Hof Amsterdam, 30-12-2022, nr. 200.275.461/01 OK

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXEM ENERGY B.V.,

voorheen gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mr. M. Wolters en mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n

bij leven wonende/verblijvende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

oorspronkelijk in persoon (via videoverbinding) verschenen.

In het vervolg zullen de volgende partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 17 en 22 september 2020, 18 januari 2021 en 3 november 2022, alle onder nummer 200.275.461/01 OK, en van 23 juni 2021 onder nummer 200.275.461/02 OK.

Bij de beschikkingen van 17 en 22 september 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017, mr. W.M.J. van Andel (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aangehouden en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Esperaza. Tevens heeft de Ondernemingskamer bij die beschikkingen bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dr. mr. C.B. Schutte (hierna: Schutte) benoemd tot bestuurder van Esperaza.

Bij de beschikking van 18 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 150.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

Op 31 oktober 2022 heeft de onderzoeker het verslag, met bijlagen, van het in 1.2 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij de beschikking van 3 november 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde onderzoeksverslag, zonder de bijlagen, aldaar ter inzage ligt voor een ieder en dat de bijlagen bij het onderzoeksverslag aldaar ter inzage liggen voor belanghebbenden.

Op 28 november 2022 heeft de onderzoeker een overzicht van de door hem en enkele kantoorgenoten in verband met het onderzoek gemaakte kosten gegeven en specificaties van de aan het onderzoek bestede uren aan de Ondernemingskamer doen toekomen. In totaal hebben de onderzoeker en zijn kantoorgenoten kosten van € 150.000, exclusief btw, in verband met het onderzoek gemaakt, waarbij een verleende korting van afgerond € 7.200, exclusief btw, is inbegrepen.

De Ondernemingskamer heeft, na daartoe gelegenheid te hebben geboden, uitlatingen op het in 1.5 genoemde kostenoverzicht van de onderzoeker, met specificaties, ontvangen van:

De onderzoeker heeft, zo overweegt de Ondernemingskamer, de in verband met het onderzoek gemaakte kosten voldoende toegelicht door middel van de in 1.5 genoemde stukken. Schutte en de curatoren van Exem hebben met die kosten ingestemd en Sonangol heeft geen bezwaar daartegen. Het bedrag aan onderzoekskosten komt de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 150.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en W. Wind en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2022.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 17 en 22 september 2020 en 18 januari 2021, alle onder nummer 200.275.461/01 OK, en van 23 juni 2021 onder nummer 200.275.461/02 OK.

Bij de beschikkingen van 17 en 22 september 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017, mr. W.M.J. van Andel (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dr. mr. C.B. Schutte (hierna: Schutte) benoemd tot bestuurder van Esperaza.

Op 31 oktober 2022 heeft de onderzoeker het verslag, met bijlagen, van het in 1.2 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. In zijn begeleidende brief heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer in overweging gegeven het onderzoeksverslag, zonder de bijlagen, voor een ieder ter inzage te leggen.

Schutte heeft aan de griffier van de Ondernemingskamer kenbaar gemaakt dat Esperaza kan instemmen met terinzagelegging van het onderzoeksverslag, zonder de bijlagen daarbij, voor een ieder.

De griffier heeft het verslag met bijlagen heden ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag van het onderzoek en de bijlagen. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, waarbij de in 1.3 en 1.4 genoemde uitlatingen in aanmerking zijn genomen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder en dat de bijlagen bij het verslag aldaar slechts ter inzage liggen voor belanghebbenden, zodat voor de bijlagen de geheimhoudingsplicht in de zin van artikel 2:353 lid 3 BW geldt.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag van het bij de beschikking van 17 september 2020 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza Holding B.V., zonder de bijlagen, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder;

bepaalt dat de bijlagen bij het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en W. Wind en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 3 november 2022.

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

De Ondernemingskamer heeft bij beschikkingen van 17 september 2020 en 22 september 2020 – zakelijk weergegeven – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017, mr. W.J.M. van Andel (hierna: mr. Van Andel) benoemd als onderzoeker, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening – [C] geschorst als bestuurder van Esperaza, Schutte benoemd tot zelfstandig bevoegd bestuurder met beslissende stem, de door Exem gehouden aandelen in Esperaza ten titel van beheer overgedragen aan mr. J.R. Berkenbosch (hierna: mr. Berkenbosch) als beheerder van die aandelen. Bij beschikking van 18 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 150.000, exclusief btw.

Exem heeft bij op 21 mei 2021 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, (i) Schutte met onmiddellijke ingang te ontheffen uit zijn functie als tijdelijk bestuurder van Esperaza en, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, (ii) [A] en [B] te schorsen als bestuurders van Esperaza en (iii) een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder van Esperaza, met veroordeling van Esperaza in de kosten van het geding.

Op verzoek van de Ondernemingskamer heeft Schutte bij e-mail met bijlagen van 25 mei 2021 meegedeeld welke handelingen hij als bestuurder van Esperaza voornemens is te verrichten die (kunnen) raken aan de positie van Exem als (beweerdelijk) aandeelhouder van Esperaza.

Exem heeft bij op 28 mei 2021 ingekomen nader verzoekschrift, met producties, verzocht om, in aanvulling op haar eerdere verzoek, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, (iv) de door de Ondernemingskamer te benoemen nieuwe zelfstandig bevoegd bestuurder van Esperaza op te dragen regelmatig verslag uit te brengen aan de Ondernemingskamer en de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen.

Esperaza c.s. hebben bij op 9 juni 2021 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Exem niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dit af te wijzen, met veroordeling van Exem in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

Sonangol c.s. hebben bij op 10 juni 2021 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Exem af te wijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, Exem te veroordelen in de kosten van het geding.

[C] heeft bij op 10 juni 2021 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van Exem toe te wijzen.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juni 2021. Bij die gelegenheid hebben mrs. Leedekerken, Jansen, Geertsma, Schutte, Drop en Broekhuijsen de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen. Van de zijde van Exem en Sonangol c.s. zijn op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties overgelegd. Verder heeft mr. Berkenbosch zijn standpunt toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

De Ondernemingskamer gaat, in aanvulling op de hetgeen in de beschikking van 17 september 2020 is overwogen, uit van de volgende feiten:

[D] , die in 2016 geregistreerd stond als Ultimate Beneficial Owner van Exem (zie r.o. 2.4 van de beschikking van 17 september 2020), is op 29 oktober 2020 overleden.

Bij brief van 4 mei 2021 heeft Schutte aan Sonangol, Exem en [C] een door hem opgesteld (concept)rapport toegestuurd getiteld “Assessment of Exem Energy B.V.’s Claimed Interest in Esperaza Holding B.V.” (hierna ook: de assessment). In de brief schrijft Schutte – kort gezegd – dat het aandeelhouderschap van Exem onderwerp is van arbitrageprocedures tussen Exem en Sonangol, waarbij Esperaza geen partij is; dat de legitimiteit van de verwerving van die aandelen door Exem onderwerp is van onderzoek door de autoriteiten in zowel Nederland als in het buitenland; dat hij onderzoek heeft gedaan naar de boeken en bescheiden van de vennootschap; dat hij zijn bevindingen heeft besproken met zijn medebestuurders [A] en [B] en dat hij deze bevindingen heeft vastgelegd in de assessment; dat hij op basis daarvan vermoedt dat het beweerde belang van Exem in Esperaza het resultaat is van corrupte transacties; dat alle transacties, besluiten en rechtshandelingen die het resultaat of gevolg zijn van illegale activiteiten nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 1 BW en dat om die reden Esperaza het beweerde belang van Exem in Esperaza niet langer kan en mag erkennen of faciliteren. Schutte verzoekt Sonangol, Exem en [C] om uiterlijk 18 mei 2021 hun eventueel commentaar op zijn bevindingen in de assessment kenbaar te maken en verzoekt Exem om in dat kader ook mee te delen wie haar Ultimate Beneficial Owner(s) (hierna: UBO(s)) is of zijn en dat met bescheiden te staven.

