Rb. Amsterdam, 30-09-2015, nr. KG ZA 15-1003

Voor de aanvang ter terechtzitting van 11 september 2015 is de behandeling van deze zaak verplaatst naar 16 september 2015.

Voorafgaand aan de behandeling van deze zaak ter terechtzitting heeft GOM een verzoek tot tussenkomst, althans voeging, ingediend. ISS en SVB hebben tegen de tussenkomst geen bezwaar gemaakt en GOM heeft een eigen belang bij de uitkomst van onderhavige procedure. GOM is derhalve toegelaten als tussenkomende partij. Voor de tussenkomst acht de voorzieningenrechter het niet vereist dat GOM een eigen vordering indient. De door GOM in haar verzoek onder 2 vermelde voorwaardelijk ingediende vordering zal dan ook als niet ingediend worden beschouwd. Vervolgens heeft ISS gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. SVB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. GOM heeft eveneens geconcludeerd tot afwijzing van de door ISS gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht en ISS en GOM hebben daarnaast producties in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de zijde van ISS: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] met mr. S. de Kruijff (kantoorgenoot van mr. Vogel),

aan de zijde van SVB: [naam 4] met mr. Verberne en zijn kantoorgenoot mr. M.J. de Meij,

aan de zijde van GOM: [naam 5] , [naam 6] met mr. Heemskerk en haar kantoorgenoot mr. C.M.C. Wagemakers.

SVB heeft een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de uitvoering van schoonmaakwerkzaamheden, gevelreiniging en glasbewassing voor al haar (11) locaties. Op 23 april 2015 is het Beschrijvend document beschikbaar gesteld.

Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. De aanbesteding betreft een elektronische aanbesteding. Dit betekent dat de aanbestedingsprocedure zoveel mogelijk wordt uitgevoerd met behulp van elektronische instrumenten via TenderNed.

Uit het Beschrijvend document volgt dat de opdracht van SVB is verdeeld over vier percelen:de regio Noordoost (Groningen, Deventer en Nijmegen), de regio Noordwest (Zaandam en Amstelveen), de regio Midden (Leiden en Utrecht (2 locaties)) en regio Zuid (Rotterdam, Breda en Roermond). De waarde van de totale opdracht is circa € 1,5 miljoen.

Het gunningscriterium voor alle hiervoor genoemde percelen is de economisch meest voordelig inschrijving (emvi). De subgunningscriteria bestaan uit kwaliteit (96 punten) en prijs (64 punten).

Eén van de onderdelen van de (digitale) inschrijving betrof per perceel het invullen van een Prijzenblad van SVB vormgegeven in een Excel-bestand (hierna het Prijzenblad), opgenomen als bijlage G bij het Beschrijvend document. Met het Prijzenblad wordt het (sub)gunningscriterium prijs getoetst.

In onderdeel 5.6.3 Subgunningscriterium Prijs, voor ieder Perceel van het Beschrijvend document staat voor zover van belang het volgende:

(…) De in Excel Bijlage G (prijzenblad) door Inschrijver in te vullen tarieven dienen in euro´s te zijn, met maximaal 2 cijfers achter de komma, exclusief btw. Zie ook paragraaf 3.28 en paragraaf 3.29. In het prijzenblad zijn de in te vullen velden voor de tarieven voorzien van een waarschuwing dat maximaal 2 cijfers achter de komma ingevoerd mogen worden. In deze Excel Bijlage G (prijzenblad) mogen geen toevoegingen of wijzigingen worden aangebracht, op straffe van uitsluiting. (…)

A) Invulinstructie Excel Bijlage G (prijzenblad)

Voor ieder perceel is er een apart Excel bestand Bijlage G (prijzenblad). Hierin is voor elke locatie in dat Perceel een apart tabblad, en er is een tabblad “Totaal Perceel” voor de totaaltelling van dat Perceel. In elk tabblad dient de Inschrijver in Excel Bijlage G (prijzenblad) alleen de geel gemarkeerde velden in te vullen. (…)

De onder 2.6 onder A genoemde geel gemarkeerde velden betreffen de voor alle Prijzenbladen door de inschrijver per onderdeel op te geven” Tarieven per 100m2 per maand” dan wel ” Tarieven per beurt”. Zodra deze tarieven zijn ingevuld in de gele velden rekent het Excel bestand van SVB de totale kosten per onderdeel en per jaar uit, alsmede de totaal telling van de kosten voor de betreffende locatie en tot slot voor het betreffende perceel. Daarnaast rekent het Excel bestand ook automatisch een verhoudingsgetal uit tussen de totaalkosten voor schoonmaakwerkzaamheden per jaar en de gevelglasbewassing en gevelreiniging. Als voorbeeld volgt hierna het Prijzenblad voor de locatie Utrecht Eendrachtlaan:

ISS heeft ingeschreven op alle vier de percelen. In totaal hebben acht inschrijvers op de percelen 3 en 4 ingeschreven.

