HR, 22-04-2022, nr. 20/04199

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.1-2.54 van de beschikking van de OK van 17 september 2020:1.

Esperaza Holding B.V. (hierna: Esperaza) is een Nederlandse houdstermaatschappij. Het bestuur van Esperaza bestaat uit twee bestuurders A, te weten [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), beiden wonende te Angola, en een bestuurder B, [verzoeker 2] (hierna: [verzoeker 2]). Sociedade Nacional De Combustíveis de Angola - Sonangol E.P. (hierna: Sonangol) houdt 60% van de aandelen in Esperaza (de aandelen A), Exem Energy B.V. (hierna: Exem) houdt 40% van de aandelen in Esperaza (de aandelen B).

Artikel 9.2 van de statuten van Esperaza (laatstelijk gewijzigd op 5 november 2015) bepaalt dat bestuurders A worden benoemd door de vergadering van houders van aandelen A en bestuurders B door de vergadering van houders van aandelen B. De vennootschap wordt vertegenwoordigd door het bestuur en daarnaast komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts toe aan één bestuurder A en één bestuurder B, gezamenlijk handelend (art. 11.1).

Sonangol staat aan het hoofd van de Sonangol groep, het Angolese staatsbedrijf dat toezicht houdt op de olie- en aardgasproductie in Angola. Van 2 juni 2016 tot 15 november 2017 was Isabel dos Santos (hierna: Dos Santos) Chairwoman of the Board of Directors van Sonangol. Dos Santos is de dochter van Jose Eduardo dos Santos, president van Angola van 10 september 1979 tot 26 september 2017. Sindika Dokolo (hierna: Dokolo) is de echtgenoot van Dos Santos.

Exem is een Nederlandse holdingmaatschappij. Haar enig aandeelhouder is de Zwitserse rechtspersoon Exem Holding A.G. Het aandeelhoudersregister van Exem Holding A.G. vermeldde op 9 juni 2016 Dokolo als Ultimate Beneficial Owner (UBO). De aandelen betreffen toonderaandelen.

Het belangrijkste vermogensbestanddeel van Esperaza is een belang van 45% in het aandelenkapitaal van de Nederlandse vennootschap Amorim Energia B.V. (hierna: Amorim Energia). Amorim Energia bezit op haar beurt 33,34% in het aandelenkapitaal van het beursgenoteerde Portugese olie- en gasbedrijf Galp Energia SGPS S.A. (hierna: Galp). De twee andere aandeelhouders van Amorim Energia zijn twee vennootschappen uit de Amorim-groep, een van de grootste Portugese multinationals en investeerders. De jaarrekening van Amorim Energia over 2019 vermeldt dat de marktwaarde van het aandelenbelang van Amorim Energia in Galp per 31 december 2018 € 3.813.933.461,-- en per 31 december 2019 € 4.119.435.199,-- bedraagt.

De structuur kan vereenvoudigd als volgt worden weergegeven:

Esperaza heeft bankrekeningen bij een tweetal banken die behoren tot de groep van de Angolese bank Banco Internacional de Crédito S.A. (hierna: Banco Bic). Haar tegoeden worden aangehouden bij EuroBic Bank Portugal (banksaldo € 83 miljoen) en bij een branche te Kaapverdië, BIC Cabo Verde (banksaldo ruim € 750.000,--). Dos Santos is aandeelhoudster van de Banco Bic.

Esperaza houdt, althans hield in Nederland domicilie bij het trustkantoor Centralis Netherlands B.V. (hierna: Centralis). Zij heeft een huurovereenkomst voor kantoorruimte in het WTC-gebouw te Amsterdam.

De Amorim-groep heeft in december 2005 Esperaza als inactieve houdstermaatschappij overgenomen van ABN Amro, met het oog op het verwerven van een belang in Galp. Op 30 januari 2006 heeft Sonangol alle aandelen in Esperaza verworven en aldus een belang van 45% gekocht in Amorim Energia. Tussen januari en oktober 2006 heeft Amorim Energia haar belang in Galp uitgebreid, als gevolg waarvan Sonangol voorafgaand aan de beursgang van Galp op 23 oktober 2006 een indirect belang van 15,003% hield in Galp.

Op 21 december 2006 heeft Sonangol 40% van de aandelen in Esperaza verkocht aan Exem. Met betrekking tot deze transactie is op 21 december 2006 een Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) ondertekend. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 75.075.880,--. De SPA bepaalt dat 15% van de koopprijs, derhalve € 11.261.382,--, voorafgaand aan de overdracht moest worden betaald (art. 3.2). Dit bedrag is op 18 december 2006 overgemaakt door Exem Africa Ltd., gevestigd op de Britse Maagdeneilanden (hierna: Exem Africa). De resterende 85% van de koopprijs, € 63.814.498,--, werd door Sonangol gefinancierd door een aan Exem verstrekte vendor loan. Het geleende bedrag, te vermeerderen met rente, “shall be paid by the Buyer to the Seller and shall be settled out of all ordinary and extraordinary dividends and any other payments to be received by the Buyer from the Company [Esperaza, A-G] from time to time” (art. 3.4). De SPA bevat verder de bepalingen dat de koper, of een door de koper aangewezen vennootschap, te allen tijde gerechtigd is zonder boete het restant van de koopprijs te betalen (art. 3.5, slotzin) en dat uiterlijk op 31 december 2017 aan de betalingsverplichtingen moet zijn voldaan bij gebreke waarvan sprake is van een Event of Default (art. 3.7).

Bij notariële akte van 29 december 2006 zijn de aandelen geleverd aan Exem. Bij notariële akte van diezelfde datum zijn de door Exem gehouden aandelen in Esperaza aan Sonangol verpand, tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Exem uit de SPA.

Met betrekking tot (de totstandkoming van) de samenwerking tussen Exem en Sonangol en de governance van Esperaza zijn, naast de statuten die op 22 januari 2007 en nadien op 5 november 2015 zijn gewijzigd, een viertal documenten voorhanden, daterend uit de periode 2006/2007:

- een Memorandum of Understanding (hierna: de MoU) tussen Exem Africa en Sonangol dat betrekking heeft op de toelating van Exem Africa of een door haar aan te wijzen vennootschap als aandeelhouder van Esperaza en als datum 25 januari 2006 vermeldt, maar later is opgesteld;

- een aandeelhoudersovereenkomst tussen Sonangol, Exem en Esperaza, gedateerd december 2006;

- een ongedateerde brief van Sonangol aan Exem waarin nadere afspraken worden bevestigd over de governance van Esperaza (hierna: de Governance Agreement), inhoudende, kort gezegd, dat Sonangol besluiten van Esperaza over bepaalde onderwerpen (waaronder - sub d - The appointment, dismissal and remuneration of the corporate bodies of the Company) niet zal goedkeuren zonder instemming van Exem en/of door Exem benoemde bestuurders; en

- een bestuursreglement gedateerd 12 oktober 2007.

Artikel 13 lid 3 van de per 22 januari 2007 geldende statuten bepaalt (in lijn met wat daarover in de MoU en de aandeelhoudersovereenkomst was overeengekomen) dat het bestuur een Executive Manager kan benoemen die onder meer verantwoordelijk is voor de algemene coördinatie van de relatie tussen de vennootschap, haar aandeelhouders en haar dochtervennootschappen. [verzoeker 2] fungeert sinds het begin van de samenwerking tussen Sonangol en Exem als Executive Manager van Esperaza.

Artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst betreft het dividendbeleid van Esperaza en houdt in: “To the extent permitted by the applicable laws and the Articles of Association, the Parties undertake to distribute each year all profits of the Company to the Shareholders.” Over de jaren 2006-2017 heeft Esperaza van Amorim Energia een bedrag van € 147.401.006,-- aan dividend uitgekeerd gekregen.

Bij brief van 30 juni 2017 heeft Exem met betrekking tot de onder 1.10 hiervoor bedoelde lening geschreven:

“(…) the total outstanding amount due and payable by the Buyer to the Seller pursuant to the SPA is EUR 72.801.461,47 (the Payable Amount).

(…) taking into account that we have access to immediately available funds in Kwanzas [de Angolese munteenheid, A-G], we hereby propose and ask for your agreement to the conversion of the Payable Amount into Kwanzas and its swift liquidation in favour of the Seller by way of bank transfer of immediately available funds to the bank account designated in writing by you for such a purpose.”

[vetgemaakt in origineel, A-G]

Bij brief van 31 augustus 2017 heeft Sonangol aan Exem geschreven dat zij de rationale van het voorstel om in Kwanzas te betalen begrijpt en met het voorstel akkoord gaat. In deze brief heeft zij tevens geschreven dat de internationale groep van Sonangol wordt geherstructureerd om een aantal inefficiënties in de groepsstructuur te corrigeren en dat zij daarom de intentie heeft dividenduitkeringen op het niveau van Esperaza uit te stellen tot eind oktober 2017, wanneer de herstructurering zal zijn voltooid. De brief is ondertekend door de CEO van Sonangol en voorzien van een paraaf en een stempel van Dos Santos met vermelding van haar naam en functie “The Chairwoman of the Board of Directors”.

Bij brief van 9 november 2017 aan Exem heeft Sonangol bevestigd dat de betaling van het nog verschuldigde bedrag onder de SPA is ontvangen en verklaard dat de verplichtingen van Exem onder de SPA volledig waren nagekomen en dat het pandrecht als gevolg daarvan was geëindigd. Deze brief is ondertekend door Dos Santos en voorzien van een stempel met haar naam en functie.

Op 14 november 2017 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders A van Esperaza ontslagen en zijn [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) als bestuurders A benoemd.

Op 14 november 2017 is, buiten vergadering, een aandeelhoudersbesluit van Esperaza genomen inhoudende “that the Undersigned, in their capacity as shareholders of the Company, wish to declare an interim dividend in the total amount of EUR 131.500.000 in favor of the Undersigned, provided the Management Board shall approve the Distribution.” Op grond van dit besluit zou derhalve € 78.900.000,-- aan Sonangol toekomen en € 52.600.000,-- aan Exem.

De goedkeuring van de Management Board is bij besluit van diezelfde datum door het bestuur van Esperaza - derhalve [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als bestuurders A en [verzoeker 2] als bestuurder B - verleend.

Op eveneens 14 november 2017 is, buiten vergadering, een aandeelhoudersbesluit van Esperaza genomen inhoudende “to dissolve the Company as per 1st February 2018 (or sooner if any of the shareholders asks to proceed sooner)”, met benoeming van [verzoeker 2] als liquidator, ontslag van het bestuur van Esperaza en benoeming van een custodian.

Op 15 november 2017 is Dos Santos ontslagen als Chairwoman of the Board van Sonangol.

De onder 1.19 hiervoor genoemde dividendbedragen zijn op 17 november 2017 uitbetaald aan Sonangol en Exem, wat Sonangol betreft na aftrek van 15% dividendbronbelasting.

In december 2017 hebben Sonangol en Exem gecorrespondeerd over de rechtsgeldigheid van de besluiten van 14 november 2017.

Op 4 januari 2018 heeft Sonangol de Kwanza-betaling (AKZ 11.888.704.792,--) terugbetaald aan Exem.

Op 5 januari 2018 heeft de vergadering van houders van aandelen A van Esperaza met onmiddellijke ingang [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ontslagen en, voor zover zij niet bestuursleden zijn gebleven, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (her)benoemd als bestuurders A.

Op 15 januari 2018 heeft de algemene vergadering van Esperaza het besluit tot ontbinding van Esperaza herroepen.

Bij brief van 25 januari 2018 heeft Exem gevraagd naar de reden voor de terugbetaling van de Kwanza-betaling. Bij brief van 28 februari 2018 heeft Sonangol Exem geschreven dat terugbetaling heeft plaatsgevonden “because we felt there was no legal or contractual basis to justify receiving the same [de Kwanza-betaling, A-G] in that currency.” Sonangol stelde zich in die brief op het standpunt dat Exem op grond van de SPA in Euro’s diende te betalen. Hierop is nadere correspondentie gevolgd, waarbij Sonangol zich (in een brief van 12 oktober 2018) onder meer op het standpunt stelde dat Dos Santos niet bevoegd was Sonangol te vertegenwoordigen en betaling in Euro’s van het in haar visie nog uitstaande bedrag onder de SPA heeft geëist (€ 72.801.461,47).

Op 17 oktober 2018 heeft Exem een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het NAI (geregistreerd onder nummer NAI 4687). In deze procedure vordert Exem, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Exem in oktober 2017 haar betalingsverplichtingen onder de SPA is nagekomen, dat Sonangol verplicht is alsnog betaling in Kwanza’s (tegen de wisselkoers van 13 oktober 2017) als betaling voor de aandelen te aanvaarden en dat het pandrecht is vervallen. Sonangol heeft tegenvorderingen ingesteld, die - na wijziging - neerkomen op een verklaring voor recht dat de SPA en de leveringsakte van de aandelen in Esperaza nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en goede zeden en terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de SPA is verricht. Er is een scheidsgerecht benoemd en er is bepaald dat, na verdere stukkenwisseling en bewijsgaring, een zitting zal plaatsvinden in mei 2021.

Inmiddels waren partijen begonnen aan schikkingsonderhandelingen, die onder meer zagen op een splitsing van Esperaza. De eerste versie van een non-binding term sheet is bij e-mail van 25 oktober 2018 door de advocaat van Sonangol toegestuurd aan de advocaat van Exem.

Op 15 februari 2019 heeft Esperaza een dienstverleningsovereenkomst gesloten met Centralis, betrekking hebbend op aan Esperaza te verlenen trust services. Artikel 7.1 (g) van deze overeenkomst luidt:

“7. Representations and Warranties

“7.1.

“Centralis and the Company each represent and warrant to the other (…)

(…)

(g) that the Company will start the legal split procedure in the Netherlands before September 30, 2019 which will result in the group [de aanduiding van de Sonangol-groep, volgens de definities in art. 1, A-G] becoming the sole (indirect) ultimate owner in the capital of the company and that Centralis will get a written confirmation latest 5 business days after starting the legal split procedure of the Company in the Netherlands.”

[vetgemaakt in origineel, A-G]

Bij e-mail van 8 juni 2019 heeft de advocaat van Sonangol een laatste versie van een schikkingsovereenkomst toegestuurd aan de advocaat van Exem, met aan het slot het verzoek “Please confirm if we have the final version now ASAP.” De schikkingsovereenkomst voorzag, kort gezegd, in een regeling van het geschil over de betaling, intrekking van arbitrageprocedure NAI 4687, een demerger met als uitkomst dat Sonangol en Exem hun indirect belang in Amorim Energia apart gaan houden en de beëindiging van de contractuele governance-regelingen (zie onder 1.12 hiervoor) met betrekking tot Esperaza. De beoogde schikking heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.

Op 5 september 2019 heeft Exem een tweede arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het NAI (geregistreerd onder nummer NAI 4760). In deze procedure vordert zij nakoming van de afspraken over de governance in onder meer de aandeelhoudersovereenkomst en de Governance Agreement. Het verzoek van Sonangol om voeging met de procedure NAI 4687 is afgewezen. Ook in procedure NAI 4760 is inmiddels een scheidsgerecht benoemd.

Op 19 januari 2020 zijn door het International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ) documenten openbaar gemaakt die onder meer betrekking hebben op de situatie in Angola onder het regime van de vader van Dos Santos en waarin Dos Santos een belangrijke rol speelt (de zogenaamde Luanda Leaks). Naar aanleiding van die publicaties is in Angola een strafrechtelijk onderzoek geopend tegen onder meer Dos Santos, in het kader waarvan onderzoek wordt gedaan naar verdenkingen van onder meer verduistering, valsheid in geschrifte, misbruik van macht en witwassen.

Op 24 januari 2020 heeft een rechter in het Angolese Tribunal Supremo de inbeslagneming van vermogensbestanddelen van (met name) Dos Santos ter waarde van US$ 1.268.145.808,10 bevolen. Uit het bevel volgt dat ook verdenkingen zijn gerezen tegen [verzoeker 2] en [betrokkene 4] .

Bij e-mail van 19 februari 2020 heeft Centralis - onder verwijzing naar eerdere besprekingen - de diensverleningsovereenkomst opgezegd per 10 maart 2020, wegens strijd met de garantie dat een demerger zou plaatsvinden (zie onder 1.31 hiervoor).