De assessment houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“1. BACKGROUND AND PURPOSE OF THIS REPORT

My Appointment and Responsibilities

(…) In its decision of 22 September 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2515), the Enterprise Chamber appointed me as the director with a decisive vote within the board and with plenipotentiary powers to represent the Company (…).

I note that the Enterprise Chamber restricted the scope of the inquiry by the Investigator to the facts described in the 17 September 2020 decision over the period as of 1 January 2017. I also note that Exem and Sonangol are parties to various arbitrations conducted under the rules of the Netherlands Arbitration Institute, which are still pending at this moment (“the Arbitrations”). From the information provided to the Enterprise Chamber and noted in its 17 September 2020 decision (vide consideration 2.29), the most far-reaching pending Arbitration (NAI case No. 4687) concerns, inter alia, Sonangol’s allegation that Exem’s acquisition in 2006 of its 40% share in the Company is null and void under the applicable Dutch law for being the fruit of corruption.

I note that the Company is not a party to any of the Arbitrations. In consequence, the arbitral awards of the Arbitrations will not bind the Company and will not necessarily cause legal effects the Company must acknowledge or abide. I further note that very serious suspicions and allegations have been raised against Exem and its ultimate beneficial owner or owners, which have led to opening criminal investigations and/or prosecution in various jurisdictions, including the Netherlands. In that context, the Public Prosecutor issued his aforementioned freezing order regarding the shares purportedly held by Exem and the Enterprise Chamber handed down its decision appointing me.

As a newly appointed director, I have my own responsibility to conduct my own, independent review and draw my own legal conclusions as regards to the suspicions concerning the legal situation the Company is in and its position regarding the interests Exem claims to hold in the Company. As the Company has been controlled, until my appointment, by persons related to Exem, I have realized that the past financial statements of the Company may have been affected by and reflect transactions that are dubious and need reassessment. Any illegalities I may find, must and will be addressed and, where necessary, will be amended in future financial statements.

To that end, I have examined the Company’s administration and available documentation, including legal arguments and exhibits of both Sonangol and Exem submitted to the Enterprise Chamber. In this report, I lay down my observations, assessments and legal conclusions, which will be the basis for the actions I intend to undertake to address the situation and restore the rightful economic reality where necessary.

Object of the Review and Questions

I have first made an inventory of all interests Exem claims to have in the Company, based on its financial statements.

According to the financial statements of the Company since 2006, Exem has 7,280 shares (40% of the share capital) in the Company. The basis for this representation has been a transaction notarized by deed of transfer dated 29 December 2006 according to which these shares were transferred by Sonangol to Exem on that date (“the Exem Transaction”).

According to the financial statements of the Company since 2010, Exem has a claim of

€ 4,180,377 against the Company under an interest free loan (“the Exem Loan”). The basis for this is a document titled ‘Loan Agreement’ dated June 2009 without a specific date (“the Loan Agreement”). I have found no other financial interests of Exem in the Company. (…)

The first question for my review concerns the cause (Dutch: titel) of the Exem Transaction respectively the Exem Loan. If that cause is non-existent and/or null and void (Dutch: nietig), the conclusion must be that the Company has been reporting a shareholding and a loan in favor of Exem for many years without a legal basis. My assessment of the facts is reported in Chapter 2.

If my conclusion is that the causes of the Exem Transaction and the Exem Loan are null and void respectively non-existent, the necessary following questions are what legal consequences follow from this conclusion and what the Company must do under the circumstances. I shall respond to these questions and summarize the actions I intend to undertake in Chapter 3.

Scope, decision process and standard of proof

(…) The fact that I have been judicially appointed does not imply that I am to conduct my assessment of the facts as a judicial authority. It is settled case-law of the Enterprise Chamber, that a director appointed by that court has the same powers and the same responsibilities as any other director (Dutch: bestuurder) as laid down in the Dutch Civil Code (“DCC”) and other Dutch private law. This means that neither the Company nor I have the obligation to establish facts, if they should be controversial, in accordance with the procedures and standards of a court of law.

I am a director, not a judge, and must act in the interest of the Company at all times. In this particular case, I have come to the compelling conclusion that that interest is to give immediate effect to my conclusions, given the extreme seriousness of the facts at hand, which are also already the object of criminal investigations in various jurisdictions and which are barring the Company from conducting its ordinary business even as regards to the most daily issues, such as administering a bank account. In this context, I must also note that the standard of proof by which I am guided in my legal assessment as a director of the Company, is not the ‘beyond reasonable doubt’ test. (…) As a director who must take decisions on the basis of available information measuring the probabilities of the facts and balancing those probabilities with the risks and interests of the Company, I can and must restrict my analysis to the information before me. Where the documentation of the Company might be obscure and where Exem may dispute certain facts, I shall base my conclusions on what I consider to be probable (Dutch: aannemelijk) in light of all information that a company board can reasonably be expected to collect and examine to establish facts and circumstances according to the criteria of reasonableness and equity (Dutch: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid). In any event, I have restricted my analysis on information that is uncontroversial because it is based on public documents, such as notarial deeds, and/or because it is common ground or relied upon by Exem in the parties’ allegations before the Enterprise Chamber.

In sum, the guiding principle for me to find and assess the facts in this matter is therefore not the due process standard to which courts are subject, but the question whether a reasonable acting company board can – and, in the affirmative, in light of its responsibilities under the circumstances: must – conclude that Exem’s acquisitions of the Exem Shares and the Exem Loan are based on causes that are non-existing or null and void, and that the Company must act accordingly.

Basic Facts

All or most of the following facts are either common ground or uncontroversial in light of the documents:

(i) According to a notarial deed of transfer dated 6 December 2005, the Dutch private company ABN AMRO Special Corporate Services B.V. transferred all 40,000 shares in the share capital of the Company, numbered 1 through 40,000, each having a value of one Dutch guilder (after conversion: € 0.45) to the Portuguese public company Amorim Holding II SGPS, S.A. (formerly known as Financiamentos Mobiliarios SGPS S.A.). Reference is made to a share purchase agreement of 6 December 2005 and the purchase price was € 24,151.21.

(ii) According to a notarial deed of amendment of the articles of association of the Company dated 13 December 2005, all 40,000 shares in the share capital of the Company were converted into 18,200 shares in the share capital of the Company, numbered 1 through 18,200, each share having a par value of one euro (€ 1.00), together constituting the entire issued capital of the Company.

(iii) The Company acquired the 45% shareholding in Amorim Energia B.V. (“AEBV”) before 30 January 2006.