Bij (deels) gelijkluidende brieven van 28 juli 2015 heeft SVB aan ISS meegedeeld dat zij voornemens is de percelen 3 en 4 niet aan haar, maar aan GOM te gunnen. In de brieven staat voor zover van belang het volgende:

(…)

Acht inschrijvers hebben voor dit Perceel een inschrijving ingediend:

(…)

Het beoordelingsteam heeft geconstateerd dat vijf van de acht inschrijvingen voldoen aan de eisen en criteria (stap 1 tot en met 4), zoals genoemd in het Beschrijvend document namelijk:

stap 1. inschrijvingseisen;

stap 2. uitsluitingsgronden;

stap 3. geschiktheidseisen;

stap 4. conformiteit aan het programma van eisen

Uw inschrijving voldoet niet aan één of meer eisen en criteria (stap 1 tot en met 4), zoals genoemd in het Beschrijvend document.

Uw inschrijving voldoet namelijk niet aan het gestelde in paragraaf 5.6.3 van het Beschrijvend document, waarin onder meer het volgende is weergegeven:

(…)

De SVB heeft geconstateerd dat in het door Inschrijver ingevulde prijzenblad;

(…) (hierin worden in de twee brieven respectievelijk de locaties van perceel 3 en de locaties van perceel 4 genoemd, VZR)

een tarief met meer dan 2 cijfers achter de komma is ingevuld. Bij het narekenen van de door Inschrijver ingevulde tarieven zoals weergegeven op het door Inschrijver ingevulde en ondertekende prijzenblad, ontstaan er daardoor verschillen in totaaltellingen ten opzichte van het door Inschrijver ondertekende prijzenblad. Hierdoor is er voor de SVB onduidelijkheid over wat het totaal kosten per jaar voor dit perceel van inschrijver is. Aangezien in het door SVB verstrekte prijzenblad Bijlage G niet meer dan 2 cijfers achter de komma ingevuld konden worden, heeft Inschrijver kennelijk toevoegingen en/of wijzigingen in het prijzenblad aangebracht. Dit leidt blijkens paragraaf 5.6.3 van het Beschrijvend document tot uitsluiting.

De aanbestedingsrechtelijke beginselen verzetten zich ertegen dat ISS (…) door de SVB in de gelegenheid wordt gesteld haar inschrijving aan te vullen of te wijzigen. ISS (…) is daarom voor (…) (hier wordt in de brieven het desbetreffende perceel genoemd, VZR) uitgesloten van verdere beoordeling. (…)

Bij e-mail van 12 augustus 2015 heeft ISS bij SVB bezwaar gemaakt tegen haar uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.

Bij e-mail van 13 augustus 2015 heeft SVB de bezwaren aan de zijde van ISS van de hand gewezen.

ISS vordert samengevat - primair SVB te bevelen haar inschrijvingen voor de percelen 3 en 4 alsnog in behandeling te nemen en tot een (her)beoordeling van deze inschrijvingen over te gaan, althans SVB te bevelen ISS in de gelegenheid te stellen de tarieven in de Prijzenbladen voor voornoemde percelen te beperken tot 2 decimalen achter de komma en deze alsnog in te dienen en deze inschrijvingen alsnog te beoordelen. ISS vordert daarnaast SVB te verbieden om tussentijds, voordat een (her)beoordeling heeft plaatsgevonden, uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 28 juli 2015 en SVB te verbieden de opdracht voor de percelen 3 en 4 aan een ander dan ISS te gunnen als blijkt dat ISS de economisch meest voordelige inschrijving heeft geboden en, als blijkt dat ISS niet geldig heeft ingeschreven of niet de laagste prijs heeft geboden, SVB te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing totdat ISS schriftelijk daarover is geïnformeerd met inachtneming van een nieuwe “Alcatel-termijn”. Subsidiair vordert ISS een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht. Al het voorgaande op straffe van een dwangsom. ISS vordert tot slot SVB te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de wettelijke rente.