Op 22 februari 2020 heeft Exem een arbitraal kort geding bij het NAI aanhangig gemaakt (geregistreerd onder nummer NAI 4807), waarin zij vorderde dat Sonangol wordt bevolen te bewerkstelligen dat dividend van € 80 miljoen door Esperaza zal worden uitgekeerd, dat Sonangol wordt verboden haar pandrecht op de aandelen van Exem in Esperaza uit te winnen en wordt bevolen de schikkingsovereenkomst te ondertekenen althans schikkingsonderhandelingen met Exem te continueren. Exem heeft in dit kort geding ook vorderingen tegen Esperaza ingesteld, die ertoe strekken dat Esperaza wordt bevolen de geëiste dividenduitkering te bewerkstelligen of op een escrow-rekening te bewaren en gedurende de looptijd van arbitrageprocedure NAI 4687 overigens geen uitkeringen te doen aan aandeelhouders of derden.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben contact opgenomen met Loyens & Loeff om zich namens Esperaza te voorzien van rechtskundige bijstand in de arbitrageprocedure. [verzoeker 2] heeft bij e-mail van 27 februari 2020 aan [betrokkene 1] geschreven dat Esperaza alleen op formele gronden in de arbitrageprocedure is betrokken en er geen grond bestaat voor Esperaza om een onafhankelijke positie in te nemen en derhalve evenmin voor het aanstellen van een advocaat om Esperaza in die procedure te vertegenwoordigen. Voorts heeft hij erop gewezen dat voor het instrueren van een advocaat een bestuursbeslissing nodig is. Bij e-mail van diezelfde datum heeft [verzoeker 2] onder meer aan de aangezochte advocaat geschreven dat laatstgenoemde geen mandaat heeft om Esperaza te vertegenwoordigen.

Bij brief van 26 februari 2020 heeft Sonangol [verzoeker 2] verzocht om in verband met de strafrechtelijke verdenkingen tegen hem met onmiddellijke ingang vrijwillig ontslag te nemen als bestuurder van Esperaza. [verzoeker 2] heeft hierop bij e-mail van 27 februari 2020 geantwoord dat hij geen aanleiding ziet terug te treden als bestuurder.

Een verklaring van 2 maart 2020 van het Angolese National Directorate of Investigation and Criminal Prosecution of the Office of the Attorney General of the Republic houdt in dat strafzaken aanhangig zijn tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] met betrekking tot verdenkingen van “Embezzlement, Defraud, Economic Participation in Business, Criminal Association and Money Laundering”.

Bij e-mail van 6 maart 2020 heeft [betrokkene 1] mede namens [betrokkene 2] aan [verzoeker 2] geschreven dat zij in verband met het belang van Esperaza deugdelijk vertegenwoordigd te zijn in de arbitrale procedure instemmen met een telefonische bestuursvergadering op 9 maart 2020. In de e-mail staat voorts onder meer dat [verzoeker 2] in het belang van Esperaza dient te handelen, dat hij daarin tekort schiet en dat zijn handelen, dat er duidelijk op gericht is Esperaza vertegenwoordiging in de door Exem aangespannen procedure te onthouden, blijk geeft van een met het belang van Esperaza tegenstrijdig belang. [betrokkene 1] heeft aangekondigd de processtukken aan de aangezochte advocaat van Loyens & Loeff te zullen sturen. Bij e-mail van 7 maart 2020 heeft [verzoeker 2] , onder verwijzing naar zijn e-mail van 27 februari 2020, zijn daar verwoorde standpunt herhaald en voorts verwezen naar een eerdere e-mail van 6 maart 2020, waarin hij de aantijging dat hij loyaliteit aan Exem vermengt met zijn plicht als bestuurder van Esperaza van de hand wees en schreef dat er simpelweg een verschil van mening is. Hij heeft er voorts op gestaan tijdig voor de bestuursvergadering een voorstel te krijgen omtrent het eventuele mandaat van de aangezochte advocaat.

Op 8 maart 2020 heeft Exem haar vorderingen tegen Esperaza ingetrokken.

Bij e-mail van 9 maart 2020 heeft [betrokkene 1] geantwoord op de e-mail van [verzoeker 2] van 7 maart 2020. In deze e-mail staat dat nu Exem haar vorderingen tegen Esperaza inmiddels heeft ingetrokken de pogingen Esperaza in de procedure vertegenwoordigd te krijgen voorlopig tot een einde komen, maar dat de bezwaren tegen [verzoeker 2] voortduren en problematisch zijn. De e-mail bevat een uiteenzetting van de bezwaren die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben tegen [verzoeker 2] en zijn bestuurderschap van Esperaza. Hierop is verdere correspondentie gevolgd.

Op 11 maart 2020 heeft het scheidsgerecht in de NAI-arbitrage 4687 Exem verboden om haar vorderingen tot uitkering van dividend en de niet-uitwinning van het pandrecht in het arbitrale kort geding op 13 maart 2020 aan de kortgedingarbiter voor te leggen. Hierop heeft Exem deze vorderingen ingetrokken. Vervolgens heeft zij ook de vordering Sonangol te bevelen de schikkingsovereenkomst te ondertekenen ingetrokken, zodat alleen het gevorderde bevel tot continuering van schikkingsonderhandelingen resteerde. Sonangol heeft toegezegd - en deze toezegging bij e-mail van 11 maart 2020 bevestigd aan het scheidsgerecht, dat er melding van heeft gemaakt in zijn beslissing van die datum - dat zij gedurende de arbitrageprocedure NAI 4687 geen stappen zal ondernemen om Esperaza ertoe te brengen fondsen in de vorm van dividend vrij te geven en dat zij geen pandrechten zal uitoefenen, anders dan op een termijn van 15 dagen na een daartoe strekkend bericht aan het scheidsgerecht. Op 10 april 2020 heeft het scheidsgerecht in kort geding in de procedure NAI 4807 de resterende vordering van Exem afgewezen, waarbij onder meer werd overwogen dat het voortzetten van schikkingsonderhandelingen bij de stand van zaken van dat moment waarschijnlijk tot een zinloze rituele dans zou leiden zonder reële kans op succes.

Op 27 maart 2020 heeft de EuroBic Bank Portugal laten weten dat de Portugese rekening van Esperaza is geblokkeerd en dat informatie daarover kan worden verkregen bij het Tribunal Criminal van Lissabon.

Bij brieven van 6 april 2020 heeft een in verband met de implicaties van de Luanda Leaks ingestelde bijzondere commissie van Amorim Energia (hierna: de Amorim Energia-commissie) vragen gesteld aan Esperaza en aan Sonangol. In deze brieven staat, onder verwijzing naar de Luanda Leaks - waarin ook melding wordt gemaakt van de transactie tussen Sonangol en Exem in 2006 met betrekking tot de aandelen in Esperaza - en de strafrechtelijke procedures tegen onder meer Dos Santos en Dokolo en beslagen die volgens berichten in de media hierop zijn gevolgd: “The board of directors of [Amorim Energia, A-G] has concluded that the foregoing circumstances constitute a factor of serious concern for both the company and Galp, entailing relevant risks of different nature, including financial, legal and, last but not least, reputational.”

De Amorim Energia-commissie heeft geschreven dat Amorim Energia in het bijzonder haar positie wil bepalen met betrekking tot toekomstige dividenduitkeringen en/of andere betalingen aan Esperaza. Zij heeft aan zowel Esperaza als Sonangol een aantal vragen gesteld en van allebei verklaringen verzocht, inhoudende dat:

“i) Sonangol has effective control over the board and the shareholders’ meeting of Esperaza; andii) Esperaza will not on-pay any amounts received from [Amorim Energia, A-G] to Exem and/or any other entity or person directly or indirectly affiliated with Ms. Dos Santos or her husband.iii) Sonangol will use its voting power and its other corporate and contractual rights to prevent Esperaza from on-paying any amounts received from [Amorim Energia, A-G] to Exem and/or any other entity or person directly or indirectly affiliated with Ms. Dos Santos or her husband.”

In de brieven staat voorts dat een besluit tot dividenduitkering afhankelijk zal zijn van de ontvangst van de antwoorden op de vragen en van de af te leggen verklaringen.

In een e-mail van [verzoeker 2] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van 24 april 2020, betrekking hebbend op een aan Amorim Energia te versturen antwoord op de brieven van 6 april 2020, staat onder meer (onder v):

“Please note that I know now that there are a number of legal proceedings and related actions in Angola and Portugal against me personally initiated by the Angolan government. Of course, I contest these actions and I am in the process of perfecting my view on all relevant (ex parte and not ex parte) developments in Angola and Portugal. In the meantime, I will continue to do my utmost for the benefit of our successful joint-venture as I have always done since 2006.”

Bij brief van 24 april 2020 aan Amorim Energia heeft Sonangol, vooruitlopend op een meeromvattend inhoudelijk antwoord, alvast een verklaring afgegeven die in formulering afweek van de verklaring zoals die door de Amorim Energia-commissie was verzocht. Nadat de Amorim Energia-commissie bij e-mail van 4 mei 2020 te kennen had gegeven dat deze verklaring niet volstond, heeft Sonangol bij brief van dezelfde datum nader inhoudelijk antwoord gegeven op de gestelde vragen en een nadere verklaring afgegeven, inhoudende:

“ “i. Sonangol has, on the basis of its majority shareholding in Esperaza, effective control over the board and the shareholders’ meeting of Esperaza; and

“ ii. Sonangol will actively use its voting power and its other corporate and contractual rights and more generally, will do everything in its power, subject to applicable laws and any arbitrarial decision, to prevent Esperaza from on-paying any amounts received from [Amorim Energia, A-G] to Exem and/or any other entity or person directly or indirectly affiliated with Exem’s ultimate beneficiaries.”

Op dezelfde datum heeft [verzoeker 2] ook een - door alle bestuurders ondertekende - brief van Esperaza aan Amorim Energia verstuurd, waarin de in de brief van 6 april 2020 gestelde vragen werden beantwoord en Esperaza liet weten niet in de positie te zijn een verklaring als bedoeld onder (i) te geven omdat dit onderwerp was van de NAI 4760 procedure en met betrekking tot de verklaring onder (ii) verwezen naar de (eerder in de brief weergegeven) stand van zaken in de NAI 4687 procedure.

Met het oog op een op 5 mei 2020 te houden algemene vergadering van Amorim Energia, is tussen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [verzoeker 2] discussie ontstaan over de vraag wie Esperaza in die vergadering zou vertegenwoordigen, waarbij de in verband daarmee bijeengeroepen bestuursvergadering is geëindigd doordat [verzoeker 2] niet akkoord ging met de aanwezigheid van een advocaat. Daarna hebben [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [verzoeker 2] alsnog een compromis bereikt. Ook over de vervanging van de door Esperaza voorgedragen bestuurders in het bestuur van Amorim Energia - waarin Esperaza recht heeft op twee bestuurszetels - zijn zij tot een compromis gekomen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben [verzoeker 2] bij e-mail van 2 mei 2020 geschreven dat zij zich tot deze compromissen gedwongen hebben gezien in verband met het belang van Esperaza vertegenwoordigd te zijn.

Op 5 mei 2020 heeft online een algemene vergadering van Amorim Energia plaatsgevonden. Tot stemming over benoeming van de nieuwe door Esperaza voorgedragen bestuurders is het niet gekomen; wel zijn reeds bedenkingen geuit over een van hen (de door Exem voorgestelde bestuurder) vanwege betrokkenheid bij Dos Santos. Ter vergadering is vastgesteld dat een bedrag van € 68.889.912,-- beschikbaar is voor uitkering als dividend aan Esperaza. Benoeming van nieuwe door Esperaza voorgedragen bestuurders in het bestuur van Amorim Energia heeft nog niet plaatsgevonden.

De Amorim Energia-commissie heeft op 22 mei 2020 aan Sonangol bevestigd dat haar nadere verklaring overeenstemt met de verklaring zoals verzocht en Sonangol voorts verzocht in verband met art. 5 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie onder 1.14 hiervoor) aanvullend te verklaren dat:

“Sonangol will, as much as possible, resist distribution of profits to [Exem, A-G] as (possibly) envisaged by Article 5 of the Shareholder’s Agreement, however subject to court or arbitration rulings to the contrary.”

Sonangol heeft deze aanvullende verklaring verstrekt. Bij brief van 6 juli 2020 heeft de Amorim Energia-commissie aan Esperaza laten weten dat zij het bestuur van Amorim Energia heeft aanbevolen de dividenduitkeringen aan de aandeelhouders te laten plaatsvinden. De commissie achtte zich voldoende voorgelicht en achtte de verklaring van Sonangol voldoende comfort bieden dat geen doorbetaling aan Exem zou plaatsvinden, tenzij rechterlijke of arbitrale instanties anders bepalen.

Op 26 augustus 2020 is strafrechtelijk beslag gelegd op de door Exem gehouden aandelen in Esperaza. Exem is in een strafrechtelijke procedure als verdachte aangemerkt.

In feitelijke instantie bij de OK

Sonangol en Esperaza hebben bij verzoekschrift van 13 maart 2020 de OK verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 21 december 2006 tot en met de dag waarop het onderzoek wordt afgerond, in het bijzonder naar het handelen van Exem en [verzoeker 2] , ten aanzien van de onderwerpen die in het verzoekschrift zijn omschreven, en te bepalen dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van Esperaza. Daarbij hebben zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding:

- [verzoeker 2] met onmiddellijke ingang te schorsen als bestuurder, althans [verzoeker 2] te schorsen en daarbij een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van Esperaza, en aan deze bestuurder bepaalde bevoegdheden toe te kennen;

- de door Exem in Esperaza gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de OK aan te wijzen persoon, althans het stemrecht verbonden aan deze aandelen te schorsen; en

- de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de OK met het oog op de toestand van Esperaza geraden acht;

een en ander kosten rechtens.

Bij brief van 28 mei 2020 hebben Sonangol en Esperaza een aantal gebeurtenissen belicht die zich na indiening van het verzoekschrift hebben afgespeeld en nadere producties overgelegd.

Exem heeft bij op 3 juni 2020 ingekomen verweerschrift/voorwaardelijk verzoekschrift met producties de OK verzocht Sonangol en Esperaza niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dit af te wijzen en, slechts voor zover de OK een onderzoek gelast, de OK verzocht een tijdelijke bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen in het bestuur van Esperaza, met een nader omschreven taakomschrijving, en te bepalen dat het onderzoek ook moet zien op de handelwijze van de door Sonangol benoemde bestuurders vanaf 2018, met veroordeling van Sonangol en Esperaza in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

[verzoeker 2] heeft bij op 3 juni 2020 ingekomen verweerschrift met producties de OK verzocht Sonangol en Esperaza niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dit af te wijzen, en Sonangol te veroordelen in de kosten van de procedure.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de OK van 17 juni 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Van de zijde van Sonangol en Esperaza respectievelijk [verzoeker 2] zijn nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Bij akte van 22 juli 2020 heeft Exem - met toestemming van de OK na bezwaar van Sonangol en Esperaza - een aanvullende productie in het geding gebracht. Sonangol en Esperaza hebben hierop bij brief van op 7 augustus 2020 gereageerd, onder overlegging van nadere producties. Exem en [verzoeker 2] hebben zich vervolgens op 19 augustus 2020 uitgelaten over die producties.

Bij e-mail van hun advocaat van 11 september 2020 hebben Sonangol en Esperaza, met toestemming van de overige partijen, nog een productie aan de OK toegestuurd.

Bij beschikking van 17 september 20202.(hierna: de beschikking) heeft de OK:

- een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017, dat zich met name richt op hetgeen in rov. 3.21, 3.24 en 3.25 van de beschikking is overwogen;

- een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten;

- de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten in verband met het bepaalde in rov. 3.16 van de beschikking aangehouden;

- bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Esperaza en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

- mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW benoemd;

- bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van de datum van de beschikking, [verzoeker 2] als bestuurder B van Esperaza geschorst;

- voor zover nodig in afwijking van de statuten, bij wijze van onmiddellijke voorziening en met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Esperaza met beslissende stem benoemd en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Esperaza te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Esperaza niet vertegenwoordigd kan worden;

- bepaald, vooralsnog voor de duur van het geding, dat de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer met ingang van de datum van de beschikking zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

- bepaald dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van Esperaza en bepaald dat Esperaza voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder respectievelijk de beheerder zekerheid dient te stellen vóór aanvang van hun werkzaamheden;

- Exem en [verzoeker 2] in de kosten van het geding veroordeeld, tot op de datum van de beschikking aan de zijde van Sonangol en Esperaza begroot op € 3.982,--;

- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- hetgeen meer of anders is verzocht, afgewezen.