(iv) According to a notarial deed of transfer dated 30 January 2006, Amorim Holding II SGPS, S.A. transferred all its 18,200 shares in the share capital of the Company to Sonangol. Reference is made to a share purchase agreement dated 20 December 2005 (Annex I) and a confirmation statement (Annex II). The purchase price amounted to € 18,200. The share purchase agreement refers to a letter of Amorim Holding II, SGPS, S.A. to Sonangol dated 20 December 2005, which sets out the joint venture agreement between these companies to acquire shares in the public company incorporated under Portuguese law Galp Energia, SGPS, S.A. (“Galp”) through AEBV and to then make an IPO in Lisbon’s stock market in the course of 2006. That letter is signed for its approval on behalf of Sonangol by its then chairman of the board of directors, [E] (“[E]”). The letter makes no mention of Exem and/or its ultimate beneficial owners as envisaged participant in the structure, or in any other way whatsoever.

(v) According to the 2006 financial statements, Sonangol made a total contribution to the Company by way of share premium of € 187,689,700 and lent € 5,775,224 to the Company.

(vi) According to the 2006 ledger of the Company, the Company made a first contribution to AEBV by way of share premium of € 81,052,250 on 30 January 2006.

(vii) In the administration of the Company, there is a document titled “Written statement by the sole shareholder of Esperaza Holding B.V.” dated 26 July 2006, signed on behalf of Sonangol by [E] as its chairman of the board of directors. In the recitals of the written statement, it is mentioned that it was Sonangol’s intention to hold the share capital in the Company through a Malaysian subsidiary of Sonangol, that Sonangol was holding the Company only temporarily and that Sonangol envisaged to establish the Malaysian company shortly and to transfer immediately “the entire share capital of the Company” to the Malaysian company. In light of those considerations, [E] confirmed on behalf of Sonangol: “that it has always been its intention to hold its shares in the Company through a Malaysian subsidiary of Sonangol and that such Malaysian company is currently being established”.

(viii) According to the 2006 ledger of the Company, the Company made a second contribution to AEBV by way of share premium of € 107,947,675 on 14 August 2006.

(ix) AEBV acquired, also with the funds received from the Company, shares in Galp, in total 276.472.161 shares with voting rights, representing 33.34% of the total share capital of Galp before its IPO. This is also the share AEBV holds currently in Galp.

(x) On 23 October 2006, Galp successfully concluded its IPO and its share was listed at the stock exchange Euronext Lisbon. Its opening price was € 5.910.

(xi) According to a notarial deed of transfer dated 29 December 2006 (notary (…) (Stibbe)), Sonangol transferred 7,280 shares in the capital of the Company, numbered 10,921 to 18,200, to Exem, i.e. the Exem Transaction. Sonangol, Exem and the Company were all represented by the same proxy, an employee of Stibbe. According to the attached powers of attorney, the Stibbe proxy represented [E] in his capacity “as Chairman of the Board of Directors of Sonangol”, who represented solely Sonangol. Reference is made to a share purchase agreement dated 21 December 2006 (“the Agreement”) and to a purchase price of € 75,075,880, that “will be paid in accordance with the terms and conditions of the Agreement”.

(xii) It is common ground in the proceedings before the Enterprise Chamber, that the “Agreement” referred to in the aforementioned notarial deed of 29 December 2006 is a document with the title Share Purchase Agreement dated 21 December 2006 (“the Exem SPA”).

(xiii) Friday 29 December 2006 was the last trading day of 2006 at the Euronext Lisbon. Galp’s closing price was € 6.940.

(xiv) In the financial statements of the Company of 2006 to 2008, an interest free loan was recorded in favor of Sonangol as the Company’s creditor for, eventually in 2008, an amount of € 10,450,942.

(xv) The total of share premium contributions (€ 187,689,700) and loans (€ 10,450,942) the Company received, only from Sonangol, amounts to € 198,140,642 (all received in 2006 to 2008); whereas the total share premium contribution of the Company to AEBV amounts to € 197,999,925 (all paid in the period 2006 to 2008).

(xvi) In the financial statements of the Company of 2009 and thereafter, the interest free loan recorded in favor of Sonangol until 2008 was recorded as ‘loan shareholders’ and as of 2010 as split into a loan of € 4,180,377 in favor of Exem, representing 40% of € 10,450,942, and the remainder in favor of Sonangol. A document titled ‘Loan Agreement’ dated 2009 (no specific date) (“Loan Agreement”) specifies that the amount of € 10,450,942 was lent to the Company, out of which € 4,180,377 was lent by Exem and € 6,270,565 by Sonangol. The Loan Agreement is signed by [F] , ‘President SNL Holdings’, on behalf of Sonangol, by [C] on behalf of Exem and by [G] and the same [C] on behalf of the Company.

(xvii) According to a notarial deed of 5 November 2015, the articles of association of the Company were amended (“the 2015 Articles of Association”). According to this amendment, all shares of the Company are either shares A or shares B. The shares numbered 1 to 10,920 were converted into shares A1 to A10,920 respectively. The shares numbered 10,921 to 18,200 were converted into shares B1 to B7,280. All shares continued having the same par value of € 1.00 and the share capital of the Company continued being € 18,200.

(xviii) On 25 September 2017, President [H] left office. During the last years of his office, President [H] appointed [E] as Vice-President of Angola and his daughter [I] as chairwoman of board of directors of Sonangol.

(xix) The new President of Angola, [J] , dismissed [I] as chairwoman of the board of directors of Sonangol on 15 November 2017. Thereafter, the disputes arose between Sonangol and Exem which have resulted in the pending Arbitrations and the petition to the Enterprise Chamber.

Legal framework

Both the Exem SPA and the Exem Transaction are governed by Dutch law. (…) According to the applicable Dutch law, a legal transaction consisting of a transfer of title is null and void if the cause (in Dutch: titel) is null and void. In this case, the Exem SPA constitutes the cause of the Exem Transaction. (…) Sonangol has stated before the Enterprise Chamber that the Exem Transaction is null and void under Article 3:40.1 DCC for being in violation of public morality and public order. (…) As stated above, this argument has also been put forward by Sonangol in the Arbitrations between Sonangol and Exem. (…)

Any juridical act that is incompatible with the principles and values which are considered as fundamental within the Dutch legal order, is against public order. Consequently, if an act aimed at sorting legal effect (Dutch: rechtshandeling, i.e. ‘juridical act’) is governed by Dutch law, that juridical act is null and void if it violates public order. (…)

The compelling nature of the reason for me to assess the facts at hand on my own account and to act accordingly with immediate effect, is also corroborated by the provisions of Dutch criminal law to which the Company is subject. Reference can be made specifically to the public offence of money laundering by fault or culpa (Dutch: schuldwitwassen). Under Article 420quater of the Dutch Criminal Code, the Company may already be in violation of the anti-money laundering laws if, for example, it facilitates giving legitimate appearance to financial interests (Dutch: vermogensrechten) it “must reasonably suspect” (Dutch: “redelijkerwijs moet vermoeden”) to be the result of a criminal offence. (…)

The Exem Transaction, a sale of public property not at arm’s length

(…) My first observation as a director of the Company is that I find the transaction underlying the purchase of 40% of the shares in the Company an extremely unusual transfer of property rights in the Company. Exem obtained a financial advantage through the Exem Transaction that no ordinary person or company could have been expected to obtain under ordinary circumstances. The Exem Transaction is evidently ‘onzakelijk’, i.e. ‘not at arm’s length’, raising serious suspicions as to its legitimacy. My observation is based on the following facts.

