Rb. Rotterdam, 15-02-2016, nr. C/10/492864 / KG ZA 16-36

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Gemeente Rotterdam heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht ‘Goudse Rijweg /Vlietlaan, Herinrichting’.Op de aanbesteding is het ARW 2012 (Aanbestedingsreglement Werken) van toepassing. Gunningscriterium is laagste prijs.

De inschrijving op de aanbesteding wordt geregeld in het bestek met nummer1-012-15 (hierna: het bestek). Het bestek luidt, voor zover van belang, als volgt.

“(…)

Procedure

De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, van 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken leveringen en diensten.

De Europese openbare aanbestedingsprocedure vindt plaats met toepassing van hoofdstuk 2 het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012).

(…)

Inschrijving

1. Verwezen wordt naar artikel 2.15 en 2.16 van het ARW 2012, en naar artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2010).

2. De inschrijving dient uiterlijk op het tijdstip van aanbesteding via het aanbestedingsplatform te zijn ingediend. Zie hiervoor de instructies op het aanbestedingsplatform. De inschrijver draagt het risico voor tijdige en volledige indiening van zijn inschrijving.

Alle voor de inschrijving benodigde stukken dienen digitaal op het aanbestedingsplatform te worden ingediend, rechtsgeldig ondertekend en gescand als PDF.

3. De inschrijving dient te geschieden met gebruikmaking van het inschrijvingsbiljet dat bij het bestek is gevoegd.

De gegevens die door de inschrijver bij de inschrijving moeten worden ingediend om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk als bedoeld in artikel 2.5 tot en met 2.10 van het ARW 2012 zijn, naast het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat:

(…)

In de begeleidende brief bij het bestek is bepaald dat de inschrijving uiterlijk op 18 november vóór 11.00 dient te worden ingediend op het aanbestedingsplatform, zoals omschreven in het bestek.

Op 12 oktober 2015 is in aansluiting op het bestek een Nota van Inlichtingen gepubliceerd.

Op 10 november 2015 is een tweede Nota van Inlichtingen in aansluiting op het bestek en de Nota van Inlichtingen van 12 oktober 2015 gepubliceerd. In deze tweede Nota van Inlichtingen is onder meer gewijzigd:

“(…)

Bestekposten gewijzigd conform bijlage Wijzigingen. Correctie betreffende de bedragen (staartposten) in de inschrijvingsstaat: Bestekspostnummer 960030 “Bijdrage VISI-systematiek (0,15%)” vervalt en is als zodanig verwerkt in de inschrijvingsstaat-herzien.

(…)

B. Betreffende de inschrijvingsstaat:

De in uw bezit zijnde inschrijvingsstaat is vervallen. Bij de inschrijving dient u gebruik te maken van de bij deze nota van inlichtingen gevoegde inschrijvingsstaat-herzien.

(…)”

Op 18 november 2015 is een derde Nota van Inlichtingen gepubliceerd in aansluiting op het bestek, de Nota van Inlichtingen van 12 oktober 2015 en de Nota van Inlichtingen van d.d. 10 november 2015. In deze derde Nota van Inlichtingen is onder meer gewijzigd:

“(…)

Deel 2.2 NADERE OMSCHRIJVING

Bestekposten gewijzigd conform bijlage Wijzigingen.

In de Nota van Inlichtingen d.d. 10 november 2015, bijlage wijzigingen, is abusievelijk bestekpost 950060 komen te vervallen. Bestekpost 950060 bestaat niet in bestek 1-012-15, deze wijziging dient als niet gedaan te worden beschouwd.

(…)

De in uw bezit zijnde inschrijvingsstaat-herzien is vervallen. Bij de inschrijving dient u gebruik te maken van de bij deze nota van inlichtingen gevoegde inschrijvingsstaat-Herzien 2.

(…)”

KWS heeft zich ingeschreven als gegadigde voor de aanbesteding.Naast KWS hebben [persoon1] , [persoon2] en 5 andere bedrijven, waaronder [bedrijf] (hierna: [bedrijf2] ) zich ingeschreven.