De OK heeft daaraan, voor zover hier relevant, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:

“3. De gronden van de beslissing

3.1 Sonangol heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Esperaza en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft daartoe - kort samengevat - het volgende naar voren gebracht:

(1) Exem heeft - tegen de achtergrond van het kleptocratische regime dat voorheen Angola bestuurde - haar 40% belang in de vennootschap verkregen als gevolg van corrupte praktijken van Dos Santos, waardoor zij de aandelen in Esperaza tegen buitengewoon onzakelijke voorwaarden kon verkrijgen terwijl Exem uiteindelijk eigendom is en gecontroleerd wordt door Dos Santos en Dokolo. (2) In het najaar van 2017 heeft Dos Santos pogingen gedaan tot verdere verduistering door a) namens Sonangol in te stemmen met de zogenaamde payment agreement die inhield dat Exem het restant van de koopsom voor de aandelen in Kwanza’s mocht betalen, waarna Dos Santos verklaarde dat het pandrecht op de aandelen was geëindigd en de verplichtingen van Exem onder de SPA waren nagekomen en b) op 14 november 2017, de dag voorafgaand aan haar ontslag als bestuursvoorzitter van Sonangol, met medewerking van twee, op dezelfde dag als bestuurder benoemde, stromannen de algemene vergadering van Esperaza besluiten te laten nemen tot uitkering van interim dividend van in totaal € 131.500.000 (€ 78.900.000 voor Sonangol en € 52.600.000 voor Exem) en tot ontbinding van Esperaza, met aanstelling van [verzoeker 2] als vereffenaar.(3) De verhoudingen tussen de aandeelhouders Sonangol en Exem zijn verstoord, zoals reeds blijkt uit het feit dat Exem drie arbitrageprocedures tegen Sonangol is gestart.(4) Tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] lopen strafrechtelijke onderzoeken, hetgeen in meerdere opzichten gevolgen heeft op het niveau van Esperaza. Enige financiële transactie die Esperaza met of in opdracht van Exem of [verzoeker 2] zou uitvoeren, brengt de ernstige kans mee dat Esperaza zich aan het delict witwassen schuldig zou maken. Dit betekent dat zij niet over haartegoeden op bankrekeningen mag beschikken.(5) De verhoudingen binnen het bestuur zijn ernstig verstoord. [verzoeker 2] heeft geen gevolg gegeven aan de verzoeken van Sonangol en van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om in het licht van de strafrechtelijke verdenkingen jegens hem vrijwillig als bestuurder terug te treden: [verzoeker 2] , vertrouwensman en adviseur van Dos Santos, Dokolo en Exem, pleegt obstructie door als bestuurder B van Esperaza pogingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te dwarsbomen om een advocaat in te schakelen om de belangen van Esperaza te bekrachtigen in het arbitraal kort geding dat [verzoeker 2] ’s broodheer Exem heeft aangespannen.(6) Esperaza is niet in staat bij een te goede naam en faam bekend staande bank een rekening te openen. Zij bankiert noodgedwongen bij EuroBic, een bank waarvan Dos Santos eigenaar is en die momenteel door de Centrale Bank van Portugal onderzocht wordt vanwege deze nauwe banden. Het bestuur van EuroBic heeft onlangs besloten alle commerciële relaties met Dos Santos en haar bedrijf te beëindigen. Voor toegang tot de bankrekeningen van Esperaza is de handtekening van [verzoeker 2] vereist, Esperaza gaat ervan uit dat zij, gelet op de strafrechtelijke onderzoeken tegen [verzoeker 2] , feitelijk geen toegang tot haar bankrekeningen heeft. Zij lijkt verlamd te raken en kan niet over haar financiële middelen beschikken vanwege het aandeelhouderschap respectievelijk het bestuurderschap van Exem en [verzoeker 2] .(7) Het trustkantoor Centralis heeft wegens compliance issues gerelateerd aan de persoon van [verzoeker 2] de domicilieverlening opgezegd met ingang van 10 maart 2020. Geen trustkantoor zal bereid zijn tot de (noodzakelijke) dienstverlening aan Esperaza vanwege de betrokkenheid van Exem, Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] . Per 31 maart 2020 eindigt ook de huurovereenkomst betreffende het kantoor van Esperaza in het WTC-gebouw. (8) Amorim Energia heeft uitkering van dividend aan Esperaza geweigerd vanwege Exem en [verzoeker 2] .

3.2 Exem en [verzoeker 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Formele verweren

3.4 Exem en [verzoeker 2] hebben een aantal formele verweren gevoerd die ertoe strekken dat Sonangol en Esperaza niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek.

Het verzoekschrift is namens Sonangol en Esperaza ingediend door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Volgens Exem en [verzoeker 2] is Esperaza, gelet op het bepaalde in artikel 11.1 van de statuten, daarmee niet rechtsgeldig vertegenwoordigd nu betrokkenheid van [verzoeker 2] ontbreekt.

[verzoeker 2] is niet gekend in enige (besluitvorming omtrent een) instructie van Esperaza aan de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ingeschakelde advocaten. Volgens Exem is ook gehandeld in strijd met het Bestuursreglement - waarin staat dat de Executive Manager, derhalve [verzoeker 2] , de onderlinge verhouding regelt tussen Esperaza, Amorim Energia, Sonangol en Exem - nu geen ruggespraak met [verzoeker 2] heeft plaatsgevonden.

3.6 De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Aan het verzoek zijn mede feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd waarbij ook [verzoeker 2] (direct of indirect) is betrokken en handelingen van [verzoeker 2] zelf. Onder die omstandigheden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Exem en [verzoeker 2] ter zake van het door Esperaza gedane verzoek een beroep toekomt op de in de statuten opgenomen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders A en op eventuele andere (contractuele) governance-bepalingen die tussen partijen gelden en die voorzien in bepaalde bevoegdheden van [verzoeker 2] . Deze bepalingen dienen in zoverre derhalve buiten toepassing te blijven. In het licht van het belang van Esperaza een onderzoek te kunnen verzoeken naar bedoelde feiten, omstandigheden en handelingen, zou een andere opvatting waarbij [verzoeker 2] de facto steeds zou kunnen verhinderen dat een onderzoek naar (onder meer) zijn eigen rol en handelen kan plaatsvinden, te zeer afbreuk doen aan een effectieve werking van het enquêterecht.

3.7 Voorts heeft Exem aangevoerd dat Sonangol in strijd met het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW haar bezwaren niet van tevoren kenbaar heeft gemaakt, en om die reden ook niet-ontvankelijk is in het verzoek. Ook dit verweer wordt verworpen, reeds omdat dat verweer uitsluitend toekomt aan de vennootschap zelf.

(…)

3.10 Uit het vorenstaande volgt dat geen van de formele verweren doel treft. Sonangol en Esperaza zijn derhalve ontvankelijk in hun verzoek.

(…)De besluiten van 14 november 2016 [bedoeld zal zijn 14 november 2017, A-G] 3.19 Sonangol en Esperaza hebben voorts bezwaren geuit tegen de besluiten die op 14 november 2017 binnen Esperaza zijn genomen, te weten de vervanging van de bestuurders A van Esperaza, het besluit tot dividenduitkering, gevolgd door de goedkeuring van het bestuur, en vervolgens het besluit tot ontbinding van Esperaza.

3.20 Exem heeft aangevoerd dat Esperaza, in weerwil van artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst en in verband met de op handen zijnde fiscale herstructurering door Sonangol, tot 2017 geen dividend heeft uitgekeerd, maar dat niettemin de verwachting was dat, zodra de structuur op orde zou zijn, dividend uitgekeerd zou worden. In het verlengde daarvan heeft in november 2017 een dividenduitkering plaatsgevonden, aldus Exem. Tegen de achtergrond van het feit dat bovendien de oorspronkelijke bedoeling van Exem en Sonangol om de activiteiten van Esperaza uit te breiden niet is gerealiseerd, is in 2017 besloten tot het uitkeren van het resterende dividend en de liquidatie en vereffening van Esperaza. Ook [verzoeker 2] heeft aangevoerd dat de dividenduitkering heeft plaatsgevonden conform het overeengekomen dividendbeleid, in overeenstemming met de wet en met de instemming van Sonangol.

3.21 De op 14 november 2017 genomen besluiten leveren naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Esperaza te twijfelen. Zo roepen om te beginnen de timing en de haast waarmee de besluiten zijn genomen vraagtekens op. De besluiten zijn genomen de dag voorafgaand aan het ontslag van Dos Santos als Chairwoman of the Board van Sonangol. Onverklaard is voorts gebleven waarom de zittende bestuurders A met onmiddellijke ingang zouden moeten worden vervangen. Opvallend is ook de snelheid waarmee het nieuwe bestuur vervolgens goedkeuring aan de dividenduitkering heeft verleend. Ten slotte valt de stelling van Exem dat thans wel dividend kon worden uitgekeerd terwijl dividenduitkering in de afgelopen jaren steeds had moeten wachten op het voltooien van een fiscale herstructurering van Sonangol - die er volgens Exem op was gericht dat Sonangol niet langer 15% dividendbelasting verschuldigd zou zijn - lastig te verenigen met het gegeven dat deze fiscale herstructurering op 14 november 2017 kennelijk nog niet was afgerond, aangezien 15% dividendbelasting is ingehouden en afgedragen. De hiervoor omschreven gegronde redenen voor twijfel rechtvaardigen een onderzoek bij Esperaza.

De huidige situatie van Esperaza

3.22 Sonangol en Esperaza hebben vervolgens - mede tegen de achtergrond van hun betoog over jegens onder meer Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] gerezen verdenkingen van strafbare feiten - bezwaren geuit die betrekking hebben op de huidige situatie van Esperaza. Kort gezegd gaat het om de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders en de bestuurders en de gevolgen van de strafrechtelijke onderzoeken naar Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] voor Esperaza, die haar bedrijfsvoering verstoren en problemen opleveren in haar relatie met Amorim Energia.

3.23 Exem meent dat deze bezwaren overkomelijk zijn en dat het goed mogelijk is om, totdat de civiele en strafrechtelijke procedures zijn afgewikkeld, de vennootschappelijke verhoudingen voldoende op orde te houden mits beide aandeelhouders zich op constructieve wijze blijven inzetten voor de normale (beperkte) bedrijfsvoering binnen de vennootschap. Esperaza kan over een bankrekening beschikken en heeft aan haar lopende verplichtingen voldaan.

[verzoeker 2] betwist dat hij zich binnen het bestuur aan obstructie heeft schuldig gemaakt en overigens betwist hij de juistheid en/of de ernst van de door Sonangol en Esperaza aangevoerde bezwaren. Over het dividendbeleid (het enige beleid dat wordt gevoerd) zijn tussen Sonangol en Exem afspraken gemaakt en volgens [verzoeker 2] functioneert het bestuur en worden de noodzakelijke handelingen verricht.

3.24 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer lijdt het geen twijfel dat de verdenkingen die zijn gerezen tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden verricht, negatieve gevolgen hebben voor Esperaza. Daargelaten de vraag of ook Dos Santos als UBO van Exem moet worden beschouwd, valt te verwachten dat het feit dat Dokolo en [verzoeker 2] aan Exem verbonden zijn, reputatie- en andersoortige problemen oplevert voor Esperaza. Dit heeft zich al gemanifesteerd in de terugtrekking van Centralis, die gevolgen heeft verbonden aan het feit dat, anders dan toegezegd, de splitsing van Esperaza geen doorgang heeft gevonden waardoor het uitgangspunt dat zij slechts voor Sonangol werkzaam zou zijn, geen doorgang kon vinden. Daarnaast kan Esperaza nog slechts beschikken over één bankrekening en is niet ondenkbaar dat ook beschikking over deze bankrekening in Kaapverdië problematisch wordt. Dat zij bij een voortdurende betrokkenheid van [verzoeker 2] en van Dos Santos en/of Dokolo middels Exem zonder problemen een ander trustkantoor kan vinden, elders een bankrekening kan openen of een accountant bereid kan vinden diensten voor haar te verrichten, is voorts niet aannemelijk. De omstandigheid dat Amorim Energia aanleiding heeft gezien het uit te keren dividend niet langer onder zich te houden, gelet op de toezegging van Sonangol dat zij doorbetaling aan Exem zal blokkeren, neemt de overige bezwaren niet weg en onderstreept nog eens dat van een normale bedrijfsvoering geen sprake is. Daarbij komt dat onduidelijk is hoe Esperaza de beschikking zal kunnen krijgen en houden over dit dividend, gelet op het beslag op de Portugese bankrekening en de onzekere status van de bankrekening in Kaapverdië.

3.25 Ook de verhoudingen binnen het bestuur acht de Ondernemingskamer problematisch. In de eerste plaats is duidelijk dat de verhoudingen ernstig zijn verstoord en dat de bestuurders over belangrijke onderwerpen niet op één lijn zitten. Het voorbeeld van de inschakeling van Loyens & Loeff (zie 2.38) is hiervoor illustratief en overstijgt de kwalificatie van een louter verschil van inzicht. Het meningsverschil over de vertegenwoordiging van Esperaza in de algemene vergadering en in het bestuur van Amorim Energia is een ander voorbeeld, waarbij valt op te merken dat [verzoeker 2] door Exem als bestuurder B is benoemd en de belangen van Exem niet steeds parallel lopen met die van Esperaza. Ook al zijn de meningsverschillen binnen het bestuur tot nu toe uiteindelijk door compromissen opgelost, een dergelijke conflictueuze situatie is niet in het belang van Esperaza. In de tweede plaats, zoals ook ter zitting aan de orde is geweest, bestaat onduidelijkheid over de geldende governance. De status van de Governance Agreement is onduidelijk en de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist. Een dergelijke onduidelijkheid, die tevens onzekerheid over de (rechtsgeldigheid van) besluitvorming meebrengt, is onwenselijk.

3.26 In het licht van het vorenstaande zijn er ook met betrekking tot de huidige situatie van Esperaza gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. Ook deze redenen rechtvaardigen een onderzoek.

Slotsom

3.27 Gelet op het voorgaande, zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 2017, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.21, 3.24 en 3.25 is overwogen.

3.28 Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de verhouding tussen de aandeelhouders van Esperaza en tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza, niet meer naar behoren kunnen functioneren. Daarbij komt dat er onduidelijkheden bestaan over de governance en dat de hoedanigheid van [verzoeker 2] als bestuurder in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s oplevert voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering belemmert. Ditzelfde geldt voor de hoedanigheid van Exem als aandeelhouder van Esperaza. De Ondernemingskamer acht met het oog op de toestand van Esperaza noodzakelijk de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer zal [verzoeker 2] schorsen als bestuurder B van Esperaza en - voor zover nodig in afwijking van de statuten - in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen, met een beslissende stem binnen het bestuur en die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer zal tevens de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder overdragen, zodat adequate besluitvorming in de algemene vergadering gewaarborgd is. De overdracht ten titel van beheer laat het strafrechtelijk beslag ongemoeid.

3.29 Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond. De Ondernemingskamer ziet geen reden de bestuurder een bijzondere opdracht te verstrekken als door Exem voorgestaan (handhaving van de status quo en ontvlechting van de aandeelhoudersbelangen). De bestuurder kan met betrekking tot het daar gestelde naar eigen inzicht handelen en kan voorts doen wat nodig is om de continuïteit van Esperaza te waarborgen in afwachting van de uitkomst van de arbitrageprocedures tussen Sonangol en Exem. Dat en waarom de Ondernemingskamer niet volstaat met benoeming van een derde in het bestuur, maar tevens schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder en overdracht van de aandelen van Exem ten titel van beheer noodzakelijk acht is in het vorenstaande al aan de orde geweest.”

[vetgemaakt en gecursiveerd in origineel, A-G]

Bij beschikking van 22 september 2020,3.uitvoerbaar bij voorraad, heeft de OK een onderzoeker, een tijdelijk bestuurder en een beheerder van aandelen aangewezen.

In cassatie

Exem en [verzoeker 2] hebben bij verzoekschrift van 16 december 2020 (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de beschikkingen van de OK van 17 september 2020 en 22 september 2020. Sonangol en Esperaza hebben op 21 mei 2021 een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep.4.

De cassatieklachten

Het middel bestaat uit drie onderdelen, genummerd 2 t/m 4,5.welke nummering ik hierna aanhoud. De onderdelen 2 en 3 vallen uiteen in subonderdelen (“klachten”), onderdeel 4 behelst een voortbouwende klacht.

Ik bespreek eerst onderdeel 3, dat de verste strekking heeft.

Onderdeel 3: niet-ontvankelijkheid van het enquêteverzoek

Onderdeel 3 start met een aanloop (in nr. 3 van het cassatieverzoekschrift), waaruit blijkt dat het is gericht tegen de verwerping door de OK in rov. 3.6 van de beschikking van het verweer van Exem inhoudende dat Esperaza niet kan worden ontvangen in het enquêteverzoek nu zij bij de indiening van het verzoekschrift niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd. Uit het vervolg blijkt dat het onderdeel ook rov. 3.7 van de beschikking bestrijdt, waarin de OK verwerpt het verweer van Exem dat Sonangol in strijd met art. 2:349 lid 1 BW haar bezwaren niet tevoren kenbaar heeft gemaakt en om die reden niet-ontvankelijk is in het enquêteverzoek, alsmede voortbouwende klachten bevat gericht tegen rov. 3.10 van de beschikking en rov. 2-3 van de beschikking van 22 september 2020. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen, die alle falen.