The Exem Transaction of 29 December 2006 is characterized by the following stipulations as per the Exem SPA of 21 December 2006:

1. Exem purchased 40% of the Company’s share capital from Sonangol.

2. The purchase price was set at € 75,075,880.

3. Exem was to pay 15% of the purchase price, i.e. € 11,261,382, prior to the transfer

of the shares.

4. As regards to the remaining 85% of the purchase price, the Exem SPA reads:

5. As regards to the period of repayment, Article 3.7 reads:

6. According to Article 3.8, the following security is provided by Exem to Sonangol:

In order to assess whether this purchase price was at arm’s length (Dutch: zakelijk), I consider the following financials regarding Sonangol’s investment in the Company as relevant:

a) The Company had made two share premium contributions to Amorim Energia B.V. in 2006, one of € 81,052,250 on 30 January 2006 and another one of € 107,947,675 on 14 August 2006, i.e. in total € 188,999,925.

A 40% stake of this amount would be: € 75,599,970.

b) At the time of the Exem Transaction, Sonangol had made the following

investments in the Company:

- Purchase price paid to Amorim for the Company: € 18,200

- Share premium contributions total: € 187,689,700

- Long-term interest free loan (quasi share premium): € 5,775,22412

Thus, Sonangol’s total investment on 29 December 2006 amounted to € 193,483,124.

A 40% stake of this amount would be: € 77,393,350.

c) On 29 December 2006, the value of Esperaza’s share in AEBV was € 289,624,236.

The equity of Esperaza was € 288,275,659.

A 40% stake of this amount would be: € 115,310,264.

These numbers show that Exem obtained an asset that was worth € 115,310,264 on 29 December 2006, paying an effective consideration of € 11,261,382 and assuming a longterm debt of € 63,814,498. This disproportion already makes the transaction more than questionable.

I understand that there is discussion between Sonangol and Exem as to whether the payment of € 11,261,382 was done with funds obtained from a licit origin. Indeed, I note that the evidence of this payment submitted by Exem in the proceedings before the Enterprise Chamber does not refer to a payment by Exem itself but by some off-shore company called Exem Africa Limited. (…) Even if I am to assume that the payment of € 11,261,382 was made and that this was done with legitimate funds, there can be no doubt that the Exem SPA (which was also signed on behalf of the Company) is far from being an agreement at arm’s length. In fact, the way in which the Exem SPA has been worded with expressions that make it look as though it were at arm’s length, evidence that the instrument is a travesty of a legitimate transaction. The represented rationale does not resist any possible legal-economic analysis.

According to that transaction, Sonangol transfers ownership of an asset on 29 December 2006, which has an objective value of € 115,310,264 at that date. The objectivity of that value cannot be contested, as the Company’s assets exclusively consist of high yielding shares it is holding through AEBV in the company Galp, which had been successfully launched as a listed company on 23 October 2006. Exem receives this value in return for a payment of € 11,261,382 and a promise to pay € 63,814,498 plus a three months Euribor interest rate without providing any further guarantee to Sonangol than the shares themselves.

Economically this boils down to Exem’s purchasing Galp shares at a tenth of their market value, with the promise that if the Galp shares will yield sufficient dividend within 10 years, Exem will pay another half of their 2006 value plus a three months Euribor interest. This cannot be characterized as a usual share transaction. This is a transfer of an extremely valuable financial asset by a publicly owned entity to a privately owned entity, without receiving consideration that is even closely proportional to the value of that asset. Exem pays less than 10% of the Galp share price and runs no further risk in case the Galp share price should drop. If the Galp share increases in price and yields dividends, all advantages are solely for Exem. Exem may choose to pay another 50% of the 29 December 2006 value plus interest if it wishes to keep the shares after 2017.

First, the interest of three months Euribor cannot be deemed to be at arm’s length in the absence of any additional risk margin, surplus or spread (Dutch: opslag). Euribor is short for Euro Interbank Offered Rate and is the rate European banks charge each other on the loans between them. It is used as a reference rate for loans between other economic entities and the Euribor rate will then be increased with a risk surplus depending on the personal circumstances of the borrower (insolvency risk) and the securities offered. Exem is obviously neither a regulated European bank nor does it have the low-risk profile that pertains to a European bank. Exem is no more than a Dutch holding company and there is no indication that Exem can offer any reasonable recourse for this loan. This interest rate is therefore not at arm’s length, being as it is extraordinarily favorable for Exem.

Further, the Company shares that Exem pledges to Sonangol may look like but are no real security: if the Galp share price drops to zero, the Company share value drops to zero and Sonangol’s security becomes worthless. In that case, Sonangol would never have received more than € 11,261,382 for a share that at the time of the Exem Transaction had a value of € 115,310,264. The same applies if Exem does not fulfill its payment obligations: there is no indication that Sonangol could get paid more than the € 11,261,382 from Exem itself. This means overall that Sonangol has no security that it would effectively ever receive more than the initial € 11,261,382 from Exem itself, i.e. less than 10% of the value of the asset according to the objective market value of the underlying Galp shares.

In sum, there is only an upside for Exem and the downside is only for Sonangol. Exem basically bought Galp shares for less than 10% of their market value, with the option that if Exem should want to keep them after 10 years, it would have to pay an additional 50% of the 2006 price. This boils down to investing in listed stocks at a 90% discount and speculating with the shares at the seller’s risk and with still another 40% discount.

Apparently, Exem understands that the consideration contemplated in the Exem SPA does not make economic sense if one looks at the underlying values on 29 December 2006. In its defense, Exem explained that the agreed price was connected to the price Sonangol agreed to pay to Amorim earlier that year, when the value of the Galp shares was not as certain yet. In that view, Exem was sharing in the risk of the Galp IPO.

In order to substantiate that argument, Exem submitted a document titled ‘Memorandum of Understanding’, on its face signed on 25 January 2006 by [E] on behalf of Sonangol and a [K] ‘Attorney’, on behalf of Exem Africa Limited, “a company incorporated in British Virgin Island” (sic). There is discussion between Sonangol and Exem about the authenticity of this document, especially as regards to its date. I observe that there is good reason to believe that the date of the document is not correct and that the document overall is not in accordance with the facts as they should be legally, i.e. vis-à-vis the outside world including the public authorities. The document is in open contradiction with [E] ’s statement of 26 July 2006 referred to above under (vii) of the basic facts.

Yet, even if I assume that this agreement was already in place in January 2006 as its text suggests and that it was entered into in good faith, the fact is that it does not convert the Exem Transaction into one that was at arm’s length. In fact, the Memorandum of Understanding (if truthful) implies that Exem was actually left at liberty to speculate on the Galp IPO with no cost or risk. For, if there was an agreement already in January 2006 – i.e. before Sonangol was to invest €188 million in AEBV through the Company – to have Exem pay € 11 million, it confirms that Exem was allowed to speculate with Sonangol’s money and for Sonangol’s risk, as Exem was not asked to actually pay out the €11 million until December 2006 – i.e. after it was clear the Galp IPO on 23 October 2006 had been a success and the payment of € 11 million was less than 10% of the actual market value at that time. The Memorandum of Understanding (if truthful) confirms that the entire speculation during 2006 was done at Sonangol’s risk, whereas the upside was entirely for Exem: there is, again, no mechanism or guarantee in the agreement that would allow Sonangol to effectively enforce its claim to get the agreed price paid from Exem if things had gone wrong with the IPO.