Op 21 december 2015 heeft Gemeente Rotterdam bij brief aan KWS bericht dat haar inschrijving ongeldig was verklaard. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘(…)

Naar aanleiding van de op 2 december 2015 gehouden aanbesteding met betrekking tot het

verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het herinrichten van de Goudse Rijweg-Vlietlaan in de gemeente Rotterdam, overeenkomstig bestek nr. 1-012-15, en de EU-publicatie op TED met kenmerk 2015/S 197-355905 van 10 oktober 2015, delen wij u mede dat de opdrachtgever, op grond van het gunningcriterium de laagste geldige inschrijving, voornemens is het werk te gunnen aan [bedrijf] . te Geldermalsen.

De door u bij inschrijving ingediende inschrijvingsstaat is niet opgesteld conform het bestek

en/of de bij de 3e nota van Inlichtingen van d.d. 18 november 2015 gevoegde

“inschrijvingsstaat-herzien 2e versie”. Het betreft de volgende discrepanties:

- in uw inschrijvingsstaat is bestekpost 145920 opgenomen. Bestekpost 145920 is

vervallen in de 3e Nota van Inlichtingen, en was niet opgenomen in de bij de 3e nota

gevoegde Inschrijvingsstaat-Herzien versie 2;

Artikel 01.01.02 lid 02 van de RAW Standaard 2010 en artikel 2.22.1 van het

Aanbestedingsreglement voor Werken 2012 in acht genomen, is uw inschrijving ongeldig.

(…)”

3. Het geschil

KWS vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

Primair

Gemeente Rotterdam te gebieden de opdracht te gunnen aan KWS, althans te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan KWS,

Subsidiair

Gemeente Rotterdam te verbieden de opdracht te gunnen aan [bedrijf2] of enig ander en te gebieden KWS de mogelijkheid tot herstel te bieden van haar inschrijving en tot herbeoordeling over te gaan,

Meer subsidiair

Gemeente Rotterdam te verbieden de opdracht te gunnen aan [bedrijf2] of enig ander en tot herbeoordeling over te gaan, zulks met inachtneming van het te wijzen vonnis,

Uiterst subsidiair:

Gemeente Rotterdam te verbieden de opdracht te gunnen aan [bedrijf2] of enig ander en te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en voor zover Gemeente Rotterdam de opdracht in de markt wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden,

Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair

Alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per gebod en verbod, en met

veroordeling van Gemeente Rotterdam in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis.

KWS heeft de schending van beginselen van het aanbestedingsrecht aan haar vordering ten grondslag gelegd. Zij stelt hiertoe het volgende.

Van de inschrijvers die geldig hebben ingeschreven heeft KWS de laagste prijs ingediend. KWS heeft per abuis de bestekspost 145920 niet verwijderd. Het gaat om een kleine post die ten onrechte in de inschrijfstaat is blijven staan. Reeds zonder herstel van de inschrijfstaat heeft de omissie geen gevolgen voor Gemeente Rotterdam in het kader van de vergelijkbaarheid van de inschrijvingen. In elk geval is sprake van een omissie waarvan Gemeente Rotterdam verplicht is om KWS de mogelijkheid te bieden tot herstel over te gaan. Gemeente Rotterdam is hiertoe gerechtigd op grond van het Slovensko arrest en het Manova arrest van het Hof van Justitie van de EU. Het betreft een kennelijke materiële fout. Na herstel wijzigt de inschrijving inhoudelijk niet. De post die thans teveel staat genoemd, zal te zijner tijd toch niet worden gefactureerd. Herstel is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en tast de concurrentie tussen inschrijvers in deze situatie niet aan. Gelet op de geringe omvang van de omissie is Gemeente Rotterdam ook op grond van het proportionaliteitsbeginsel gehouden KWS de mogelijkheid tot herstel te bieden.

Gemeente Rotterdam voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang vloeit reeds voort uit de aard van de vorderingen.