Subonderdeel 3.1 bestrijdt rov. 3.6 van de beschikking met een rechtsklacht. Volgens het subonderdeel heeft de OK miskend dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [verzoeker 2] in ieder geval hadden moeten inlichten over hun voornemen een enquêteverzoek te doen, alvorens dit ontvankelijk is. Het belang van Esperaza wordt immers niet gediend door het indienen van een enquêteverzoek door (een) bestuurder(s), zonder dat hij/zij de overige bestuurder(s) daarvan op de hoogte stelt (stellen). Gelet op de door de OK niet verworpen stelling van Exem en [verzoeker 2] dat de twee andere bestuurders, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , hebben besloten tot een enquête zonder [verzoeker 2] daarin op enigerlei wijze te kennen,6.is in cassatie (althans bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag) uitgangspunt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [verzoeker 2] niet hebben geïnformeerd over hun voornemen tot het doen van een enquêteverzoek. Daarom is het enquêteverzoek niet-ontvankelijk. Dat geldt in dit geval temeer nu, naar de OK in rov. 3.6 ook heeft onderkend, (alleen) [verzoeker 2] bevoegd was Esperaza te vertegenwoordigen en het enquêteverzoek in beginsel alleen door hem kon worden ingediend,7.aldus tot slot het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.8.Zoals de OK mede in rov. 1.2 en 3.5 van de beschikking overweegt, is het enquêteverzoek, waarvan de OK de essentie weergeeft in rov. 3.1, ingediend door zowel een grootaandeelhouder (Sonangol, die 60% van de aandelen houdt)9.als de vennootschap zelf (Esperaza), welke laatste daarbij is vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , haar twee bestuurders A ( [verzoeker 2] is haar bestuurder B).10.De OK geeft in rov. 3.5 het eerste ontvankelijkheidsverweer weer waarop het te responderen heeft, welk verweer is gevoerd door Exem en [verzoeker 2] , en welke weergave in cassatie niet is bestreden:

“3.5 Het verzoekschrift is namens Sonangol en Esperaza ingediend door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Volgens Exem en [verzoeker 2] is Esperaza, gelet op het bepaalde in artikel 11.1 van de statuten, daarmee niet rechtsgeldig vertegenwoordigd nu betrokkenheid van [verzoeker 2] ontbreekt.

[verzoeker 2] is niet gekend in enige (besluitvorming omtrent een) instructie van Esperaza aan de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ingeschakelde advocaten. Volgens Exem is ook gehandeld in strijd met het Bestuursreglement - waarin staat dat de Executive Manager, derhalve [verzoeker 2] , de onderlinge verhouding regelt tussen Esperaza, Amorim Energia, Sonangol en Exem - nu geen ruggespraak met [verzoeker 2] heeft plaatsgevonden.”11.

De OK verwerpt dit verweer in rov. 3.6 (mede te lezen in het licht van rov. 3.1 en 3.5) en overweegt daartoe als volgt:

“3.6 De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Aan het verzoek zijn mede feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd waarbij ook [verzoeker 2] (direct of indirect) is betrokken en handelingen van [verzoeker 2] zelf. Onder die omstandigheden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Exem en [verzoeker 2] ter zake van het door Esperaza gedane verzoek een beroep toekomt op de in de statuten opgenomen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders A en op eventuele andere (contractuele) governance-bepalingen die tussen partijen gelden en die voorzien in bepaalde bevoegdheden van [verzoeker 2] . Deze bepalingen dienen in zoverre derhalve buiten toepassing te blijven. In het licht van het belang van Esperaza een onderzoek te kunnen verzoeken naar bedoelde feiten, omstandigheden en handelingen, zou een andere opvatting waarbij [verzoeker 2] de facto steeds zou kunnen verhinderen dat een onderzoek naar (onder meer) zijn eigen rol en handelen kan plaatsvinden, te zeer afbreuk doen aan een effectieve werking van het enquêterecht.”

Naar de kern genomen betoogt het subonderdeel vooreerst dat de OK in rov. 3.6 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [verzoeker 2] in ieder geval hadden moeten inlichten over hun voornemen een enquêteverzoek te doen alvorens dit ontvankelijk is, nu het belang van Esperaza niet wordt gediend door het indienen van een enquêteverzoek door (een) bestuurder(s), zonder dat hij/zij de overige bestuurder(s) daarvan op de hoogte stelt (stellen), maar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat (naar in cassatie moet worden aangenomen) niet hebben gedaan. Daarom is het enquêteverzoek niet-ontvankelijk, wat in dit geval temeer geldt nu, naar de OK in rov. 3.6 ook onderkent, (alleen) [verzoeker 2] bevoegd was Esperaza te vertegenwoordigen en het enquêteverzoek in beginsel alleen door hem kon worden ingediend. Naar de kern genomen oordeelt de OK in rov. 3.6 dat aan ontvankelijkheid van Esperaza in het enquêteverzoek niet in de weg staat het genoemde, in rov. 3.5 weergegeven ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] (wat insluit dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] Da Silvaniet niet hebben ingelicht over hun voornemen namens Esperaza een enquêteverzoek te doen, en dat Esperaza bij het doen van dat verzoek niet mede is vertegenwoordigd door [verzoeker 2] ), omdat het in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder dat aan het enquêteverzoek mede feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd waarbij ook [verzoeker 2] (direct of indirect) is betrokken en handelingen van [verzoeker 2] zelf, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat (Exem en) [verzoeker 2] met dit verweer feitelijk steeds zou(den) kunnen verhinderen dat een onderzoek kan plaatsvinden naar (onder meer) de eigen rol en het eigen handelen van [verzoeker 2] , niettegenstaande het belang van Esperaza een onderzoek te kunnen verzoeken naar (onder meer) genoemde feiten, omstandigheden en handelingen betreffende [verzoeker 2] alsmede een effectieve werking van het enquêterecht.Hetgeen het subonderdeel aanvoert ter bestrijding van rov. 3.6 kan, voor zover het al feitelijke grondslag heeft,12.niet meebrengen dat de OK daar blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Aldus oordelend in rov. (3.5 en) 3.6:

- onderkent de OK niet alleen het (voor de hand liggende) belang van Esperaza bij het ten minste kunnen verzoeken van een onderzoek naar (onder meer) genoemde feiten, omstandigheden en handelingen betreffende [verzoeker 2] (als Esperaza’s bestuurder B), zoals ten grondslag gelegd aan dat enquêteverzoek, waarmee de OK het oog heeft op de weergave daarvan in rov. 3.1 (aan de inhoudelijke beoordeling waarvan de OK toekomt in rov. 3.12 e.v.), waaraan de feitenvaststelling door de OK in rov. 2.1-2.54 (met inbegrip van de daaruit blijkende opstelling van Exem en [verzoeker 2] ) voorafgaat (en waarop de in rov. 3.1 weergegeven grondslag van het enquêteverzoek deels aansluit),13.

- maar ook dat het enquêterecht, en daarmee een effectieve werking daarvan (met inbegrip van de mogelijkheid tot het gelasten van een onderzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW en het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a lid 2-3 BW), in het bijzonder scharniert rond het daarin voorop staande belang van de rechtspersoon in kwestie, hier dus het belang van Esperaza,14.

- en dat in dit specifieke geval, met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en hetgeen in dat licht onaanvaardbaar te achten is, alsmede van het partijdebat, in (het voorkomen van een ontoelaatbare doorkruising van) het belang van Esperaza bij het kunnen doen van genoemd enquêteverzoek naar (onder meer) genoemde feiten, omstandigheden en handelingen betreffende [verzoeker 2] en een effectieve werking van het enquêterecht afdoende grondslag gelegen is voor het kunnen passeren van dat in rov. 3.5 weergegeven ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] , zoals de OK dus ook (en goed navolgbaar) doet, en zonder verdere, bijzondere omstandigheden (en motivering) ook kon doen, in rov. 3.6,

- waarbij de OK, gegeven de in rov. 3.6 vooropgestelde maatstaf, ingepast in (de effectieve werking van) het enquêterecht waarin het belang van de rechtspersoon in kwestie voorop staat, waarop rov. 3.6 ook wijst, en met oog in rov. 3.5-3.6 voor zowel het voorliggende ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] als de omstandigheden van dit specifieke geval (gezien ook rov. 2.1-2.54 en 3.1), ook laat zien niet op te lichte gronden, want met inachtneming van de geldende drempel, te komen tot het oordeel dat de governance-bepalingen (die tussen partijen gelden en die voorzien in bepaalde bevoegdheden van [verzoeker 2] ) waarop dat verweer berust hier buiten toepassing dienen te blijven, waarmee de bodem dus wegvalt onder dat verweer.15.

Daarmee geeft de OK in dit concrete geval tevens toepassing aan een door haar bestendig gehanteerde lijn,16.die ook overigens17.goed aansluit bij rechtspraak van de Hoge Raad18.en niets meer of minder behelst dan een verschijningsvorm (van contextuele toepassing) van de ‘grondnorm’ van ons civiele recht waaronder Boek 2 BW, te weten de eisen van redelijkheid en billijkheid. Daarbij zij nog het volgende aangetekend:

- Naar de OK reeds duidelijk maakt in rov. 3.5 (zoals gezegd: in cassatie onbestreden), en gelet op het partijdebat overigens ook geenszins onbegrijpelijk, behelst dit ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] op de keper beschouwd niet meer dan een formeel verweer met als enkele onderbouwing dat Esperaza ter zake gelet op art. 11.1 van de statuten niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd,19.dat [verzoeker 2] niet is gekend in enige (besluitvorming omtrent een) instructie van Esperaza aan de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ingeschakelde advocaten, en dat in strijd met het Bestuursreglement geen ruggespraak met [verzoeker 2] heeft plaatsgevonden, waarop de OK dus respondeert in rov. 3.6.20.

- Opmerking verdient in dit verband nog dat zijdens [verzoeker 2] in de procedure ten overstaan van de OK is aangevoerd21.dat, zou hij vooraf gekend zijn in het voornemen tot het namens Esperaza indienen van het enquêteverzoek, hij zou hebben aangegeven dat indiening zijns inziens niet in het belang van Esperaza is, maar zonder verder (noemenswaardig) toe te lichten waarom dit niet het geval is,22.alsmede dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wisten dat hij (om hem moverende redenen) niet zou instemmen met indiening van dat verzoek, wat impliceert dat daarom nader overleg daarover tussen de bestuurders (A en B) geen zin had en dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voorzagen dat indiening van dat verzoek in lijn met art. 11.1 van de statuten niet tot de mogelijkheden behoorde.23.

- Blijkens art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW geldt dat tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW ook bevoegd is de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:344 BW, waaronder Esperaza valt als B.V. in de zin van art. 2:344 lid 1 BW. Een materiële beperking is hierop door de wetgever niet aangebracht.24.Hieraan doet niet af dat de wetgever, blijkens enkele passages uit de parlementaire geschiedenis, bij het toekennen van deze enquêtebevoegdheid aan de rechtspersoon in de eerste plaats heeft gedacht aan het toetsen van gedrag van aandeelhouders, een vorig bestuur of een ander orgaan dan het bestuur.25.Noch uit de wet (art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW), noch uit de parlementaire geschiedenis daarvan, waaronder genoemde passages, volgt dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat die enquêtebevoegdheid van de rechtspersoon is beperkt tot zulke gevallen (wat ook weinig zinvol voorkomt en zich overigens ook niet goed laat afbakenen). Veeleer het tegendeel is het geval.26.

- Iets anders is dat, blijkens die parlementaire geschiedenis, het indienen van een enquêteverzoek door de rechtspersoon in de zin van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW in verbinding met art. 2:344 BW normaliter geschiedt door een “vertegenwoordiger van de rechtspersoon”, waarbij “de rechtspersoon kan worden vertegenwoordigd door het bestuur en mede afhankelijk van de statuten, door een individuele bestuurder”.27.Klaarblijkelijk is hiermee, althans wat het bestuur en de bestuurders betreft,28.aangesloten bij het zogenoemde richtlijnstelsel,29.dat voor een B.V. zoals Esperaza is neergelegd in art. 2:240 BW en op grond waarvan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en de bestuurders onbeperkt en onvoorwaardelijk is, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Dienovereenkomstig geldt een rechtshandeling die door vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders namens de rechtspersoon is verricht, als rechtshandeling van die rechtspersoon, ook als deze bestuurders aldus gehandeld zouden hebben met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel.30.Wat daarvan verder zij: gelet op hetgeen de OK overweegt in rov. 3.6 dient in dit specifieke geval (onder meer) de in de statuten (art. 11.1) opgenomen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders A wat betreft het door Esperaza gedane enquêteverzoek (vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) buiten toepassing te blijven, zodat Esperaza ter zake als (niet on)bevoegd vertegenwoordigd aan te merken valt, wat voor doeleinden van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW in verbinding met art. 2:344 BW in beginsel volstaat (nog daargelaten dat de OK deze lijn in rov. 3.6 doortrekt naar andere “eventuele andere (contractuele) governance-bepalingen die tussen partijen gelden en die voorzien in bepaalde bevoegdheden van [verzoeker 2] ”, gezien ook rov. 3.5).

- Iets anders is ook dat, blijkens die parlementaire geschiedenis, van het bestuur (de bestuurders) van de rechtspersoon verwacht wordt in het kader van het indienen van een enquêteverzoek voor (en namens) de rechtspersoon te handelen in het belang van die rechtspersoon.31.Daarmee is, wat betreft een B.V., zoals Esperaza, voor een dergelijke situatie niet meer of minder tot uitdrukking gebracht dan dat wat in algemene zin reeds volgt uit art. 2:239 lid 5 BW, te weten dat de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming;32.een nadere beperking is hiermee door de wetgever niet beoogd.33.Wat daarvan verder zij: uit hetgeen de OK overweegt in rov. 3.6, wat betreft de verwerping van het voorliggende ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] , volgt mede dat het in het belang van Esperaza is te achten dat zij een onderzoek kan verzoeken naar (onder meer) de in rov. 3.5-3.6 bedoelde feiten, omstandigheden en handelingen betreffende [verzoeker 2] , haar bestuurder B, hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dus (mede) beoogden met dat namens Esperaza ingediende enquêteverzoek (mede gelet op rov. 3.1), strokend ook met een effectieve werking van het enquêterecht, waarin het belang van de rechtspersoon voorop staat.34.Daarbij ziet de OK niet eraan voorbij dat het enkele feit dat een of meer bestuurders beslissen een enquête te verzoeken voor (en namens) de rechtspersoon, zonder voorafgaand overleg met de andere bestuurder(s), nog niet betekent dat zo’n verzoek ‘dus’ niet (laat staan: evident niet) in overeenstemming is met dat belang.

- Blijkens art. 2:349 lid 1, tweede zin BW is het bepaalde in art. 2:349 lid 1, eerste zin BW inzake niet-ontvankelijkheid35.niet van toepassing indien het verzoek is gedaan door de rechtspersoon, dus op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW in verbinding met art. 2:344 BW. Daarbij geldt onder meer: dat alleen de rechtspersoon een beroep toekomt op de niet-ontvankelijkheidsgrond van art. 2:349 lid 1, eerste zin BW;36.dat de OK op deze bepaling ingaat in rov. 3.7, niet in rov. 3.5-3.6; dat deze niet-ontvankelijkheidsgrond onderscheiden dient te worden van het ontvankelijkheidsweer dat de OK onderkent en beoordeelt in rov. 3.5 en 3.6; en dat uit (tekst en strekking van) art. 2:349 lid 1 BW zelf noch uit de parlementaire geschiedenis daarvan volgt dat, niettegenstaande hetgeen de OK overweegt in rov. 3.5-3.637.(bezien tegen de achtergrond van het voorgaande in dit 3.5), zij in dit specifieke geval Esperaza (al dan niet naar analogie van art. 2:349 lid 1 BW) toch niet-ontvankelijk in haar eigen enquêteverzoek had moeten verklaren vanwege het formele verweer van Exem en [verzoeker 2] zoals weergegeven in rov. 3.5, in het bijzonder omdat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [verzoeker 2] niet hebben ingelicht over hun voornemen namens Esperaza een enquêteverzoek te doen en Esperaza bij het doen van dat verzoek niet mede is vertegenwoordigd door [verzoeker 2] .38.,39.

Tot slot wijs ik er nog op dat het subonderdeel verder ook niet uitlegt - het enkele “immers” volstaat daartoe niet, noch de toelichting op het subonderdeel in nrs. 6.1-6.11 van het cassatieverzoekschrift, gegeven al het voorgaande - waarom, bij deze stand van zaken, in dit specifieke geval toch te gelden zou hebben dat het belang van Esperaza niet zou worden gediend “door het indienen van een enquêteverzoek door (een) bestuurder(s), zonder dat hij/zij de overige bestuurder(s) daarvan op de hoogte stelt (stellen)” en de OK daarom heeft miskend dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [verzoeker 2] in ieder geval hadden moeten inlichten over hun voornemen een enquêteverzoek te doen alvorens dit ontvankelijk is. Wat, zonder meer, dus ook niet in te zien valt.