In sum, the conclusion must be that the Exem SPA was ‘onzakelijk’ (i.e. does not meet the at arm’s length test), granting a very substantial and considerable advantage to Exem effectively constituting a gift or favor granted by [E] on behalf of Sonangol to the detriment of Sonangol’s property. Exem and thus its ultimate beneficial owner or owners obtained very valuable public property which Sonangol lost without receiving closely proportional consideration. Consequently, the Exem Transaction constituted an unusual transfer of public property to Exem that raises reasonable suspicions.

The Exem Transaction, an evidently illicit transaction

As regards to the background of Exem and the decision making of Sonangol to enter into the Exem SPA and co-operate with the Exem Transaction, the following facts have transpired:

1. Exem’s ultimate beneficial owner at the time of the Exem SPA and Exem Transaction was [D] and, allegedly, also his wife [I] .

2. [I] is the daughter and her late husband [D] was the son-in-law of [H] . According to public sources, [I] and [D] were married from 2002 until [D] ’s death on 29 October 2020.

3. [H] was President of Angola from 1979 to 2017.

4. Both the articles of association of Sonangol and the appointment of its board members were discretionary decisions of the President of Angola.

5. Accordingly, [E] , who represented Sonangol in the Exem SPA and the Exem Transaction in 2006, had been appointed chairman of the board of directors of Sonangol by President [H] .

6. I have seen no evidence that the Exem SPA and Exem Transaction were officially disclosed to, let alone approved by, the board of directors of Sonangol and/or its sole shareholder, the Republic of Angola.

7. I have seen no evidence that there was any transparency or democratic and/or independent control or assessment, let alone approval, as regards to [E] ’s decision to enter into the Exem SPA and Exem Transaction on behalf of Sonangol.

8. During the last years of his office, President [H] appointed [E] as Vice-President of Angola and his daughter [I] as chairwoman of the board of directors of Sonangol.

9. The new President of Angola, [J] , dismissed [I] as chairwoman of the board of directors of Sonangol on 15 November 2017, around two months after succeeding President [H] in office.

Thereafter, the disputes arose between Sonangol and Exem which have resulted in the pending Arbitrations and the petition to the Enterprise Chamber, in which Sonangol denounced the illicit nature of the transactions concerning Exem’s interest in Sonangol. As regards to the lack of transparency surrounding and following the Exem Transaction, I have taken note of the following facts:

1. Exem also gained controlling powers over the Company by way of contractual and corporate instruments signed by [E] on behalf of Sonangol on the one hand and Exem and the Company on the other hand, such as a Shareholders’ Agreement dated 21 December 2006. This de facto control only came to an end with the 17 and 22 September 2020 decisions of the Enterprise Chamber.

2. The Exem SPA and other documents referring to the relationship between Sonangol and Exem, including the aforementioned Shareholders’ Agreement dated 21 December 2006, explicitly stipulate the confidentiality of the agreements. In this respect, Clause 9.1 of the aforementioned Memorandum of Understanding dated 25 January 2006, whose authenticity is disputed by Sonangol but defended and relied upon by Exem, deserves special attention:

3. Exem’s purported interest in Esperaza became public only after the so-called Luanda Leaks were published by the International Consortium of Investigative Journalists in January 2020.

In sum, I observe that the Exem SPA and Exem Transaction were signed on behalf of Sonangol and the Company at a period that Sonangol, the Company and Exem were all three under indirect control of the then President of Angola respectively his family members. I further observe that Exem’s control over the Company was not made public. The contractual confidentiality clauses and the interposing of Exem and its holding company as front companies avoided that Exem’s ultimate beneficial owner or owners belonging to the Presidential family were made public.

The above combination of uncontroversial facts provides sufficient ground for me to conclude that the Exem Transaction constitutes a transaction aimed at secretly transferring Angolan public property into the private estate of family members of the former President of Angola on economically unsound grounds. This transfer was evidently to the advantage of the family and to the detriment of the Republic of Angola, and intended to be kept secret.

Conclusion regarding the Exem Transaction

I conclude that this transfer of public property to family members of the former President of Angola through a transaction that was concealed from the public and which implies the transfer of publicly owned assets of a very high value into their private estates in return for economically unsound consideration, evidences that the Exem Transaction is itself, or is part of, an act of corruption and money laundering scheme. I note that the same complex of facts may also constitute public offences such as bribery, embezzlement, money laundering and/or other criminal offences. This is for the Public Prosecutor to assess.

The ongoing investigations, which have not yet concluded, do not preclude me from concluding and having to conclude that the Exem SPA and its intended property transfer by way of the Exem Transaction are illicit (onoorbaar) for being in violation of public morality and public order. As the Exem SPA and Exem Transaction are ruled by Dutch private law, my conclusion is that both the Exem SPA and, consequently, the Exem Transaction are null and void under Article 3:40.1 DCC for being against international and Dutch public order. Consequently, this also implies that no conduct, act, deed or instrument aimed at legitimating or facilitating the Exem SPA and Exem Transaction can sort any legal effect whatsoever within the Dutch legal order. These conclusions are inescapable for me on the basis of my assessment and require immediate further action in light of the very serious facts at hand.

Legal assessment and conclusion regarding the Exem Loan

The other interest Exem claims to have in the Company is the Exem Loan, recorded in the Company’s annual accounts since 2010. The legal basis for the Exem Loan is the Loan Agreement of June 2009 (without a specific date). According to its Clause 7.1, the Loan Agreement is governed by Dutch law. According to the recitals of the Loan Agreement, Sonangol and Exem entered into a verbal loan agreement on 29 December 2006, pursuant to which they granted an interest free loan of € 10,450,942 to the Company, 40% of which (€ 4,180,377) was lent by Exem when it became the 40% shareholder of the Company on that same 29 December 2006.

According to the 2006 and 2007 Company ledgers, the loan was paid by Sonangol to the Company. The annual accounts of the Company until 2008, mention that this loan was a ‘loan shareholder’ (singular) to the Company. Only as of the annual accounts of 2009, 40% of the loan was reported to have been assigned to Exem and the accounts started to mention the loan as a ‘loan shareholders’ (plural). According to the ledger, the loan was split per 1 January 2010 in favor of Exem. In the 2010 annual accounts, an explanation was added (…) which reads as follows:

There is no indication in the Loan Agreement, in the annual accounts or anywhere else in the Company’s administration of a cause (Dutch: titel) for this partial assignment of Sonangol’s loan to Exem. Neither is there any evidence of any consideration Exem paid for that assignment or of any funds transferred by Exem to the Company justifying the Exem Loan according to the Loan Agreement. I further note that the Loan Agreement was signed by Sonangol and the Company at a period that Sonangol, the Company and Exem were all three under indirect control of the then President of Angola respectively his family members. In light of this all, there are serious doubts as to the truthfulness of the Loan Agreement.

Yet, I need not to examine that aspect here further, as the document cannot sort any legal effects even if it were to be assumed to be genuine. Such for the following reasons. To the extent that the cause was also the Exem SPA and Exem Transaction, as the recitals of the Loan Agreement imply, this assignment follows their same fate and is also null and void under Article 3:40.1 DCC. In the absence of any other evidence of a cause or consideration, the Exem Loan must be considered non-existent under Article 3:84.1 DCC. Either way, there is no, de iure, Exem Loan against the Company.

