplannen te beoordelen en moeilijk kan treden in de mate waarin bepaalde aspecten van een plan van aanpak voor Woonbedrijf gewicht in de schaal leggen. Hoe dan ook blijft deze studentenflat een project van Woonbedrijf en niet van de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter is zich bewust van de tijdsdruk die op het project staat. In de zomer van 2016 moet de studentenflat in bewoonbare staat zijn opgeleverd. Het is evident dat de bouw ten spoedigste moet beginnen, wil dat doel nog bereikt kunnen worden. Niet onaannemelijk is de juistheid van de stelling van Woonbedrijf dat zij het project zal afblazen of wijzigen als het niet mogelijk zal zijn om vanaf medio 2016 huurinkomsten uit de studentenflat te krijgen. Partijen hebben dus groot belang bij snelle duidelijkheid.

Zoals hiervoor (onder 4.12.) overwogen, acht de voorzieningenrechter zich niet vrij om, zoals [eiseres] subsidiair heeft gevorderd, de inschrijving van [eiseres] te laten beoordelen door een nieuw herbeoordelingsteam. Woonbedrijf had als private aanbesteder de vrijheid om zelf te bepalen wie zij de inschrijvingen zou laten beoordelen. De gevraagde herbeoordeling van (uitsluitend) de inschrijving van [eiseres] zou ook niet te verantwoorden zijn tegenover tussenkomende partij [tussengekomen partij] en ook niet tegenover de niet in dit geding betrokken drie andere inschrijvers, die ook op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid belang hebben bij een eerlijke aanbesteding. Zij zouden anders dan [eiseres] gebonden blijven aan de eerdere beoordeling door het oorspronkelijke beoordelingsteam. Daarbij komt nog dat eiseres [eiseres] geen indicatie heeft gegeven wie er in dat herbeoordelingsteam zouden moeten zitten. De gevraagde veroordeling van Woonbedrijf (op straffe van verbeurte van een forse dwangsom) zou, als deze in weerwil van de redenen voor afwijzing toch zou worden toegewezen, waarschijnlijk tot executiegeschillen leiden.

De meer subsidiair gevraagde hernieuwde inschrijving is ook geen begaanbare weg. Dat gaat te lang duren om het werk nog medio 2016 gereed te kunnen krijgen. In dit kort geding is al zoveel bekend geworden over de inschrijving van [eiseres] en (in mindere mate) van [tussengekomen partij], dat het erg moeilijk zou zijn om nog tot een eerlijke nieuwe aanbesteding te komen.

Het nog meer subsidiair gevorderde is te onbepaald om te kunnen worden toegewezen.

Resteert het primair gevorderde. In dat verband kan dit kort geding, alles afwegende, op een verantwoorde wijze worden afgedaan. De score van [tussengekomen partij] staat niet ter discussie. Zij heeft, na weging, een totaalscore van 93,00 gehaald. Dat betekent dat, wil [eiseres] de winnende inschrijving van [tussengekomen partij] kunnen passeren, haar Plan van aanpak moet worden opgewaardeerd naar 100 punten. Aan 80 punten heeft zij dan niet genoeg. In de termen van de Gunningsleidraad: de voorzieningenrechter zal dan aannemelijk moeten achten dat Woonbedrijf “met een grote mate van zekerheid mag verwachten dat de uitvoering van de opdracht soepel zal verlopen en dat de opleverdatum gehaald wordt”. Tot dat oordeel kan de voorzieningenrechter al niet komen omdat twee van de vier punten die Woonbedrijf reden hebben gegeven tot puntenaftrek niet zijn aan te tasten. Het is aannemelijk dat dit gegeven Woonbedrijf blijft legitimeren om niet de vereiste hoogste graad van vertrouwen aan het Plan van aanpak van [eiseres] toe te kennen.

De conclusie is dat de voorzieningenrechter niet aan toewijzing van het primair gevorderde (intrekking voorlopige gunningsbeslissing aan [tussengekomen partij] en alsnog gunning aan [eiseres]) kan toekomen.

De vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Woonbedrijf en tussenkomende partij [tussengekomen partij] worden in het gelijk gesteld.

[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Woonbedrijf en [tussengekomen partij] als volgt begroot:

- Ten aanzien van Woonbedrijf: griffierecht € 613,-- en salaris advocaat volgens liquidatietarief € 816,--, derhalve in totaal: € 1.429,--

- Ten aanzien van [tussengekomen partij] in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst: griffierecht € 613,-- en salaris advocaat volgens liquidatietarief € 1.224,-- en dus in totaal € 1.837,--.

Woonbedrijf en [tussengekomen partij] hebben hun vorderingen ten aanzien van wettelijke rente en nakosten niet gelijkluidend geformuleerd. Omwille van de eenvoud heeft de voorzieningenrechter de veroordelingen terzake gelijk getrokken.

De voorzieningenrechter:

wijst al het door [eiseres] gevorderde af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot op heden begroot aan de zijde van Woonbedrijf op € 1.429,-- en aan de zijde van [tussengekomen partij] op € 1.837,--, telkens vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis en telkens vermeerderd met de nakosten van € 131,-- zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,-- in geval van betekening, indien [eiseres] de proceskosten niet binnen 14 dagen na de uitspraakdatum van dit vonnis heeft voldaan aan Woonbedrijf respectievelijk [tussengekomen partij];

verklaart de veroordelingen terzake van de proceskosten, rente en nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2015.