Hierop stuit het subonderdeel af.40.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de beslissing van de OK in rov. 3.6 van de beschikking onjuist, althans onbegrijpelijk is. Hiertoe voert het aan dat de enkele omstandigheid dat [verzoeker 2] een mogelijk bestuursbesluit tot het verzoeken om een enquête gelet op de verstoorde verhoudingen binnen het bestuur van Esperaza zou kunnen tegenhouden, niet zonder meer meebrengt dat een beroep van [verzoeker 2] op de statutaire en contractuele governance-bepalingen binnen Esperaza naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het subonderdeel wijst erop dat Exem en [verzoeker 2] hebben aangevoerd dat de twee andere bestuurders, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , zonder [verzoeker 2] daar op enigerlei wijze in te kennen, hebben besloten tot een enquête.41.Een beroep op statutaire en contractuele governance-bepalingen kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden, indien [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [verzoeker 2] hadden gekend in het enquêteverzoek en [verzoeker 2] dit structureel zou zijn blijven blokkeren, maar deze situatie deed zich (nog) niet voor. Daaraan doet niet af, aldus het subonderdeel, dat het mede gaat om feiten en omstandigheden waarbij ook [verzoeker 2] (direct of indirect) is betrokken en handelingen van [verzoeker 2] zelf, net als overigens geldt voor de door Sonangol benoemde bestuurders. In dat verband is volgens het subonderdeel van belang dat niet lichtvaardig statutaire en contractuele governance-bepalingen die overleg tussen en instemming van bestuurders noodzakelijk maken op deze grond opzij gezet moeten kunnen worden, juist waar het feiten of omstandigheden betreft waarbij een bestuurder is betrokken of handelingen die hij zelf heeft verricht. In het bijzonder valt niet in te zien, zo vervolgt het subonderdeel, waarom [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [verzoeker 2] niet in hun wens tot het houden van een enquête zouden hebben kunnen kennen en zouden hebben kunnen onderzoeken of met [verzoeker 2] gezamenlijk een oplossing voor de door hen gesignaleerde problemen had kunnen worden gevonden, mede gelet op de vaststelling van de OK in rov. 3.25 dat de meningsverschillen binnen het bestuur uiteindelijk door compromissen zijn opgelost en het betoog van [verzoeker 2] dat partijen een status quo hadden bereikt,42.en hadden kunnen bespreken of een enquêteverzoek een uitweg voor deze problemen zou hebben kunnen bieden. Dat hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] echter nagelaten. Een en ander klemt temeer, aldus nog steeds het subonderdeel, nu Exem (onbestreden) heeft aangevoerd dat de in deze enquêteprocedure opgeworpen bezwaren achteraf bedacht dan wel recent gevonden zijn en de bezwaren niet bekend zijn bij [verzoeker 2] , althans dat het in ieder geval gaat om bezwaren waarop hij niet heeft kunnen reageren.43.Hiervan uitgaande valt volgens het subonderdeel niet in te zien waarom het beroep van [verzoeker 2] op de statutaire en contractuele governance-bepalingen zonder bijkomende omstandigheden, die de OK echter niet heeft vastgesteld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In ieder geval, klaagt het subonderdeel, heeft de OK geen inzicht geboden in haar gedachtegang waarom sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [verzoeker 2] zelfs niet hoefden te kennen in hun wens tot het houden van een enquête om de door hen gesignaleerde problemen op te lossen en die meebrengen dat het beroep van [verzoeker 2] op de statutaire en contractuele governance-bepalingen in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel 3.1 en gelet op het volgende.Naar de kern genomen betoogt het subonderdeel dat de OK in rov. 3.6 van de beschikking op te lichte gronden, althans zonder afdoende inzicht te bieden in haar gedachtegang, gelet ook op door Exem en [verzoeker 2] in feitelijke instantie betrokken stellingen, het voorliggende ontvankelijkheidsverweer van Exem en [verzoeker 2] verwerpt. Hetgeen het subonderdeel aanvoert ter bestrijding van rov. 3.6 kan, voor zover het al feitelijke grondslag heeft,44.niet meebrengen dat de OK daar blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering. Dit behoeft, gelet op 3.5 hiervoor inzake de behandeling van subonderdeel 3.1, waarbij - zoals daar reeds aangegeven - ook is geanticipeerd op het onderhavige subonderdeel, geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat “[i]n het verlengde van het betoogde in onderdelen 3.1 en 3.2” ook rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is de beslissing van de OK in rov. 3.7 van de beschikking dat een beroep op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW uitsluitend toekomt aan de vennootschap zelf. In dit geval, waarin [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens Esperaza en namens Sonangol een enquêteverzoek hebben ingediend, wordt de ratio van art. 2:349 lid 1 BW omzeild door [verzoeker 2] niet te kennen in het enquêteverzoek en vervolgens te betogen dat alleen de vennootschap een beroep kan doen op art. 2:349 lid 1 BW. Volgens het subonderdeel dienden, naar in subonderdeel 3.2 is uiteengezet, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , behoudens bijzondere omstandigheden die de OK niet heeft vastgesteld, [verzoeker 2] in hun voornemen te kennen en kan dat statutaire en contractuele vereiste niet worden omzeild door het verzoek ook namens Sonangol in te dienen en vervolgens te betogen dat art. 2:349 lid 1 BW alleen door de vennootschap kan worden ingeroepen. In beginsel doet dat beroep op onaanvaardbare wijze afbreuk aan de ratio van art. 2:349 lid 1 BW. In ieder geval heeft de OK, mede in het licht van het in subonderdeel 3.2 betoogde, geen bijzondere omstandigheden vastgesteld die dit anders maken, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdelen 3.1 en 3.2 en gelet op het volgende.Ik start met het citeren van rov. 3.7 van de beschikking:

“3.7 Voorts heeft Exem aangevoerd dat Sonangol in strijd met het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW haar bezwaren niet van tevoren kenbaar heeft gemaakt, en om die reden ook niet-ontvankelijk is in het verzoek. Ook dit verweer wordt verworpen, reeds omdat dat verweer uitsluitend toekomt aan de vennootschap zelf.”

Voor zover het subonderdeel45.voortbouwt op de tegen rov. 3.6 gerichte subonderdelen 3.1 en/of 3.2, die falen (zie onder 3.3-3.7 hiervoor), deelt het subonderdeel in het lot daarvan. Voor zover het subonderdeel een betoog uit subonderdelen 3.1 en/of 3.2 herhaalt, maar dan eigenstandig gericht tegen alleen rov. 3.7,46.loopt het subonderdeel erop vast:

- dat rov. 3.5 en 3.6 dus niet of zonder succes zijn bestreden met subonderdelen 3.1 en 3.2,

- dat uit de behandeling van die subonderdelen (en in lijn met rov. 3.5-3.6) volgt dat de OK, ook in rov. 3.7, niet had uit te gaan van enige ‘omzeiling’ door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van de ratio van art. 2:349 lid 1, eerste zin BW noch van (enige ‘omzeiling’ door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van) het statutaire en contractuele vereiste [verzoeker 2] in hun voornemen ter zake te kennen, en

- dat, temeer bij deze stand van zaken, de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering door in rov. 3.7 eenvoudigweg en goed navolgbaar te onderkennen en verwerpen het te onderscheiden ontvankelijkheidsverweer van (alleen) Exem47.dat Sonangol48.,49.in strijd met het bepaalde in art. 2:349 lid 1, eerste zin BW (waarover nader onder 3.5 hiervoor) haar bezwaren niet “van tevoren”50.kenbaar heeft gemaakt aan Esperaza en om die reden “ook” niet-ontvankelijk is in het verzoek,51.welk ontvankelijkheidsverweer van Exem de OK verwerpt “reeds omdat dat verweer uitsluitend toekomt aan de vennootschap zelf”,52.wat inderdaad volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad.53.

Gelet hierop behoeft het subonderdeel geen verdere behandeling.Hierop stuit het subonderdeel af.54.

Subonderdeel 3.4 klaagt, ten slotte, dat de subonderdelen 3.2 en 3.3 bij gegrondbevinding ook vitiëren de beslissing van de OK in rov. 3.10 van de beschikking.

Het subonderdeel faalt, nu het neerkomt op een voortbouwende klacht, de subonderdelen 3.2 en 3.3 (waarop het subonderdeel voortbouwt) blijkens het voorgaande ongegrond zijn (zie onder 3.3-3.9 hiervoor), en het subonderdeel dus in dat lot deelt. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 2: de beslissing om onmiddellijke voorzieningen te treffen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is onjuist althans onbegrijpelijk

Onderdeel 2 neemt eerst een aanloop (in nr. 2 van het cassatieverzoekschrift), waaruit blijkt dat het onderdeel zich keert tegen de beslissing van de OK in rov. 3.28 van de beschikking om bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. Uit het vervolg blijkt dat het onderdeel zich tevens richt tegen rov. 3.25 en, met een voortbouwende klacht, tegen rov. 3.29. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen, die ook alle falen.

Subonderdeel 2.1 keert zich met een rechtsklacht tegen rov. 3.28 van de beschikking. Daarin heeft de OK vastgesteld dat de verhouding tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza niet meer naar behoren kunnen functioneren, dat onduidelijkheden bestaan over de governance en dat de hoedanigheid van [verzoeker 2] als bestuurder in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s oplevert voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering belemmert, terwijl ditzelfde geldt voor de hoedanigheid van Exem als aandeelhouder van Esperaza. Op die grond heeft de OK (alleen) [verzoeker 2] als bestuurder B van Esperaza geschorst, in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemd en de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer overgedragen, zodat (ook) een adequate besluitvorming in de algemene vergadering volgens haar gewaarborgd is. De OK heeft “echter ten onrechte geen belangenafweging verricht en/of de effectiviteit en/of de proportionaliteit beoordeeld” van de schorsing van (alleen) [verzoeker 2] als bestuurder en de benoeming van een bestuurder en/of (alleen) de overdracht van aandelen van Exem ten titel van beheer. De OK had “echter moeten onderzoeken met het oog op de beantwoording van de vraag of deze schorsing en benoeming en/of deze overdracht ten titel van beheer in het licht van de door de [OK] geconstateerde belemmering van de bedrijfsvoering en een adequate besluitvorming in de algemene vergadering noodzakelijk, effectief en proportioneel is en of daarvoor voldoende zwaarwegende reden[en] bestaan”, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ingevolge art. 2:349a lid 2 BW kan de OK, “[i]ndien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek”, in elke stand van het geding een zodanige voorziening treffen. Deze bepaling vormt blijkens de parlementaire geschiedenis een codificatie van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad ter zake,55.met name van zijn SkyGate-beschikking,56.en beoogt aan te sluiten bij de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.57.Uit het een en ander volgt, kort gezegd en onder meer:58.

- dat de OK de vrijheid heeft de onmiddellijke voorzieningen te treffen die zij in het verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, waarvan voldoende moet zijn gebleken;

- dat daaraan niet zonder meer in de weg hoeft te staan dat deze voorzieningen, die naar hun aard voorlopig dienen te zijn, kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen;

- dat de OK bij het treffen van zodanige voorzieningen voldoende rekening dient te houden met, en een billijke afweging moet maken van, de belangen van de betrokken partijen met het oog op de gevolgen ervan, nu zulke voorzieningen al met al niet disproportioneel mogen zijn;

- dat daarbij het belang van de rechtspersoon voorop staat, al zijn de andere betrokken belangen daarmee niet zonder betekenis;

- dat naarmate de getroffen voorziening een ingrijpender karakter heeft, hogere eisen gesteld worden aan de motivering.59.

Tegen deze achtergrond dient de beschikking te worden bezien, waartoe ik mij nu wend.In de beschikking stelt de OK vooreerst vast dat zich gegronde redenen voordoen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Esperaza, welke redenen een onderzoek rechtvaardigen (art. 2:350 lid 1 BW). Dat oordeelt de OK niet alleen ten aanzien van de op 14 november 2017 binnen Esperaza genomen besluiten (rov. 3.19-3.21),60.maar tevens ten aanzien van de huidige situatie van Esperaza (rov. 3.22-3.26). Bij dit eerste betrekt de OK de timing en de haast waarmee de besluiten zijn genomen, de snelheid waarmee het nieuwe bestuur vervolgens goedkeuring aan de dividenduitkering heeft verleend, en het feit dat de stellingname van Exem omtrent de dividenduitkering lastig te verenigen valt met de stand van zaken omtrent de fiscale herstructurering (rov. 3.21).61.Wat dit laatste betreft, overweegt de OK, kort gezegd, dat het geen twijfel lijdt dat de verdenkingen die zijn gerezen tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden verricht, negatieve gevolgen hebben voor Esperaza (rov. 3.24)62.en dat ook de verhoudingen binnen het bestuur van Esperaza problematisch zijn (rov. 3.25).63.Gelet daarop, beveelt de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza (als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW) over de periode vanaf 2017, dat zich met name richt op hetgeen in rov. 3.21, 3.24 en 3.25 is overwogen (rov. 3.27). Ook het subonderdeel bestrijdt deze oordelen niet, zodat deze in cassatie vaststaan en tot uitgangspunt moeten worden genomen bij de lezing van rov. 3.28 en 3.29, waarin de OK zich vervolgens uitlaat over al dan niet te treffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, klaarblijkelijk in het bijzonder voortbouwend op rov. 3.22-3.27 en met inachtneming van hetgeen door partijen ter zake is aangevoerd, welke overwegingen als volgt luiden:

“3.28 Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de verhouding tussen de aandeelhouders van Esperaza en tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza, niet meer naar behoren kunnen functioneren. Daarbij komt dat er onduidelijkheden bestaan over de governance en dat de hoedanigheid van [verzoeker 2] als bestuurder in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s oplevert voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering belemmert. Ditzelfde geldt voor de hoedanigheid van Exem als aandeelhouder van Esperaza. De Ondernemingskamer acht met het oog op de toestand van Esperaza noodzakelijk de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer zal [verzoeker 2] schorsen als bestuurder B van Esperaza en - voor zover nodig in afwijking van de statuten - in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen, met een beslissende stem binnen het bestuur en die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer zal tevens de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder overdragen. zodat adequate besluitvorming in de algemene vergadering gewaarborgd is. De overdracht ten titel van beheer laat in het strafrechtelijk beslag ongemoeid.

3.29 Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond. De Ondernemingskamer ziet geen reden de bestuurder een bijzondere opdracht te verstrekken als door Exem voorgestaan (handhaving van de status quo en ontvlechting van de aandeelhoudersbelangen). De bestuurder kan met betrekking tot het daar gestelde naar eigen inzicht handelen en kan voorts doen wat nodig is om de continuïteit van Esperaza te waarborgen in afwachting van de uitkomst van de arbitrageprocedures tussen Sonangol en Exem. Dat en waarom de Ondernemingskamer niet volstaat met benoeming van een derde in het bestuur, maar tevens schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder en overdracht van de aandelen van Exem ten titel van beheer noodzakelijk acht is in het vorenstaande al aan de orde geweest.”

Ik ga nu nader in op deze overwegingen.Naar blijkt uit rov. 3.28, vierde zin, treft de OK de in het vervolg van rov. 3.28 bedoelde onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, omdat de OK het met het oog op de toestand van Esperaza noodzakelijk acht deze voorzieningen te treffen. Dit kan niet los worden gezien van hetgeen de OK daaraan voorafgaand in rov. 3.28 overweegt,64.wat weer moet worden verstaan in het licht van rov. 3.19-3.27, in het bijzonder rov. 3.22-3.27, waarover hiervoor, hetgeen dat noodzakelijkheidsoordeel van de OK zonder meer kan dragen. Naar eveneens blijkt uit rov. 3.28, gaat het om voorzieningen die naar hun aard voorlopig zijn. Het betreft immers de schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder B van Esperaza, de benoeming in diens plaats van een tijdelijk bestuurder (met beslissende stem binnen het bestuur en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid, voor zover nodig in afwijking van de statuten), en de overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza, wat ook een tijdelijk karakter heeft. Naar eveneens blijkt uit rov. 3.28, verstaan in het licht van rov. 3.19-3.27, in het bijzonder rov. 3.22-3.27, en gezien ook rov. 3.29, ligt aan dit oordeel van de OK inzake de te treffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW ook ten grondslag een billijke afweging van de belangen van de betrokken partijen - waaronder die van Esperaza, Exem en [verzoeker 2] - met het oog op de gevolgen ervan, opdat de getroffen voorzieningen al met al niet disproportioneel zijn. Daarop wijst niet alleen:

- hetgeen zo-even al werd genoemd in het kader van dat noodzakelijkheidsoordeel van de OK, waaronder het evidente, in de gegeven omstandigheden prevalerende belang van Esperaza bij het via de getroffen voorzieningen65.effectief tegengaan van de gesignaleerde risico’s voor haar en belemmering van een normale bedrijfsvoering die specifiek verbonden zijn aan het bestuurderschap van [verzoeker 2] en aandeelhouderschap van Exem (waarvoor, gegeven het voorgaande, schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder en overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza nu eenmaal onontbeerlijk zijn; zie ook rov. 3.29, slotzin, waarin dat nog eens wordt benadrukt),

- waarmee tegelijkertijd, en evenzeer effectief, wordt bevorderd dat de organen van Esperaza (in het bijzonder het bestuur en de algemene vergadering) weer naar behoren kunnen functioneren, doordat, kort gezegd, daarmee de verstoorde verhoudingen tussen Songangol en Exem (de aandeelhouders van Esperaza) alsmede [betrokkene 1] / [betrokkene 2] en [verzoeker 2] (de bestuurders A en B van Esperaza) buiten het kader van die organen wordt geplaatst, en onduidelijkheden over de governance (waaronder rechtsgeldigheid van besluitvorming door het bestuur) worden verminderd, hetgeen evident ook in dat belang van Esperaza is.66.

Daarop wijst tevens:

- dat de OK aldus het bestuur van Esperaza niet enkel in handen laat van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , de door Sonangol benoemde bestuurders A, na schorsing van [verzoeker 2] als de door Exem benoemde bestuurder B van Esperaza,

- maar naast hen - dus [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - die te benoemen tijdelijk bestuurder plaatst, met dus (en als enige) een beslissende stem binnen het bestuur en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid,67.