In conclusion, the Company must consider Sonangol the sole lender of the total loan recorded in the annual accounts and this must be amended accordingly in the next accounts.

My conclusion that the Exem SPA and Exem Transaction are null and void for being against public order, implies that the Company must take all necessary actions to avoid maintaining or facilitating a created economic structure that is against public order. If the Company does not immediately take the necessary actions to stop keeping up a legal appearance of what is not merely unlawful but against public order, the Company could be held to be a facilitator of the breach of that public order. Put more clearly, if the Company does not draw the necessary conclusions from the fact that the Exem SPA and Exem Transaction are manifest fruits of corruption and if the Company does not act in accordance with those conclusions, the Company may itself be continuing facilitating that corruption and the money laundering scheme aimed at facilitating and concealing that corruption.

For these reasons, I shall apply and act in accordance as follows, with the following legal consequences:

1. The Company shall regard Sonangol as the sole beneficiary of the Company’s total share capital, with retroactive effect from 29 December 2006, without prejudice to the freezing order of the Public Prosecutor and notwithstanding the fact that the voting rights of 40% of the shares will remain with the Trustee until the Enterprise Chamber has ordered otherwise. Sonangol has never stopped being the sole rightful shareholder of 100% of the Company’s share capital.

2. Consequently, all agreements and other juridical acts that are ancillary to or a sequel of the Exem SPA and Exem Transaction are also null and void, or without legal effect. These agreements include (without the intention of being exhaustive):

- the Deed of Pledge of 29 December 2006;

- the Shareholders’ Agreement of 21 December 2006 and all other agreements, understandings and resolutions according to which Exem has any control or influence as a shareholder of the Company, including resolutions by which directors have been appointed at Exem’s proposal or in its interest;

- the Loan Agreement of 2009 to the extent that it assigns a € 4,180,377 loan to Exem; and

- all shareholders’ and board resolutions and other juridical acts by which dividends were assigned or paid to Exem.

3. For sake of completeness and legal certainty, I emphasize that the 2015 Articles of Association are not affected by the consequences of the Exem Transaction’s being null and void. Neither do the amendments introduced by the 2015 Articles of Association impede the consequences of the Exem Transaction’s being null and void. The sole consequence is that shares object of the Exem Transaction and that are now known as shares B1 to B7,200 must be considered shares Exem never held, Sonangol being also their sole beneficiary (without prejudice of the Public Prosecutor’s freezing order and the Trustee’s appointment as pointed out above).

4. All appointments of directors of the Company at Exem’s proposal and/or in the interest of Exem’s control and influence in the Company, were and are also null and void. At present, this is only relevant for [C] , who continues being registered as a director B of the company (albeit suspended by the Enterprise Chamber).

5. Regarding the dividend payments, I observe that the Company paid an amount of € 52,600,000 (i.e. 40% of € 131,500,000) to Exem in 2017, which was not due to Exem but to Sonangol. The Company may need to resolve to claim this amount back from Exem including statutory interests under Article 6:119 DCC as of the date of payment to Exem, for the fact that Exem received that amount as a result of the act of corruption.

Nota bene: I note that this amount should never have been paid to Exem, not even if one were to assume that the Exem SPA was lawful. According, to its Clause 3.4, quoted above in Section 2.5, the full amounts of these funds should have been paid to Sonangol to settle the outstanding purported debt of more than € 60 million. The fact that Exem, through its de facto control of Esperaza, had this amount distributed to Exem in breach of the Exem SPA itself, is yet further evidence that the Exem SPA was not a genuine contract that was ‘zakelijk’ (at arm’s length), but only meant to dress up a money laundering scheme.

6. If Exem should not be able to repay the claim to the Company, it may need to be assessed whether the persons who intentionally facilitated and the persons who were illicitly enriched by these torts (Dutch: onrechtmatige daden), must be held jointly and severally liable for the same claim. These persons may include the former statutory and/or de facto directors of the Company and the (ultimate) recipients of the monies distributed to Exem. (…)”

Bij brief van 18 januari 2021 heeft Exem aan Schutte geschreven – kort gezegd – dat bij het opstellen van de assessment ten onrechte geen overleg met mr. Berkenbosch of mr. Van Andel heeft plaatsgevonden; dat de assessment uitsluitend berust op een eigen analyse van niet nader genoemde documenten en kennelijk in overleg met de op voordracht van Sonangol benoemde bestuurders [A] en [B] tot stand is gekomen en bijgevolg het door Sonangol in de arbitrageprocedure ingenomen standpunt weergeeft; dat een dergelijk gang van zaken in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde en Exem daaraan niet kan deelnemen; dat de Ondernemingskamer heeft overwogen dat Schutte als tijdelijk bestuurder van Esperaza de uitkomst van de arbitrageprocedure dient af te wachten en dat het onacceptabel is dat hij desondanks thans zelfstandig dergelijke verstrekkende conclusies trekt en daarmee de belangen van Exem ernstige schade toebrengt.

Bij brief van 20 mei 2021 heeft Schutte aan Sonangol, Exem en [C] geschreven – kort gezegd – dat hij geen reactie van [C] heeft ontvangen; dat Sonangol heeft laten weten dat zij geen commentaar heeft op de assessment; dat Exem heeft laten blijken dat zij het niet eens is met de bevindingen in de assessment, maar dat zij de feitelijk grondslagen daarvan niet heeft bestreden en ook heeft nagelaten bekend te maken wie haar UBO(s) is of zijn; dat hij onder deze omstandigheden als bestuurder van Esperaza er van uit dient te gaan dat het belang dat Exem beweerdelijk houdt in Esperaza en de vermogensrechten waarop zij jegens Esperaza aanspraak maakt en heeft gemaakt het resultaat zijn van corruptie en daarmee verbonden ambtsmisdrijven; dat Esperaza derhalve goede gronden heeft te vermoeden dat de transactie waarmee Exem op 29 december 2006 een aandelenbelang in Esperaza verwierf strijdig is met de Nederlandse openbare orde en het bestuur van Esperaza verplicht is dienovereenkomstig te handelen. Schutte heeft vervolgens geschreven:

“Consequently, I am putting you on notice as regards to the Company’s following standpoints as from today:

- Exem’s purported obtaining a 40% shareholding in the Company on 29 December 2006 from Sonangol (i.e. the Exem Transaction) was and is null and void ab initio;

- Sonangol was and has always continued being the sole shareholder of the Company since it became the Company’s sole shareholder on 30 January 2006;

- Exem’s purported obtaining a 40% share in Sonangol’s loan to the Company (i.e. the Exem Loan) was and is null and void ab initio;

- Sonangol was and has always continued being the sole creditor of the ‘Exem Loan’;

- Any other interests and powers claimed to have been obtained by Exem in the Company were and are null and void ab initio;

- The purported appointment of [C] as director of the Company, was and is null and void ab initio; and

- The purported dividend payment of € 52,600,000 to Exem in 2017 was and is null and void ab initio.

The Company shall act accordingly from now.”