ISS stelt hiertoe het volgende.

SVB heeft haar inschrijvingen op de percelen 3 en 4 ten onrechte uitgesloten. ISS heeft immers primair geen toevoegingen of wijzigingen aangebracht in de Prijzenbladen voor de percelen 3 en 4. Achteraf is gebleken dat het Prijzenblad van SVB heeft gerekend met meer dan 2 cijfers achter de komma, zonder dat dit kenbaar was voor ISS. Achterliggende oorzaak is een beveiligingsgebrek in het Prijzenblad van SVB dan wel een omissie aan de zijde van ISS met zeer beperkte gevolgen. ISS heeft de tarieven conform paragraaf 5.6.3 van het Beschrijvend document ingevuld met 2 cijfers achter de komma. Het bestand van SVB is echter gaan rekenen met de volledig gekopieerde gegevens (met meer dan 2 cijfers achter de komma) zonder dat dat voor ISS zichtbaar was. Het op deze wijze plakken van cijfers uit een calculatiebestand is een normale en gangbare methode. Het Prijzenblad heeft echter geen foutmelding gegeven. Er is geen sprake geweest van manipulatie. De sanctie van uitsluiten geldt niet. Mocht de fout aan ISS toe te rekenen zijn, dan brengt het evenredigheidsbeginsel blijkens recente jurisprudentie (onder andere Gerechtshof Den Haag 23 juni 2015 ECLI:NL:GHDHA:2015:1588) met zich mee dat ISS toch niet mag worden uitgesloten. Subsidiair geldt dat als SVB de aanbieding van ISS als tegenstrijdig heeft opgevat ISS in de gelegenheid moet worden gesteld om over te gaan tot verduidelijking van haar inschrijving. Paragraaf 5.1 van het Beschrijvend document biedt deze mogelijkheid. Dit herstel leidt niet tot een wijziging van de inschrijving. Alleen de optelsommen dienen opnieuw te worden gemaakt. De beginselen van het aanbestedingsrecht komen hiermee niet in het geding. Deze mogelijkheid van herstel bestaat ook op grond van de jurisprudentie.

SVB voert verweer en GOM verzet zich tegen toewijzing van de vorderingen van ISS.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang van ISS vloeit voort uit de aard van haar vorderingen en is overigens door SVB en GOM ook niet bestreden.

Het geschil is beperkt tot de aanbesteding van perceel 3 en 4 en spitst zich toe op de vragen of SVB de inschrijvingen voor de percelen 3 en 4 ten onrechte heeft uitgesloten voor de verdere procedure en of ISS weer moet worden toegelaten tot de procedure en in de gelegenheid moet worden gesteld haar fout te herstellen of haar inschrijving te verduidelijken.

Gebleken is dat ISS haar in te vullen tarieven vanuit haar eigen Excel rekenbestand heeft gekopieerd en als getalswaarde in het Prijzenblad van SVB, dat eveneens een Excel rekenbestand betreft, heeft geplakt. Zichtbaar in de geel gemarkeerde velden waren tarieven met 2 cijfers achter de komma. Ook in het Excel bestand van ISS waren tarieven met 2 cijfers achter de komma zichtbaar. De opmaak van het Excel bestand van ISS was echter automatisch gegenereerd op 2 cellen. De werkelijke achterliggende tarieven bestonden uit meer dan 2 cijfers achter de komma en waren, zowel in het Excel bestand van ISS als in het Prijzenblad, bovenin zichtbaar als men op het in een geel gemarkeerd veld ingevulde tarief met 2 cijfers achter de komma klikte. Het Excel bestand van SVB is met deze achterliggende tarieven van meer cijfers achter de komma gaan rekenen. Het Excel bestand van SVB heeft geen foutmelding gegeven.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat ISS met voornoemde wijze van inschrijven een wijziging heeft aangebracht in het Prijzenblad van SVB.