De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormt geen doel op zich, maar moet worden begrepen in het licht van de doelstellingen die met dat beginsel worden nagestreefd.

Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting verzetten zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht.

Gegevens van de inschrijvingen kunnen echter in uitzonderlijke gevallen gericht worden verbeterd of aangevuld, wanneer deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10/SAG).

Tussen partijen staat vast dat in de inschrijfstaat van KWS één post teveel staat. Het betreft een post die in de eerdere versie van de inschrijfstaat nog was opgenomen, maar in de tweede herziene versie van de inschrijfstaat is komen te vervallen.

De vraag die in dit geding moet worden beantwoord is of de inschrijving van KWS in deze situatie wegens strijd met artikel 01.01.02 RAW als ongeldig terzijde moest worden gelegd of dat sprake was van een fout die of gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel.

Gemeente Rotterdam stelt dat KWS niet besteksconform heeft ingeschreven, omdat KWS, gelet op de post 145920 die in de inschrijfstaat is blijven staan, niet heeft ingeschreven conform de tweede herziene inschrijvingsstaat. KWS beroept zich erop dat in wezen geen sprake is van een andere inschrijving, omdat voor Gemeente Rotterdam volkomen duidelijk was wat KWS wenste aan te bieden.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het RAW dwingend voorschrijft dat de aanneemsom in een inschrijfstaat moeten worden ontleed in losse posten. Schuiven met posten over besteksposten is niet toegestaan. Wijziging van posten nadat een inschrijving is ingediend is ook niet toegestaan.

In het onderhavige geval zijn alle verplichte inschrijfposten op juiste wijze ingevuld. Slechts één door Gemeente Rotterdam geschrapte post is teveel in de staat blijven staan, terwijl de inschrijfstaat in totaal vele honderden bestekposten omvat (schatting voorzieningenrechter gelet op ca. 250 pagina’s ‘nadere beschrijving’ in het bestek).

Strikte uitleg van artikel 01.01.02 RAW lijkt in deze situatie met zich te brengen dat sprake is van een ongeldige inschrijving, maar in het onderhavige geval is evident sprake van een

een post die per abuis ten onrechte is opgenomen, terwijl verwijdering van die post in werkelijkheid de inschrijving van KWS niet wijzigt.

De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat zich een uitzonderlijke situatie voordoet en sprake is van een kennelijke materiële fout die zich leent voor herstel. Dat de RAW-systematiek van toepassing is, is in dit oordeel meegewogen.

Ter toelichting wordt het volgende overwogen.

Vaststaat dat de post 145920 ‘inmeten, verwerken en aanleveren revisiegegevens’ volgens de derde Nota van Inlichtingen in de tweede herziene versie van de Inschrijfstaat is komen te vervallen.Het betreft een regel in de inschrijfstaat waarvoor dus ook niet langer een prijs moest worden opgegeven. Het gaat daarom om een post waarvoor Gemeente Rotterdam naar mag worden aangenomen in de praktijk geen opdracht zal geven en waarvoor KWS ook geen kosten in rekening zal brengen.

Voor Gemeente Rotterdam was gelet op de inhoud van de ingediende inschrijvingsstaat volkomen duidelijk wat KWS wenste aan te bieden. De inschrijfstaat bevatte alle gegevens om haar te kunnen beoordelen.

Ook voor ieder ander dan Gemeente Rotterdam, zoals voor de overige inschrijvers, kan volstrekt duidelijk worden geacht wat het werkelijke aanbod van KWS inhield en dat het per abuis niet verwijderen van een post uit een eerdere versie van de inschrijfstaat in het onderhavige geval een kenbare vergissing was die voor herstel vatbaar kan worden geacht.

Objectief kan worden vastgesteld dat verwijdering van voornoemde post uit de inschrijving van KWS geen werkelijke wijziging van de inschrijving betekent. Er is geen sprake van een wijziging op grond van gegevens of informatie die bij de inschrijver bekend is geworden na het einde van de inschrijvingstermijn. Er hoeven geen gegevens te worden toegevoegd of gewijzigd. Er is geen sprake van een situatie waarin het gaat om een bij de inschrijving ontbrekend stuk of ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting.