- terwijl de door de OK te benoemen beheerder van de aandelen van Exem in Esperaza, kort gezegd, de aan deze aandelen verbonden vennootschapsrechtelijke bevoegdheden zal kunnen uitoefenen (zie ook, en nader, onder 3.16 hierna),

- alsmede - zie ook rov. 3.29, eerste zin - dat de OK voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen geen grond ziet en het dus hierbij laat, wat betreft toepassing van art. 2:349a lid 2 BW.

Ik keer nu terug naar het subonderdeel.Gelet op dit een en ander gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking, en mist het daarmee feitelijke grondslag waar het klaagt dat de OK in rov. 3.28 bij de onmiddellijke voorzieningen die zij treft op de voet van art. 2:349a lid 2 BW geen belangenafweging verricht en/of niet de effectiviteit en/of proportionaliteit van die voorzieningen beoordeelt. Dat doet de OK kenbaar wel, ook wat betreft de schorsing van (alleen) [verzoeker 2] als bestuurder (en de benoeming in diens plaats van een tijdelijk bestuurder) en de overdracht ten titel van beheer van (alleen) de aandelen van Exem in Esperaza. Hetzelfde geldt voor zover het subonderdeel klaagt dat de OK in rov. 3.28 daarbij niet de noodzakelijkheid van het treffen van deze voorzieningen beziet. Tot een verdergaande beoordeling naar voldoende zwaarwegende redenen voor het treffen van deze voorzieningen was de OK niet gehouden, nu hetgeen de OK kenbaar bij die beoordeling betrekt, naar het rechtens niet onjuiste oordeel van de OK, afdoende grond biedt voor het treffen van deze voorzieningen (waarbij nog in herinnering zij gebracht dat de in art. 2:349a lid 3 BW bedoelde situatie zich hier niet voordoet). Voor zover het subonderdeel daarover nog klaagt, loopt het daarop vast. Overigens meen ik dat het oordeel van de OK in rov. 3.28 en 3.29 omtrent het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, gelet ook op rov. 3.19-3.27, in het bijzonder rov. 3.22-3.27, afdoende navolgbaar is en geen nadere motivering vergde. Ik kom daarop nog terug in het kader van de andere subonderdelen van dit onderdeel, onder 3.16, 3.18 en 3.20 hierna.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat, indien de beslissing van de OK in rov. 3.28 van de beschikking zo moet worden begrepen dat zij de in subonderdeel 2.1 bedoelde afweging wel heeft gemaakt, de OK geen, althans ontoereikend, inzicht heeft geboden in haar gedachtegang waarom de overdracht van de aandelen van Exem ten titel van beheer desalniettemin noodzakelijk, effectief en proportioneel is en waarom daarvoor zwaarwegende redenen bestaan. Het subonderdeel wijst in dit verband erop dat Exem aangevoerd heeft:68.

- (i) dat de verwijten die Sonangol maakt niets van doen hebben met enig handelen van Exem als aandeelhouder69.en er een ongelijk speelveld ontstaat mede omdat de aandelen in Esperaza van Sonangol niet ten titel van beheer worden overgedragen, terwijl de overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in feite neerkomt op een vijandige overname door Sonangol van een joint venture met activum van € 1,5 miljard die haaks staat op de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt bij de oprichting van de joint venture en waarover tussen Exem en Sonangol een arbitrage loopt;70.

- (ii) dat deze voorziening disproportioneel is en niet tot een oplossing leidt van de problemen waarmee Esperaza volgens Sonangol te kampen heeft,71.en dat [verzoeker 2] in dat verband aangevoerd heeft dat partijen een status quo hadden bereikt en dat het belang van de vennootschap, het behoud van die status quo, niet is gediend met het treffen van voorlopige voorzieningen;72.

- (iii) dat de verdachtmakingen tegen wijlen Dokolo, de (voormalige) UBO van Exem, ongesubstantieerd, onterecht en irrelevant zijn, nu nog geen rechter ten gronde heeft beoordeeld of er strafbare feiten zijn begaan die relevant zijn voor deze procedure en de onschuld van wijlen Dokolo (en van Dos Santos) uitgangspunt dient te zijn totdat het tegendeel is bewezen;73.

- (iv) dat de (strafrechtelijke) verdenkingen zoals door Sonangol geschetst niet valide zijn, voortvloeien uit een politiek geïnspireerde vendetta tegen Dos Santos en niet van invloed behoeven te zijn op de bedrijfsvoering mits beide aandeelhouders zich op constructieve wijze blijven inzetten voor de normale bedrijfsvoering, terwijl de periode sinds de indiening van het verzoekschrift heeft laten zien dat Esperaza tijdens de arbitrages en strafrechtelijke onderzoeken kan functioneren.74.

Daar komt bij, aldus het subonderdeel, dat onduidelijkheden in de governance, naar Exem en [verzoeker 2] hebben betoogd en in subonderdeel 2.4 wordt uiteengezet, niet aan Exem en/of [verzoeker 2] zijn te wijten en met name ook, naar de OK in rov. 3.25 heeft vastgesteld, de positie van de door Sonangol benoemde bestuurders betreft. Het subonderdeel betoogt vervolgens, in wezen als uitwerking van genoemde klacht, dat in het licht van de genoemde stellingen van Exem niet, in ieder geval niet zonder meer, valt in te zien waarom de overdracht van de aandelen van Exem noodzakelijk, effectief en proportioneel is en daarvoor zwaarwegende redenen bestaan, gevolgd door:

“Indien het handelen van Exem immers niet van doen heeft met de verwijten die Sonangol maakt en dus niet valt in te zien waarom een adequate besluitvorming in de algemene vergadering niet zou zijn gewaarborgd, niet tot een oplossing leidt van de problemen waarmee Esperaza volgens Sonangol te kampen heeft en leidt tot een ongelijk speelveld in de vorm van een eenzijdige overdracht van aandelen van Exem ten titel van beheer en niet die van Sonangol en een niet meer terug te draaien overname in strijd met de in de joint venture overeenkomst gemaakte afspraken, terwijl de strafrechtelijke verwijten die aan Dokolo (en/of Dos Santos) zijn gemaakt niet zijn gesubstantieerd en de bedrijfsvoering niet behoeven te belemmeren, valt niet zonder meer in te zien waarom dat het geval zou zijn.”

Daaraan voegt het subonderdeel nog toe, in een ingesprongen tekstblok in kleiner font, dat in dit verband van belang is dat deze volledige overdracht ten titel van beheer Exem in belangrijke mate hindert in de beoordeling van het functioneren van de vennootschap, de OK-bestuurder en/of -beheerder door de aandeelhouder. Zo is denkbaar Exem één aandeel te laten behouden. Een dergelijke maatregel is veel minder vergaand en lag meer in de rede. De OK heeft echter geen enkele overweging gewijd aan de vraag of ook deze oplossing zou kunnen volstaan. Dit bevestigt eens temeer dat de OK niet heeft beoordeeld of de door haar gekozen oplossing in dit geval proportioneel is.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Bij de behandeling van dit subonderdeel zij herinnerd aan hetgeen ik bij de behandeling van subonderdeel 2.1 heb vooropgesteld omtrent het ter zake relevante juridische kader en heb uiteengezet omtrent het oordeel van de OK in rov. 3.28 en 3.29 van de beschikking (te bezien in het licht ook van rov. 3.19-3.27, in het bijzonder rov. 3.22-3.27) over hier te treffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW (zie onder 3.14 hiervoor). Verder betrek ik dat een rechter (zo ook de OK in een enquêteprocedure als de onderhavige) niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in de motivering behoeft te betrekken, tenzij sprake is van, kort gezegd, een essentiële stelling.75.Ik loop de stellingen langs waarop het subonderdeel zich beroept.

- Dat de verwijten die Sonangol maakt niets van doen hebben met enig handelen van Exem als aandeelhouder, naar welke stelling van Exem het subonderdeel onder (i) verwijst, kan niet afdoen aan de beslissing van de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 BW om de aandelen van Exem in Esperaza over te dragen ten titel van beheer. Naar de OK in rov. 3.24 (in cassatie onbestreden) overweegt, welk oordeel blijkens rov. 3.28 mede ten grondslag ligt aan haar beslissing om de daarin genoemde onmiddellijke voorzieningen te treffen (zie onder 3.14 hiervoor),76.lijdt het geen twijfel (valt te verwachten) dat de verdenkingen die zijn gerezen tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden verricht, alsmede77.het feit dat Dokolo en [verzoeker 2] aan Exem verbonden zijn, negatieve gevolgen hebben (reputatie- en andersoortige problemen opleveren) voor Esperaza, wat zich ook al heeft gemanifesteerd, zoals uiteengezet in rov. 3.24 (en in essentie herhaald in rov. 3.28). Aldus is het niet relevant in hoeverre de verwijten van Sonangol (ook) van doen hebben met het handelen van Exem als aandeelhouder, en kon de OK daaraan voorbijgaan zoals zij doet, nu de bedoelde negatieve gevolgen voor Esperaza zich, los van zulk handelen, hoe dan ook manifesteren en al gemanifesteerd hebben, zoals de OK vaststelt. Hieruit volgt dat en waarom de OK deze stelling verwerpt, wat geen nadere motivering behoefde.

- Mede in het licht daarvan kon de OK ook voorbijgaan zoals zij doet aan de stelling van Exem dat het alleen overdragen van de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer een ‘ongelijk speelveld’ zou scheppen en in feite zou neerkomen op een ‘vijandige overname’ door Sonangol zoals bedoeld in het subonderdeel onder (i), wat onverlet laat dat, gegeven het voorgaande en het hier voorop staande belang van Esperaza, het treffen van deze voorziening noodzakelijk, proportioneel en effectief was, waarbij zij aangetekend dat, naar besloten ligt in onder meer rov. 3.28 en 3.29, het slechts een voorziening met een voorlopig karakter betreft die geen (goederenrechtelijke) overdracht behelst maar, kort gezegd, de (mogelijkheid van) uitoefening van met die aandelen verbonden vennootschapsrechtelijke bevoegdheden door een beheerder aan wie deze bevoegdheden dan exclusief toekomen, waarbij naar de aard ook gebruikgemaakt kan worden van de aan de desbetreffende aandelen in Esperaza verbonden vergader- en stemrechten en de beheerder uiteraard (ook) rekening te houden heeft met het kenbare, gerechtvaardigde belang van Exem als de partij wier aandelen in Esperaza ten titel van beheer zijn overgedragen.78.Hieruit volgt dat en waarom de OK deze stelling verwerpt, wat evenmin nadere motivering behoefde.

- In het verlengde hiervan, en met inachtneming van 3.14 hiervoor, strandt ook het beroep dat het subonderdeel doet op de stelling onder (ii). De enkele opmerking van Exem dat deze voorziening disproportioneel is, behoefde geen nadere respons van de OK, gelet op rov. 3.28 en 3.29 (en gezien ook rov. 3.19-3.27, in het bijzonder rov. 3.22-3.27). Hetzelfde geldt voor de opmerking van Exem dat deze voorziening niet leidt tot een oplossing van de problemen waarmee Esperaza volgens Sonangol te kampen heeft, nu, naar reeds volgt uit genoemde overwegingen, in het bijzonder rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25), en ook in de rede ligt, deze voorziening juist bijdraagt aan het, in het belang van Esperaza, effectief tegengaan van de door de OK gesignaleerde risico’s voor Esperaza en belemmering van een normale bedrijfsvoering door Esperaza die specifiek verbonden zijn aan onder meer het aandeelhouderschap van Exem, hetgeen (in termen van effectiviteit) reeds afdoende rechtvaardiging biedt, waarmee de OK die opmerking ook passeert. Zie ook onder 3.18 hierna. Gelet op dit laatste behoefde evenmin nadere behandeling door de OK de in het subonderdeel bedoelde opmerking van [verzoeker 2] dat partijen een status quo hadden bereikt en dat het belang van de vennootschap, het behoud van die status quo, niet is gediend met het treffen van voorlopige voorzieningen. Wat er zij van die status quo, deze deed naar de aard hoe dan ook aan dat laatste niet af (noch overigens aan de eveneens door de OK vastgestelde problematische verhoudingen binnen het bestuur, zie rov. 3.25 en 3.28, wat evenmin in het belang is van Esperaza), waaruit ook volgt dat het belang van Esperaza zich hier niet laat herleiden tot slechts het behoud van die status quo. Daarmee passeert de OK ook die opmerking.

- In het verlengde hiervan, en met inachtneming van 3.14 hiervoor, strandt ook het beroep dat het subonderdeel doet op de stelling onder (iii). Wat er zij van de opmerking van Exem dat de verdachtmakingen tegen wijlen Dokolo, de (voormalige) UBO van Exem, ongesubstantieerd, onterecht en irrelevant zijn, nu nog geen rechter ten gronde heeft beoordeeld of er strafbare feiten zijn begaan die relevant zijn voor deze procedure en de onschuld van wijlen Dokolo (en van Dos Santos) uitgangspunt dient te zijn totdat het tegendeel is bewezen (waarover ook rov. 3.13), deze kan niet eraan afdoen dat de door de OK bedoelde overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza juist bijdraagt aan het, in het belang van Esperaza, effectief tegengaan van de door de OK gesignaleerde risico’s voor Esperaza en belemmering van een normale bedrijfsvoering door Esperaza die specifiek verbonden zijn aan onder meer het aandeelhouderschap van Exem, in het bijzonder de verdenkingen die zijn gerezen tegen onder anderen Dokolo en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden verricht, alsmede het verbonden zijn van onder anderen Dokolo aan Exem, waarover hiervoor.79.Genoemde opmerking van Exem behoefde dan ook geen verdere behandeling door de OK, die deze opmerking aldus passeert.

- Hetzelfde geldt logischerwijs voor de stelling onder (iv) waarop het subonderdeel beroep doet, wat betreft de opmerking van Exem dat de (strafrechtelijke) verdenkingen zoals door Sonangol geschetst niet valide zijn, voortvloeien uit een politiek geïnspireerde vendetta tegen Dos Santos (waarover ook rov. 3.13). Wat daarvan verder zij: naar de OK vaststelt in rov. 3.24 en 3.28, lijdt het geen twijfel dat de verdenkingen die zijn gerezen tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden verricht negatieve gevolgen hebben voor Esperaza, en valt te verwachten dat het feit dat Dokolo en [verzoeker 2] aan Exem verbonden zijn reputatie- en andersoortige problemen oplevert voor Esperaza, wat zich ook al heeft gemanifesteerd, waarover hiervoor. Genoemde opmerking van Exem behoefde dan evenmin verdere behandeling door de OK, die deze opmerking aldus passeert.

- De stelling onder (iv) waarop het subonderdeel beroep doet, biedt, mede gelet daarop, evenmin soelaas wat betreft de opmerking van Exem dat die verdenkingen niet van invloed behoeven te zijn op de bedrijfsvoering, mits beide aandeelhouders zich op constructieve wijze blijven inzetten voor de normale bedrijfsvoering, en dat de periode sinds indiening van het verzoekschrift heeft laten zien dat Esperaza tijdens de arbitrages en strafrechtelijke onderzoeken kan functioneren (waarover ook rov. 3.23). Immers, naar de OK vaststelt in rov. 3.24-3.25 en 3.28 (inzake “[d]e huidige situatie van Esperaza”) lijdt het geen twijfel dat de verdenkingen die zijn gerezen tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden verricht negatieve gevolgen hebben voor Esperaza, en valt te verwachten dat het feit dat Dokolo en [verzoeker 2] aan Exem verbonden zijn reputatie- en andersoortige problemen oplevert voor Esperaza, wat zich ook al heeft gemanifesteerd, terwijl de OK ook de verhoudingen binnen het bestuur problematisch acht, in het bijzonder omdat duidelijk is dat de verhoudingen ernstig zijn verstoord en de bestuurders over belangrijke onderwerpen niet op één lijn zitten, en bovendien onduidelijkheid bestaat over de governance, mede omdat de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] worden betwist. Ook genoemde opmerking van Exem behoefde dan geen verdere behandeling door de OK, die deze opmerking aldus passeert.

- Het voorgaande wordt niet anders door het betoog van Exem en [verzoeker 2] , waarop het subonderdeel nog wijst (onder verwijzing naar subonderdeel 2.4), dat onduidelijkheden in de governance niet aan Exem en/of [verzoeker 2] zijn te wijten, noch door - wat het subonderdeel noemt - de vaststelling van de OK in rov. 3.25 dat deze onduidelijkheden de positie van de door Sonangol benoemde bestuurders betreffen. Nog daargelaten dat de OK vaststelt dat de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist (waarbij het voor de hand ligt dat die betwisting niet afkomstig is van Sonangol of deze door haar benoemde bestuurders A, maar van Exem en/of [verzoeker 2] ), en dat de onduidelijkheid in de governance ook de status van de Governance Agreement betreft (wat op zichzelf niet de positie van die door Sonangol benoemde bestuurders betreft),80.geldt dat dit betoog hoe dan ook onverlet laat dat, naar de OK dus onderkent in rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25), de overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza juist bijdraagt aan het, in het belang van Esperaza, effectief tegengaan van de door de OK gesignaleerde risico’s voor Esperaza en belemmering van een normale bedrijfsvoering door Esperaza die specifiek verbonden zijn aan onder meer het aandeelhouderschap van Exem.81.Gelet ook op hetgeen de OK verder betrekt in rov. 3.28 en 3.29 (te verstaan in het licht van rov. 3.19-3.27, in het bijzonder rov. 3.22-3.27), valt niet in te zien waarom de OK, laat staan specifiek wat betreft de genoemde onmiddellijke voorziening, nog weer nader had moeten ingaan op dit betoog, waarin de OK dus niet meegaat.