Aannemelijk is immers dat de opmaak en eigenschappen van het Excel bestand van ISS, waarin de tarieven meer dan twee cijfers achter de komma hadden maar slechts twee cijfers achter de komma zichtbaar waren, als gevolg van het kopiëren ook in het Excel bestand van SVB zijn terechtgekomen en de eigenschappen (formules) van dit bestand heeft overschreven en derhalve gewijzigd. Hoewel zichtbaar slechts tarieven met 2 cijfers achter de komma waren ingevoerd had dit tot gevolg dat tarieven van ISS met meer cijfers achter de komma in het Excel bestand van SVB zijn gevoegd en het bestand met deze tarieven is gaan rekenen. Hierdoor zijn tussen de inschrijving van ISS en een controleberekening van SVB achteraf minimale verschillen in de totaaltellingen ontstaan. Het ging volgens ISS om een verschil van € 0,05 en € 0,07 in de totaalprijs.

Aangenomen kan worden dat deze wijziging aan de zijde van ISS onbedoeld is geweest en hooguit kan worden gezegd dat onzorgvuldig of onoplettend is gehandeld. Dit maakt echter niet dat geen sprake is van een wijziging zoals is bedoeld paragraaf 5.6.3 van het Beschrijvend document die tot uitsluiting moet leiden. Nu reeds hierom sprake is van rechtsgeldige uitsluiting, die in de brief van SVB aan ISS kenbaar is gemaakt (zie bij de feiten onder 2.9), behoeven de overige gronden op grond waarvan, zoals SVB stelt, de inschrijving vanwege overtreding van voormelde paragraaf 5.6.3 moest worden uitgesloten (zoals bijvoorbeeld het niet voldoen aan inschrijvingseis 18 van het Beschrijvend document) geen verdere bespreking meer.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen de verplichting heeft om de door hemzelf vastgelegde criteria nauwgezet in acht te nemen. Dit betekent dat SVB op grond van paragraaf 5.6.3 van het Beschrijvend document gehouden is ISS van de procedure uit te sluiten.

ISS stelt zich echter op standpunt dat ook in geval het handelen van ISS als een wijziging wordt aangemerkt en het in paragraaf 5.6.3. van het Beschrijvend document genoemde Knock-out criterium zou gelden, geen uitsluiting mag plaatsvinden. ISS wijst erop dat in dat geval de wijziging slechts uiterst geringe gevolgen heeft gehad (een verschil in totaalprijs van € 0,05 respectievelijk € 0,07). ISS beroept zich op het evenredigheidsbeginsel dat inhoudt dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan. In de door ISS genoemde uitspraak van het Gerechtshof

Den Haag (zie onder 3.2) is overwogen dat dit evenredigheidsbeginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure en ertoe kan leiden dat uitsluiting disproportioneel is.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het uitsluiten van ISS niet disproportioneel is. De aanleiding voor de uitsluiting moet immers geheel aan ISS zelf worden toegerekend, hoe ongunstig dit ook voor haar is. SVB treft hierin als aanbestedende dienst geen enkel verwijt. Dat het waarschuwingssysteem niet werkte is - naar moet worden aangenomen - veroorzaakt doordat de eigenschappen van het Prijzenblad (de formules) zijn overschreven door de eigenschappen van het ingekopieerde bestand van ISS. Voorts moet het voor een normaal oplettend en redelijk geinformeerde inschrijver duidelijk zijn geweest dat de aanbestedende dienst onregelmatigheden in het Prijzenblad streng zou sanctioneren. Het was voor SVB kennelijk van groot belang dat de tarieven daadwerkelijk met slechts 2 cijfers achter de komma werden ingevuld en zij heeft dit in de aanbestedingsdocumenten duidelijk kenbaar gemaakt. Hoewel de wijziging uiteindelijk slechts geringe gevolgen heeft gehad, heeft er wel een wijziging van de eigenschappen van het Prijzenblad plaatsgevonden. Dat de beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en transparantie in het geding kunnen komen als de inschrijvingen van ISS alsnog in de beoordeling zouden worden betrokken is derhalve niet onaannemelijk te achten.

De conclusie is dat SVB ISS heeft kunnen uitsluiten van de aanbestedingsprocedure en niet gehouden is haar weer toe te laten. De vorderingen van ISS zullen dan ook worden afgewezen. De overige verweren behoeven geen bespreking meer.

ISS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten worden zowel aan de zijde van SVB als aan de zijde van GOM begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.429,00

Aan de zijde van GOM worden daar zoals verzocht de wettelijke rente en nakosten, inclusief wettelijke rente aan toegevoegd.

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt ISS in de proceskosten, aan de zijde van SVB tot op heden begroot op € 1.429,00,

veroordeelt ISS in de proceskosten, aan de zijde van GOM tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt ISS in de aan de zijde van GOM na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, alles

te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2015.1.