Herstel van het gebrek levert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen strijd op met gelijkheidsbeginsel en is gelet op het proportionaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim moet staan, naar het oordeel van de voorzieningenrechter de enige juiste uitkomst van dit kort geding.

Anders dan Gemeente Rotterdam betoogt betekent het feit dat met betrekking tot de onderhavige post herstel mogelijk wordt geacht niet dat inschrijvers naar believen bestekposten kunnen toevoegen. Het gaat hier om het opgenomen houden van één enkele in een laat stadium geschrapte bestekpost. Het ongevraagd toevoegen van bestekposten is van geheel andere orde.

Ook het argument dat op grond van het ARW 2012 en de standaard RAW 2010 het risico van het niet goed verwerken van de inschrijving bij de inschrijver ligt, en wanneer op dat uitgangspunt uitzonderingen worden gemaakt, Gemeente Rotterdam bij iedere aanbesteding zich moet afvragen welke wijziging moeten worden toegestaan, overtuigt niet.

Het betreft hier een uitzonderlijke situatie. KWS was niet verplicht letterlijk de inschrijvingsstaat Herzien 2 te hanteren (aldus ook Gemeente Rotterdam, pleitaantekeningen onder 11), maar wel een inschrijvingsstaat “geheel overeenkomstig” de in de aanbestedingsdocumenten gevoegde inschrijvingsstaat. Dat Gemeente Rotterdam zich bij iedere aanbesteding moet afvragen welke mogelijkheid tot herstel geboden moet worden is een lot van de aanbestedende dienst.

Dat KWS van de geldige inschrijvingen met de laagste prijs heeft ingeschreven is voor de beoordeling niet relevant.

Gemeente Rotterdam zal daarom aan KWS de mogelijkheid tot herstel moeten bieden door middel van een gericht verzoek aan KWS om tot herstel van de inschrijving over te gaan op het aan de orde zijnde punt, de post 145920 ‘inmeten, verwerken en aanleveren revisiegegevens’, zodat KWS gericht tot verbetering over kan gaan.

Gemeente Rotterdam moet zich bij het bieden van herstel houden aan de in het SAG-arrest (HvJ EU van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C 599/10) ontwikkelde criteria, wat onder meer betekent dat zij het verzoek tot herstel in beginsel op vergelijkbare manier moet richten aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren.

Het vorenstaande betekent dat, naast de vordering die ziet op het bieden van een herstelmogelijkheid, slechts het gevorderde verbod om de opdracht thans definitief te gunnen aan [bedrijf2] toewijsbaar is. Het overigens gevorderde zal worden afgewezen.

In het dictum zal worden bepaald dat Gemeente Rotterdam gehouden is de inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren als KWS de mogelijkheid te bieden tot herstel van de inschrijvingstaat over te gaan.

Voor het opleggen van een dwangsom is geen reden, nu aangenomen mag worden dat Gemeente Rotterdam overeenkomstig dit vonnis zal handelen.

Gemeente Rotterdam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KWS worden begroot op:

- dagvaarding € 77,75

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.512,75

Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat KWS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat de wettelijke rente over de in de proceskosten begrepen nakosten niet toewijsbaar is, omdat thans niet geheel bekend is vanaf welke datum de nakosten gemaakt zullen worden, zodat de verzuimdatum niet goed kan worden bepaald.

De voorzieningenrechter

verbiedt de opdracht definitief te gunnen aan [bedrijf2] of enig ander totdat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat Gemeente Rotterdam tot herbeoordeling dient over te gaan, nadat zij KWS en overige inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren als KWS de mogelijkheid tot herstel heeft geboden;

veroordeelt Gemeente Rotterdam in de proceskosten, aan de zijde van KWS tot op heden begroot op € 1.512,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2016.

1634/676