Bij e-mail van 20 mei 2021 heeft [C] op de assessment gereageerd en daarin geschreven – kort gezegd – dat hij de assessment pas op 14 mei 2021 heeft ontvangen; dat hijzelf en de diverse bij de transacties in 2005 en 2006 betrokken Nederlandse dienstverleners ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld daaraan een bijdrage te leveren; dat de bevindingen in de assessment niet overeenkomen met zijn eigen herinneringen en dat de assessment onvoldoende feitelijke grondslag biedt voor het zetten van verdere stappen.

In een post data note bij de assessment van 23 mei 2021 heeft Schutte geschreven:

“I have seen no grounds to amend my assessment and conclusions on the basis of the reactions of Exem and [C] . I have therefore finalized the Report in the form in which it was conceived on 3 May 2021, both on the facts and on its conclusions.”

Exem heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat Schutte zijn taak als tijdelijk bestuurder van Esperaza onvoldoende zorgvuldig heeft uitgeoefend en kennelijk onredelijk handelt en zal handelen door zich op het standpunt te stellen dat Exem geen aandeelhouder van Esperaza is (geworden) en dat zij uit dien hoofde jegens Esperaza geen rechten meer kan doen gelden. Zij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

[C] heeft zich bij het standpunt van Exem aangesloten en daar nog aan toegevoegd dat Schutte met zijn handelen de belangen van Exem en [C] onevenredig heeft geschaad en derhalve in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW jegens hen niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen.

Schutte en Sonangol c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Mr. Berkenbosch heeft aangevoerd dat voor hem, op basis van een analyse van de gedeelde stukken, aannemelijk is dat de verkrijging van de aandelen in Esperaza door Exem een daad van corruptie is of daarvan het gevolg is. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de verzoeken van Exem afgewezen moeten worden en voorgesteld werkafspraken te maken of voorzieningen te treffen strekkende tot opschorting van materiële en onomkeerbare bestuurshandelingen totdat er een uitspraak is in de arbitrage en Exem in de gelegenheid is gesteld zich tot de civiele rechter te wenden om aan te tonen dat zij wel de rechtmatige eigenaar van de aandelen is.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat een door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder zijn taak als bestuurder zelfstandig en naar eigen inzicht dient te vervullen. Bij de vervulling van zijn taak dient de tijdelijk bestuurder zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij de vervulling van zijn taak dient de tijdelijk bestuurder, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat de tijdelijk bestuurder bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgt dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.

De Ondernemingskamer stelt vast dat uit de assessment blijkt dat Schutte zijn taak als tijdelijk bestuurder van Esperaza overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen, en dus juist heeft opgevat. Anders dan Exem en [C] betogen heeft de Ondernemingskamer met de beschikking van 17 september 2020 de taak van de tijdelijk bestuurder niet beperkt tot het “doen wat nodig is om de continuïteit van Esperaza te waarborgen in afwachting van de uitkomst van de arbitrageprocedures tussen Sonangol en Exem.” Integendeel, de Ondernemingskamer heeft in r.o. 3.29 van haar beschikking van 17 september 2020 het daartoe strekkend verzoek van Exem uitdrukkelijk afgewezen en daarbij overwogen dat de tijdelijk bestuurder dienaangaande naar eigen inzicht zou kunnen handelen en voorts kan doen wat nodig is om de continuïteit van Esperaza te waarborgen in afwachting van de uitkomst van de arbitrageprocedures. In dat laatste is dus geen beperking van de taak van Schutte als bestuurder van Esperaza te lezen.

Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van het aantreden van Schutte als tijdelijk bestuurder in Angola en Portugal strafrechtelijke onderzoeken liepen naar bij Exem betrokken personen, onder wie [C] en leden van de familie [L] , wegens verdenkingen van fraude, corruptie en witwassen. In Nederland was Exem in een strafrechtelijke procedure als verdachte aangemerkt en was door het Openbaar Ministerie strafrechtelijk beslag gelegd op de door Exem gehouden aandelen in Esperaza. Amorim Energia B.V. (hierna: Amorim Energia) was nog slechts bereid tot uitbetaling van de aan Esperaza toekomende dividenden indien gegarandeerd zou worden dat deze niet (deels ook) aan Exem zouden toekomen. Fiscale, financiële en administratieve dienstverleners in Nederland hadden hun relaties met Esperaza opgezegd in verband met de strafrechtelijke verdenkingen. Esperaza kon in Nederland niet over een bankrekening beschikken en op haar bankrekening in Portugal was door de Portugese justitie beslag gelegd. Tegelijkertijd waren tussen Exem en Sonangol arbitrageprocedures aanhangig waarin Sonangol zich op het standpunt stelde dat Exem de aandelen in Esperaza had verkregen als gevolg van corrupt en frauduleus handelen van de familie [L] en aan hen gelieerde functionarissen en dat de Share Purchase Agreement van 29 december 2006 (hierna: de SPA) en de leveringsakte van de aandelen in Esperaza daarom nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en goede zeden.

Onder deze bijzondere omstandigheden heeft Schutte terecht geconcludeerd dat het belang van Esperaza als financiële houdstermaatschappij vergt dat hij zich zelfstandig een oordeel zou vormen over de rechtmatigheid van het door Exem gehouden belang in Esperaza en de door Exem jegens Esperaza gepretendeerde rechten en de daaraan te verbinden consequenties. Anders dan Exem en [C] betogen was Schutte daarbij niet gebonden aan de in artikel 6 EVRM verankerde processuele waarborgen waaronder de onschuldpresumptie. Het oordeel van Schutte dat Exem nooit aandelen in Esperaza heeft verkregen is geen onteigening of regulering van eigendom in de zin van artikel 1, Eerste Protocol van het EVRM. De rechtsbescherming van Exem is gewaarborgd doordat zij bij de civiele rechter een vordering kan instellen tegen Esperaza op grond van haar stelling dat de door haar jegens Esperaza gepretendeerde rechten door Esperaza erkend moeten worden. De door Schutte bij de vervulling van zijn taak op grond van artikel 2:8 BW te betrachten zorgvuldigheid bracht wel mee dat hij bij zijn oordeelsvorming alle voor hem beschikbare informatie zou betrekken en dat hij Exem, [C] en Sonangol van zijn bevindingen op de hoogte zou stellen en dat hij hen in staat zou stellen daarop te reageren. Schutte heeft dat gedaan. Esperaza was geenszins gehouden zich als partij te mengen in de arbitrageprocedures en/of haar eigen oordeel over de door Exem gepretendeerde rechten op te schorten in afwachting van de uitkomst van die procedures.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit de assessment zonder meer blijkt dat zeer serieus te nemen aanwijzingen bestaan dat Exem haar belang in Esperaza niet tegen zakelijke voorwaarden heeft verworven en dat, bezien in samenhang met de betrokkenheid van (aan) de familie [L] (gelieerde functionarissen), deze transactie ertoe strekte om aan [D] en [I] , als vermoedelijke UBO(s) van Exem, ten laste van de Angolese staat een zeer omvangrijk en ongerechtvaardigd voordeel te verstrekken. Exem en [C] hebben nog betoogd dat de rechtvaardiging voor de prijs waartegen de aandelen in Esperaza werden verkregen gelegen zou zijn in een op 25 januari 2006 gedateerd Memorandum of Understanding (MoU) tussen Exem Africa ltd. waarin zou zijn overeengekomen dat Exem dezelfde prijs zou betalen als die waartegen Sonangol haar belang in Amorim Energia had verkregen. Dat laat evenwel de onzakelijke voorwaarden waaronder die koopprijs uiteindelijk voldaan zou moeten worden, zoals omschreven in 2.5 van de assessment – waaronder de daarbij overeengekomen rente – onverlet, terwijl ook Exem en [C] inmiddels erkennen dat de MoU is geantedateerd. Waarom in 2009 overeengekomen zou zijn dat ook 40% van de door Sonangol aan Esperaza verstrekte lening van € 10.450.942 aan Exem zou toekomen, hebben Exem en [C] in het geheel niet toegelicht.