De slotsom komt dan niet als een verrassing. Kort en goed: anders dan het subonderdeel aanvoert, laten deze “stellingen” van Exem en [verzoeker 2] onverlet dat, gegeven rov. 3.19-3.29, ook zonder nadere motivering door de OK in te zien valt waarom de onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a lid 2 BW strekkende tot overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza noodzakelijk, proportioneel en effectief is en dat daarvoor niet nog weer nadere, zwaarwegende redenen waren vereist.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.3 richt motiveringsklachten tegen rov. 3.28 van de beschikking. Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat, indien de OK haar beslissing in rov. 3.28 dat de overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza noodzakelijk, effectief en proportioneel is en dat daarvoor zwaarwegende redenen bestaan (mede) heeft gebaseerd op haar beslissingen in rov. 3.22 en 3.24 dat de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders en de bestuurders en de gevolgen van de strafrechtelijke onderzoeken naar Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] de bedrijfsvoering van Esperaza verstoren en problemen opleveren in haar relatie met Amorim Energia en/of op de in rov. 3.21 gegeven reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Esperaza te twijfelen, die beslissing ook dan onbegrijpelijk is. Deze vaststellingen zien immers niet, althans niet zonder meer, op het handelen van Exem als aandeelhouder. Bovendien valt in het licht van het betoog van Exem dat deze voorziening disproportioneel is en niet tot een oplossing leidt van de problemen waarmee Esperaza volgens Sonangol te kampen heeft,82.niet zonder meer in te zien dat met deze voorlopige voorziening de gevolgen van de strafrechtelijke onderzoeken voor Esperaza worden opgelost, zoals, naar de OK in rov. 3.22 heeft geconstateerd, de reputatie- en andersoortige problemen en, naar de OK in rov. 3.24 heeft geconstateerd, de problemen met betrekking tot het vinden van een trustkantoor, het openen van een bankrekening of het vinden van een accountant.Daarnaast heeft, volgens het subonderdeel, de OK in rov. 3.24 aan haar beslissing ten grondslag gelegd dat de reputatie- en andersoortige problemen voor Esperaza zich al hebben gemanifesteerd in de terugtrekking van Centralis, die volgens de OK gevolgen heeft verbonden aan het feit dat, anders dan toegezegd, de splitsing van Esperaza geen doorgang heeft gevonden waardoor het uitgangspunt dat zij slechts voor Sonangol werkzaam zou zijn, geen doorgang kon vinden. Dat kan echter, zo klaagt het subonderdeel in de tweede plaats, geen toereikende grondslag zijn voor de beslissing dat de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer moeten worden overgedragen,83.omdat ook deze overdracht er niet, althans niet zonder meer, toe leidt dat Esperaza (tijdelijk) slechts voor Sonangol werkzaam zou zijn en/of de demerger alsnog doorgang vindt, terwijl ook niet zonder meer valt in te zien dat en waarom Centralis de dienstverlening zal hervatten als de demerger alsnog tot stand komt. Bovendien, zo klaagt het subonderdeel verder, is deze beslissing onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van Exem:

- (i) dat de opzegging van de dienstverleningsovereenkomst door Centralis niets te maken had met de compliance issues gerelateerd aan Exem en de persoon van [verzoeker 2] , maar met de zowel door Sonangol als Exem gegeven, en door de OK in rov. 2.31 ook aangehaalde, warranty in het verlengde van de door Sonangol en Exem uit te voeren en door de OK ook in rov. 3.24 genoemde splitsing, die echter niet gestand kon worden gedaan vanwege het afbreken van de onderhandelingen door Sonangol, waardoor Centralis in het najaar van 2019, al voordat de fraude-aantijgingen tegen [verzoeker 2] werden geuit, te kennen heeft gegeven dat zij Exem aan de verleende warranty zou houden en dat ook heeft gedaan;84.

- (ii) dat de facturen van Centralis zijn voldaan - hetgeen door [verzoeker 2] is geïnitieerd en met medewerking van de door Sonangol voorgedragen bestuurders is geschied;85.

- (iii) dat Sonangol ook niet duidelijk heeft gemaakt in welk opzicht de door haar verzochte voorziening kan bijdragen aan een oplossing voor de terugtrekking van Centralis;86.

- (iv) dat Exem in een arbitraal kort geding dooronderhandelen door Sonangol heeft gevorderd over de door de OK in rov. 3.24 bedoelde splitsing.87.

Volgens het subonderdeel valt, in het licht van deze stellingen en de vaststelling van de OK in rov. 2.36 dat Centralis de overeenkomst (al) heeft opgezegd op 19 februari 2020 wegens strijd met de garantie dat een demerger zou plaatsvinden, terwijl op dat moment de door de OK in rov. 2.40 genoemde verklaring omtrent de strafzaken tegen Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] nog niet was afgelegd en de in rov. 2.46 genoemde Luanda Leaks nog niet waren gepubliceerd, niet in te zien waarom (de achtergrond van) de opzegging van Centralis de aan [verzoeker 2] en Exem gerelateerde (strafrechtelijke) compliance issues waren, waarom de overdracht ten titel van beheer daarvoor een oplossing kan bieden en waarom indien die overdracht van de aandelen (ten titel van beheer) al eerder zou hebben plaatsgevonden Centralis de dienstverleningsovereenkomst niet zou hebben opgezegd dan wel thans nog bereid is de dienstverlening te hervatten na overdracht van de aandelen ten titel van beheer.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Mede in het licht van de behandeling van de subonderdelen 2.1 en 2.2, waarover onder 3.14 en 3.16 hiervoor, kan ik betrekkelijk kort zijn over de eerste in het subonderdeel vervatte klacht.Vooreerst laten rov. 3.28 en 3.29 van de beschikking zich m.i. niet zo verstaan dat de OK haar daarin vervatte beslissing op de voet van art. 2:349a lid 2 BW om de aandelen van Exem in Esperaza over te dragen ten titel van beheer (mede) baseert op rov. 3.21 (waarin de OK oordeelt dat zich gegronde redenen voordoen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Esperaza gezien de op 14 november 2017 genomen besluiten) en/of op rov. 3.22 (waarin de OK niet meer doet dan het weergeven van de stellingen van Sonangol en Esperaza). Ik verwijs naar de lezing van de beschikking onder 3.14 hiervoor. In zoverre gaat het subonderdeel dus uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag.Voorts valt niet in te zien waarom de vaststellingen van de OK in rov. 3.24, waarop rov. 3.28 (mede) voortbouwt, zouden moeten zien op enig “handelen van Exem als aandeelhouder”, zoals het subonderdeel kennelijk veronderstelt, nu in het algemeen geldt dat dergelijk handelen niet steeds is vereist voor het kunnen treffen van een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, zoals het overdragen van aandelen ten titel van beheer, en hier in het bijzonder relevant is, zoals reeds uiteengezet onder 3.16 hiervoor, dat de beslissing van de OK in rov. 3.28 en 3.29 om op de voet van art. 2:349a lid 2 BW de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer over te dragen niet ‘hangt’ op een handelen van Exem als aandeelhouder, maar in het bijzonder - naast de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders, Sonangol en Exem - op het feit dat “de hoedanigheid van Exem als aandeelhouder van Esperaza” in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s oplevert voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering belemmert.88.Gelet daarop valt niet in te zien waarom de door het subonderdeel bestreden beslissing van de OK in rov. 3.28 onbegrijpelijk zou zijn, omdat de vaststellingen in rov. 3.24 (waarop rov. 3.28 (mede) voortbouwt) niet, althans niet zonder meer, zien op enig “handelen van Exem als aandeelhouder”.Tot slot behoefde, zoals eveneens uiteengezet onder 3.16 hiervoor, de enkele opmerking van Exem “dat deze voorziening disproportioneel is” geen nadere respons van de OK, gelet op rov. 3.28 en 3.29 van de beschikking (en gezien ook rov. 3.19-3.27, in het bijzonder rov. 3.22-3.27), en geldt hetzelfde voor de opmerking van Exem dat deze voorziening niet leidt tot een oplossing van de problemen waarmee Esperaza volgens Sonangol te kampen heeft, nu, naar reeds volgt uit genoemde overwegingen, in het bijzonder rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25), en ook in de rede ligt, deze voorziening juist bijdraagt aan het, in het belang van Esperaza, effectief tegengaan van de door de OK gesignaleerde risico’s voor Esperaza en belemmering van een normale bedrijfsvoering door Esperaza die specifiek verbonden zijn aan onder meer het aandeelhouderschap van Exem, hetgeen (in termen van effectiviteit) reeds afdoende rechtvaardiging biedt, waarmee de OK die opmerking ook passeert.89.Daarbij zij nog aangetekend dat genoemde opmerkingen van Exem waarnaar het subonderdeel verwijst niet meer omvatten dan een blote ontkenning dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen - waaronder die overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza - bij toewijzing niet leiden tot een oplossing voor de problemen waarmee Esperaza volgens Sonangol te kampen heeft,90.zodat de OK - gelet ook op het verdere partijdebat91.- aan deze stellingen voorbij kon gaan en in rov. 3.24 en 3.28-3.29 (in andere zin) kon oordelen, zoals zij doet. Daarbij zij verder nog aangetekend dat voor zover het subonderdeel hier veronderstelt dat de OK in rov. 3.28 oordeelt dat met de overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza de gevolgen van de strafrechtelijke onderzoeken voor Esperaza (zoals de reputatie- en andersoortige problemen en de problemen met betrekking tot het vinden van een trustkantoor, het openen van een bankrekening of het vinden van een accountant) “worden opgelost”, het subonderdeel uitgaat van een onjuiste lezing van de beschikking en daarmee feitelijke grondslag mist. Gelet op dit een en ander valt evenmin in te zien waarom deze opmerkingen van Exem waarnaar het subonderdeel verwijst, zouden meebrengen dat de bestreden beslissing van de OK in rov. 3.28 onbegrijpelijk zou zijn. Hierop strandt de eerste klacht in het subonderdeel. De tweede klacht in het subonderdeel strandt eveneens. Anders dan deze tweede klacht veronderstelt, wordt, naar reeds volgt uit 3.14 en 3.16 hiervoor, de grondslag van de beslissing van de OK in rov. 3.28 en 3.29 om op de voet van art. 2:349a lid 2 BW de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer over te dragen, gelet ook op rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25), evident niet (slechts) gevormd door de overweging van de OK in rov. 3.24, derde zin (dat de reputatie- en andersoortige problemen voor Esperaza zich al hebben gemanifesteerd in de terugtrekking van Centralis, die gevolgen heeft verbonden aan het feit dat, anders dan toegezegd, de splitsing van Esperaza geen doorgang heeft gevonden waardoor het uitgangspunt dat zij slechts voor Sonangol werkzaam zou zijn, geen doorgang kon vinden), en gaat de OK er daarbij evenzo evident evenmin van uit, in de woorden van het subonderdeel, dat deze overdracht “[er]toe leidt dat Esperaza (tijdelijk) slechts voor Sonangol werkzaam zou zijn en/of de demerger alsnog doorgang vindt” noch dat “Centralis de dienstverlening zal hervatten als de demerger alsnog tot stand komt”. In zoverre gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Daarin schuilt dan ook geen reden om het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.28 als onbegrijpelijk aan te merken. Voor zover het subonderdeel daarop voortbouwt met de daarin weergegeven stellingen van Exem onder (i) t/m (iv), geldt daarvoor hetzelfde. Voor zover het subonderdeel deze stellingen presenteert als opmaat naar de daarop volgende redenering, aan het slot van het subonderdeel,92.geldt dat deze stellingen het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.28 evenmin onbegrijpelijk maken, ook niet in verbinding met wat de OK volgens het subonderdeel in rov. 2.40 en 2.46 overweegt, omdat, anders dan het subonderdeel veronderstelt, de OK niet overweegt dat “(de achtergrond van) de opzegging van Centralis de aan [verzoeker 2] en Exem gerelateerde (strafrechtelijke) compliance issues waren”, dat “de overdracht ten titel van beheer daarvoor een oplossing kan bieden”, noch dat “indien die overdracht van de aandelen (ten titel van beheer) al eerder zou hebben plaatsgevonden Centralis de dienstverleningsovereenkomst niet zou hebben opgezegd dan wel thans nog bereid is de dienstverlening te hervatten na overdracht van de aandelen ten titel van beheer”. Ook hier gaat het subonderdeel dus uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Ik wijs er nog op dat het subonderdeel verder dus niet (ook) bestrijdt hetgeen de OK blijkens rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25) juist wel ten grondslag aan haar beslissing om op de voet van art. 2:349a lid 2 BW de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer over te dragen. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat onbegrijpelijk is de beslissing van de OK in rov. 3.25 en 3.28 van de beschikking dat de omstandigheid dat de verhouding tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza niet meer naar behoren kunnen functioneren, waarbij komt dat er onduidelijkheden bestaan over de governance en dat de hoedanigheid van [verzoeker 2] als bestuurder in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s oplevert voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering belemmert, er toe moet leiden dat (alleen) [verzoeker 2] als bestuurder B moet worden geschorst en niet kan worden volstaan met benoeming van een (neutrale) derde in het bestuur zonder schorsing van [verzoeker 2] . In dat verband acht het subonderdeel van belang dat Exem en/of [verzoeker 2] heeft c.q. hebben betoogd:

- dat [verzoeker 2] stelselmatig buiten elk voorgenomen besluit ten behoeve van Esperaza is gehouden;93.

- dat [verzoeker 2] steeds bereid was tot overleg, maar de andere bestuurders, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , steeds nieuwe verwijten bleven maken;94.

- dat ook het handelen en nalaten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de besluitvorming in het bestuur hebben bemoeilijkt;95.

- dat deze bestuurders in 2017 zijn ontslagen, maar opnieuw zijn benoemd zonder dat Sonangol Exem daarin heeft gekend;96.

- dat [verzoeker 2] geen besluiten blokkeert,97.hetgeen de OK in rov. 3.25 ook heeft onderkend met de vaststelling dat de meningsverschillen binnen het bestuur uiteindelijk door compromissen zijn opgelost;

- dat [verzoeker 2] zijn functie als statutair bestuurder en Executive Manager tot december 2019 met succes en zonder klachten van Sonangol en in het belang van de vennootschap heeft vervuld;98.

- dat de (strafrechtelijke) verdenkingen zoals door Sonangol geschetst niet zijn gesubstantieerd99.en niet van invloed behoeven te zijn op de bedrijfsvoering mits beide aandeelhouders zich op constructieve wijze blijven inzetten voor de normale bedrijfsvoering,100.terwijl de periode sinds de indiening van het verzoekschrift heeft laten zien dat Esperaza tijdens de arbitrages en strafrechtelijke onderzoeken kan functioneren;101.

- dat in een eventueel onderzoek ook de handelwijze van de door Sonangol benoemde bestuurders in Esperaza vanaf 2018 tot heden moet worden onderzocht;102.

- dat [verzoeker 2] in dat verband ook heeft aangevoerd dat partijen een status quo hadden bereikt en dat het belang van de vennootschap, het behoud van die status quo, niet is gediend met het treffen van voorlopige voorzieningen.103.

In het licht van deze stellingen valt volgens het subonderdeel niet zonder meer in te zien waarom de verstoorde verhouding tussen de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [verzoeker 2] anderzijds voornamelijk aan [verzoeker 2] te wijten is en het daarom voor de hand ligt om alleen hem te schorsen en niet te volstaan met de benoeming van een derde in het bestuur of ook de andere bestuurders te schorsen. Dit geldt temeer omdat, gelet op de vaststelling van de OK in rov. 3.25 dat [verzoeker 2] door Exem als bestuurder B is benoemd en de belangen van Exem niet steeds parallel lopen met die van Esperaza, door Sonangol bestuurders A zijn benoemd en ook de belangen van Sonangol niet steeds parallel lopen met die van Esperaza. Bovendien valt in het licht van die stellingen van Exem niet zonder meer in te zien dat de strafrechtelijke verdenkingen zonder meer reden zijn voor een belemmering van de bedrijfsvoering. Daarom had het, indien tot schorsing van bestuurders had moeten worden overgegaan, voor de hand gelegen een derde in het bestuur te benoemen dan wel alle bestuurders te schorsen en niet alleen [verzoeker 2] . De OK heeft echter geen inzicht geboden in haar gedachtegang waarom dat niet voor de hand lag en desalniettemin alleen [verzoeker 2] had moeten worden geschorst, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Ik stel voorop dat, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, de OK in rov. 3.25 of 3.28 van de beschikking niet overweegt dat “de verhouding tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza niet meer naar behoren kunnen functioneren”, maar in rov. 3.28 overweegt dat de verhouding tussen de aandeelhouders van Esperaza en tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza niet meer naar behoren kunnen functioneren. In zoverre gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag.De eerste klacht in het subonderdeel komt erop neer dat in het licht van de daarin genoemde stellingen van Exem en/of [verzoeker 2] niet zonder meer valt in te zien waarom “de verstoorde verhouding tussen de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [verzoeker 2] anderzijds voornamelijk aan [verzoeker 2] te wijten is” en het “daarom” voor de hand ligt om alleen hem (dus [verzoeker 2] ) te schorsen en niet te volstaan met de benoeming van een derde in het bestuur of ook de andere bestuurders te schorsen. Ook deze klacht ziet eraan voorbij wat de OK daadwerkelijk oordeelt in rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25), wat niet is dat “de verstoorde verhouding tussen de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [verzoeker 2] anderzijds voornamelijk aan [verzoeker 2] te wijten is“ en dat het “daarom” voor de hand ligt om alleen [verzoeker 2] te schorsen en niet te volstaan met de benoeming van een derde in het bestuur of ook de andere bestuurders te schorsen. Daarin schuilt dan ook geen reden om het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.25 en 3.28 als onbegrijpelijk aan te merken. Bij haar oordeel in rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25) dat zij niet volstaat met de benoeming van een derde in het bestuur, maar tevens schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder en overdracht van de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer noodzakelijk acht, betrekt de OK immers kenbaar juist ook dat specifiek de hoedanigheid van [verzoeker 2] als bestuurder van Esperaza en de hoedanigheid van Exem als aandeelhouder van Esperaza in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s opleveren voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering door Esperaza belemmeren, wat dus niet (ook) verband houdt met de hoedanigheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders van Esperaza (noch de hoedanigheid van Sonangol als aandeelhouder van Esperaza), en dat het tegengaan van die risico’s en belemmering realiter niet gaat zonder die schorsing van [verzoeker 2] als bestuurder van Esperaza en overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Exem in Esperaza, waarmee, in combinatie met de benoeming van die derde in het bestuur (met een beslissende stem binnen het bestuur en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid), volgens de OK voor nu (dus ten tijde van de beschikking) toereikende onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW worden getroffen. Hieraan gaat de genoemde klacht ten onrechte voorbij.De uitkomst wordt niet anders door de in het subonderdeel genoemde stellingen van Exem en/of [verzoeker 2] , die - behoudens de zevende stelling, waarover ook hierna - geen betrekking hebben op de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken jegens onder anderen [verzoeker 2] en de problemen die dat oplevert voor Esperaza, noch door hetgeen het subonderdeel verder nog aanvoert. De opmerking dat “[d]it temeer geldt”104.omdat, gelet op de vaststelling van de OK in rov. 3.25 dat [verzoeker 2] door Exem als bestuurder B is benoemd en de belangen van Exem niet steeds parallel lopen met die van Esperaza, door Sonangol bestuurders A zijn benoemd en ook de belangen van Sonangol niet steeds parallel lopen met die van Esperaza, bouwt voort op het daaraan voorafgaande, dat dus feitelijke grondslag mist, en ziet bovendien eraan voorbij dat de OK dit niet overweegt in rov. 3.24 (maar in rov. 3.25, wat ziet op de verhoudingen binnen het bestuur) én dat naar het oordeel van de OK, blijkens rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25), juist die betrokkenheid van [verzoeker 2] (zijn hoedanigheid van bestuurder van Esperaza) en van Exem (haar hoedanigheid van aandeelhouder van Esperaza) voor Esperaza problemen opleveren vanwege de genoemde gerezen strafrechtelijke verdenkingen en lopende onderzoeken, niet (ook) die van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en Songangol als bestuurders respectievelijk aandeelhouder van Esperaza. De enkele vervolgopmerking dat “[b]ovendien in het licht van die stellingen van Exem niet zonder meer [valt] in te zien dat de strafrechtelijke verdenkingen zonder meer reden zijn voor een belemmering van de bedrijfsvoering”, ziet eraan voorbij:

- niet alleen dat de OK in rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.24 (en 3.25) tevens verwijst naar de strafrechtelijke onderzoeken die worden verricht in verband met de verdenkingen die zijn gerezen jegens Dos Santos, Dokolo en [verzoeker 2] (die beiden aan Exem verbonden zijn), en vervolgens concreet uitwerkt dat en waarom dit problemen oplevert voor Espereza,

- maar ook dat die stellingen geen betrekking hebben op die “strafrechtelijke verdenkingen”, behoudens de zevende stelling,105.die evenwel niet in de weg staat aan die overwegingen van de OK en waarop ik onder 3.16 hiervoor reeds ben ingegaan, waarnaar ik kortheidshalve verwijs, en

- dat, gegeven het voorgaande, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, eenvoudigweg onnavolgbaar is waarom dan precies “[b]ovendien in het licht van die stellingen van Exem niet zonder meer [valt] in te zien dat de strafrechtelijke verdenkingen zonder meer reden zijn voor een belemmering van de bedrijfsvoering.”106.

Daarmee valt tevens de bodem weg onder de slotopmerkingen dat het “daarom”, indien tot schorsing van bestuurders had moeten worden overgegaan, voor de hand had gelegen een derde in het bestuur te benoemen dan wel alle bestuurders te schorsen en niet alleen [verzoeker 2] , en dat de OK echter geen inzicht heeft geboden in haar gedachtegang waarom dat niet voor de hand lag en desalniettemin alleen [verzoeker 2] had moeten worden geschorst. Dit behoeft, gegeven het voorgaande, geen verdere toelichting.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat de subonderdelen 2.1-2.4 bij gegrondbevinding ook vitiëren de beslissing van de OK in rov. 3.29 van de beschikking dat niet wordt volstaan met benoeming van een derde in het bestuur, maar tevens schorsing van [verzoeker 2] en overdracht van de aandelen van Exem ten titel van beheer noodzakelijk is.

Het subonderdeel faalt, nu het neerkomt op een voortbouwende klacht, de subonderdelen 2.1-2.4 (waarop het subonderdeel voortbouwt) blijkens het voorgaande ongegrond zijn (zie onder 3.12-3.20 hiervoor), en het subonderdeel dus in dat lot deelt. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 2.6, tot slot, richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.28 van de beschikking, indien de beslissing van de OK aldaar, mede in het licht van haar beslissing in rov. 3.25 dat onduidelijkheid bestaat over de geldende governance omdat de status van de Governance Agreement onduidelijk is en de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist, zo moet worden begrepen dat de door de OK in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance binnen Esperaza107.en/of het in rov. 2.12 bedoelde bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten. De OK heeft in dat geval miskend dat er rechtens geen grond bestaat voor het door haar buiten werking stellen van die contractuele governance en/of dat bestuursreglement.108.In ieder geval heeft zij geen toereikend inzicht geboden in haar gedachtegang waarom de status van het Governance Agreement onduidelijk is en de contractuele governance in dit geval, kennelijk omdat deze volgens Sonangol niet rechtsgeldig zou zijn, buiten toepassing moet worden gelaten. Het subonderdeel laat daarop volgen in de tweede en derde alinea, weer vanuit de veronderstelling, kort gezegd, dat de OK beslist dat die contractuele governance en/of dat bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten:

“Mede gelet op de door Exem geschetste achtergrond van de contractuele governance, de statuten en het bestuursreglement, de omstandigheid dat Exem anders dan Sonangol de strategische partner was die de Galp investering had geïdentificeerd en met de Amorim-groep Sonangol als operationele partner onderdeel heeft laten uitmaken van het Amorim Consortium en Exem daarom overwegende zeggenschap kon uitoefenen over Esperaza,109.en de omstandigheid dat de nakoming van de SPA en de contractuele governance en in het bijzonder het Governance Agreement, alsmede de betwisting van de geldigheid daarvan door Sonangol (nadat zij de contractuele governance sinds 2006 als rechtsgeldig had aangemerkt) thans onderwerp is van arbitrage,110.terwijl de Ondernemingskamer in rov. 3.15 heeft beslist dat de rechtsgeldigheid van de SPA een vermogensrechtelijk geschil tussen de aandeelhouders betreft dat door arbitrage beslecht zal worden, hetgeen dan, hoewel de Ondernemingskamer dat niet expliciet heeft overwogen, ook geldt voor de rechtsgeldigheid van de contractuele governance en in het bijzonder het Governance Agreement en Sonangol in deze procedure ook niet heeft verzocht om de contractuele governance en/of het bestuursreglement buiten werking te stellen, valt niet zonder meer in te zien waarom ondanks de lopende arbitrages ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de SPA en de contractuele governance, en in het bijzonder het Governance Agreement, de contractuele governance buiten toepassing zou moeten worden gelaten, kennelijk omdat deze volgens Sonangol niet rechtsgeldig is. De nakoming van de SPA en de contractuele governance en de rechtsgeldigheid van de SPA en het Governance Agreement zijn bovendien onderwerp van een arbitrage tussen de aandeelhouders,111.betreffen een vermogensrechtelijk geschil en worden in arbitrage beslecht. Niet valt dan ook zonder meer in te zien waarom de Ondernemingskamer, gelet op de twijfel die volgens haar ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de contractuele governance bestaat, daarin zou kunnen en mogen ingrijpen. De enkele omstandigheid dat de contractuele governance, waaronder het Governance Agreement, mogelijk wel raakt aan het beleid en de gang van zaken van Esperaza zelf, maakt dat ook niet anders. Ook dat neemt immers niet weg dat sprake is van een vermogensrechtelijk geschil tussen de aandeelhouders dat in de arbitrage over de rechtgeldigheid van de contractuele governance, waaronder de rechtsgeldigheid van het Governance Agreement, wordt en moet worden beslist. De Ondernemingskamer heeft bovendien niet vastgesteld dat het naleven van de contractuele governance totdat in de arbitrage over de geldigheid daarvan is beslist in de weg staat aan het oplossen van de gerezen problemen door de door haar benoemde bestuurder, zoals ten aanzien van het niet kunnen openen van bankrekeningen of het sluiten van een dienstverleningsovereenkomst zoals die voorheen bestond met Centralis. Voorts bestaat gelet op de achtergrond van de contractuele governance, Exem was de strategische partner bij het identificeren van de investering in Galp, niet zonder meer reden deze terzijde te stellen. De verstoorde verhoudingen tussen de bestuurders en de jegens [verzoeker 2] gerezen verdenkingen maken die achtergrond immers niet anders en vormen ook niet zonder meer aanleiding die buiten beschouwing te laten. In het verlengde van het vorenstaande heeft de Ondernemingskamer ook geen toereikend inzicht geboden in de beantwoording van de vraag waarom de door haar in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance en/of het bestuursreglement, waarvan de geldigheid niet is betwist, buiten toepassing zouden moeten worden gelaten.

Ook de door de Ondernemingskamer genoemde omstandigheid dat de geldigheid van de herbenoeming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist, maakt het vorenstaande niet, althans niet zonder meer, anders. De gegrondheid van die betwisting hangt immers (mede) af van de in arbitrage tussen de aandeelhouders aan de orde zijnde vraag of de SPA en/of de contractuele governance rechtsgeldig is of niet. Er valt ook niet zonder meer in te zien waarom het buiten toepassing laten van de contractuele governance in verband met de beantwoording van de vraag of de herbenoeming geldig was, noodzakelijk is alvorens de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder zijn werkzaamheden binnen Esperaza kan aanvangen. Hij heeft immers een beslissende stem binnen het bestuur en dat geldt ongeacht de beantwoording van de vraag of de herbenoeming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] rechtsgeldig is of niet.”

[cursivering toegevoegd, A-G]

Het subonderdeel sluit af, in de slotalinea, met de volgende klacht:

“Indien de Ondernemingskamer in rov. 3.28 tevens heeft beslist dat de door haar in rov. 2.12 bedoelde statutaire governance in verdergaande mate of anderszins moet worden gewijzigd dan in verband met de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder met een beslissende stem binnen het bestuur die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen, is haar beslissing eveneens rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Voor die verdergaande beperking bestaat immers rechtens geen grond. In ieder geval heeft de Ondernemingskamer onvoldoende inzicht geboden in haar gedachtegang waarom een verdergaande beperking van de statutaire governance noodzakelijk is en, indien dat het geval is, welke additionele beperking volgens haar noodzakelijk is.”

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. De eerste klacht van het subonderdeel veronderstelt dat de OK in rov. 3.28 van de beschikking (mede in het licht van haar beslissing in rov. 3.25 dat onduidelijkheid bestaat over de geldende governance, omdat de status van de Governance Agreement onduidelijk is en de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist) beslist dat de door de OK in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance binnen Esperaza en/of het in rov. 2.12 bedoelde bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten. Vanuit die veronderstelling klaagt het subonderdeel dat deze beslissing rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, in het bijzonder omdat de OK dan miskent dat er rechtens geen grond bestaat voor het door haar buiten werking stellen van die contractuele governance en/of dat bestuursreglement, althans in ieder geval geen toereikend inzicht biedt in haar gedachtegang “waarom de status van het Governance Agreement onduidelijk is en de contractuele governance in dit geval, kennelijk omdat deze volgens Sonangol niet rechtsgeldig zou zijn, buiten toepassing moet worden gelaten.”Deze klacht loopt reeds erop vast dat het subonderdeel aldus uitgaat van een onjuiste lezing van de beschikking en daarmee feitelijke grondslag mist, nu de OK niet beslist, ook niet in rov. 3.28, dat de in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance binnen Esperaza en/of het in rov. 2.12 bedoelde bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten. De enige beslissing van de OK die in rov. 3.28 te lezen valt over afwijking van governance-bepalingen betreffende Esperaza in het kader van de getroffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, is de overweging dat de OK [verzoeker 2] zal schorsen als bestuurder B van Esperaza “en - voor zover nodig in afwijking van de statuten - in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder [zal] benoemen, met een beslissende stem binnen het bestuur en die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen”, wat ook strookt met het dictum van de beschikking112.en hetgeen de OK trouwens ook zo kon doen113.en, gegeven rov. 3.28 en 3.29 in verbinding met rov. 3.19-3.27 (met name rov. 3.24 en 3.25), geen nadere motivering behoefde. Met enige afwijking (ook) van die contractuele governance en/of dat bestuursreglement heeft dit niet van doen,114.noch overigens met een wijziging van de statutaire governance in verdergaande mate of anderszins dan in verband met die benoeming van die tijdelijk bestuurder.Voor zover het vervolg van het subonderdeel in de tweede en derde alinea klachten bevat (zie mede de door mij gecursiveerde passages van die alinea’s), lopen deze evenzeer erop vast dat daaraan de onjuiste veronderstelling ten grondslag ligt dat de OK in rov. 3.28 (mede in het licht van haar beslissing in rov. 3.25 dat onduidelijkheid bestaat over de geldende governance, omdat de status van de Governance Agreement onduidelijk is en de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt betwist) beslist dat de door de OK in rov. 2.12 bedoelde contractuele governance binnen Esperaza en/of het in rov. 2.12 bedoelde bestuursreglement buiten toepassing moet(en) worden gelaten.115.Van een beslissing van de OK ter zake die rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn, zoals bedoeld in deze tweede en derde alinea van het subonderdeel, is reeds daarom geen sprake. Deze klachten, voor zover vervat in deze tweede en derde alinea, behoeven daarmee geen verdere behandeling. Ook de klacht in de slotalinea van het subonderdeel strandt op een onjuiste lezing van de beschikking en daarmee gebrek aan feitelijke grondslag, omdat, anders dan het subonderdeel daar veronderstelt, de OK in rov. 3.28 dus niet tevens beslist dat de door haar in rov. 2.12 bedoelde statutaire governance “in verdergaande mate of anderszins” moet worden gewijzigd dan in verband met de door haar te benoemen bestuurder met een beslissende stem binnen het bestuur die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen, waarover reeds hiervoor. Van een beslissing van de OK ter zake die rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zou zijn, zoals bedoeld in deze slotalinea van het subonderdeel, is reeds daarom geen sprake. Deze klacht, vervat in deze slotalinea, behoeft daarmee geen verdere behandeling. Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 4: voortbouwende klacht tegen de beschikking van 22 september 2020

Onderdeel 4 klaagt nog dat de onderdelen 2 en 3 bij gegrondbevinding ook de beslissingen van de OK in rov. 2 en 3 van haar beschikking van 22 september 2020 vitiëren, nu die voortbouwen op haar beschikking van 17 september 2020.

Het onderdeel faalt, nu het neerkomt op een voortbouwende klacht, de onderdelen 2 en 3 (waarop het onderdeel voortbouwt) blijkens het voorgaande ongegrond zijn (zie onder 3.3-3.24 hiervoor), en het onderdeel dus in dat lot deelt. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

Nu alle onderdelen stranden, kan het middel niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G