Onder die omstandigheden heeft Schutte in zijn hoedanigheid van tijdelijk bestuurder van Esperaza op basis van het door hem verrichte onderzoek in redelijkheid kunnen concluderen dat de transactie waarbij Exem in 2006 de aandelen in Esperaza heeft verworven is aan te merken als, dan wel het gevolg is van corrupt handelen en/of het witwassen van uit misdrijf verkregen vermogen. In het verlengde daarvan heeft Schutte op goede gronden kunnen aannemen dat de desbetreffende rechtshandelingen als strijdig met de goede zeden en de openbare orde als nietig moeten worden beschouwd en dat daaraan om die reden geen rechtsgevolgen verbonden kunnen worden.

Bij die stand van zaken was het aan Schutte, als tijdelijk bestuurder van Esperaza om te beoordelen of Esperaza aan zijn bevindingen en de daaruit te trekken conclusies consequenties zou moeten verbinden, en zo ja welke. Ook daarbij geldt dat Schutte zich als tijdelijk bestuurder van Esperaza dient te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, en dat hij daarbij zorgvuldigheid dient te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. In dat kader heeft als uitgangspunt te gelden dat van een zorgvuldig handelend bestuurder mag worden verwacht dat, indien hij constateert dat binnen de vennootschap sprake is van een onrechtmatige toestand, hij in het belang van de vennootschap maatregelen treft om die onrechtmatigheid op te heffen. Daarbij is verder van belang dat het bestuur van de vennootschap verplicht is op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend en dat ook de jaarrekeningen van de vennootschap een zodanig inzicht dienen te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en het resultaat van de vennootschap. Bovendien geldt dat Schutte in de gegeven omstandigheden er ernstig rekening mee diende te houden dat Esperaza zich bij het uitblijven van maatregelen schuldig maakt aan (het medeplegen) van (schuld)witwassen. Het vennootschappelijk belang vergt dat zij geen strafbare feiten pleegt, nog afgezien van het risico van een strafrechtelijke vervolging.

Anders dan Exem en [C] menen kan onder die omstandigheden niet van Schutte worden gevergd dat hij met het oog op de belangen van Exem en [C] vooralsnog de door Exem gepretendeerde positie zal eerbiedigen totdat in de arbitrageprocedures tussen Exem en Sonangol over de rechtmatigheid van het aandeelhouderschap van Exem is beslist. Integendeel, Schutte diende als tijdelijk bestuurder van Esperaza de positie van de vennootschap tegenover de door Exem gepretendeerde rechten in overeenstemming te brengen met de uit zijn onderzoek gebleken bevindingen en de daaruit in redelijkheid door hem getrokken conclusies. Dit betekent dat Schutte zich in de gegeven omstandigheden op goede gronden op het standpunt heeft kunnen stellen dat Exem geen aandeelhouder van Esperaza is (geworden) en dat Exem en [C] uit dien hoofde jegens Esperaza geen rechten kunnen doen gelden.

Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat Schutte zijn taak als tijdelijk bestuurder van Esperaza onzorgvuldig heeft uitgeoefend, noch dat hij kennelijk onredelijk heeft gehandeld of zal handelen. Het verzoek van Exem onder (i) om Schutte te ontheffen van zijn taak als tijdelijk bestuurder zal om die reden worden afgewezen. Dit geldt ook voor de in het verlengde daarvan onder (iii) en (iv) verzochte onmiddellijke voorzieningen.

Ten aanzien van het verzoek onder (ii) geldt dat Exem geen gronden heeft aangevoerd waarom [A] en [B] als bestuurder van Esperaza moeten worden geschorst, anders dan dat zij op voordracht van Sonangol zijn benoemd. Ook dat verzoek zal daarom worden afgewezen. Exem zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Esperaza c.s. en Sonangol c.s.

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om, zoals mr. Berkenbosch heeft voorgesteld, een onmiddellijke voorziening te treffen strekkende tot opschorting van materiële en onomkeerbare bestuurshandelingen totdat er een uitspraak is in de arbitrageprocedures en Exem in de gelegenheid is gesteld zich tot de civiele rechter te wenden om aan te tonen dat zij wel de rechtmatige eigenaar van de aandelen is. De Ondernemingskamer overweegt nog ten overvloede – ter voorkoming van misverstanden – dat het standpunt van Esperaza met betrekking tot het aandeelhouderschap van Exem geen wijziging brengt in de positie van mr. Berkenbosch als de door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van de ten titel van beheer overgedragen 40% van de aandelen in Esperaza.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

veroordeelt Exem Energy B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Esperaza Holding B.V. en dr. mr. C.B. Schutte begroot op € 3.342;

veroordeelt Exem Energy B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Sociedade Nacional de Combustíveis de Angola – Sonangol E.P., [A] en [B] , begroot op € 3.342;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en W. Wind en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking in deze zaak van 17 en 22 september 2020.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza Holding B.V. over de periode vanaf 1 januari 2017, mr. W.M.J. van Andel (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek mag kosten aangehouden, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – dr. mr. C.B. Schutte benoemd tot zelfstandig bevoegd bestuurder met beslissende stem en mr. J.R. Berkenbosch benoemd tot beheerder van de aandelen die Exem Energy B.V. in Esperaza Holding B.V. houdt.

In de beschikking van 22 september 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten nog niet vastgesteld en de onderzoekers verzocht om een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken (r.o. 3.30 van die beschikking).

Bij e-mail van 6 december 2020 heeft de onderzoeker zijn plan van aanpak inclusief begroting van de kosten aan de Ondernemingskamer en de advocaten van partijen gezonden waarna partijen bij e-mail van 15 december 2020 in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de begroting van de kosten.

Bij e-mail van 22 december 2020 heeft mr. Boersma namens Sociedade Nacional de Combustiveis de Angola - Sonangol E.P. en de bestuurders A van Esperaza Holding B.V., [C] en [D] , zich uitgelaten. Van de overige partijen is geen reactie vernomen.

De onderzoeker heeft het aantal uren dat het onderzoek in beslag zal nemen begroot en opgave gedaan van de uurtarieven van hem en zijn kantoorgenoot. De onderzoeker schat in dat het onderzoek in totaal € 150.000 exclusief btw zal kosten.

Er zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de begroting van de onderzoekers. De begroting van de te besteden tijd en de daaraan verbonden kosten komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal derhalve het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op 150.000 exclusief btw.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 150.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2021.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking in deze zaak van 17 september 2020.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza Holding B.V. over de periode vanaf 1 januari 2017, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek mag kosten aangehouden, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd tot zelfstandig bevoegd bestuurder met beslissende stem respectievelijk beheerder van de aandelen die Exem Energy B.V. in Esperaza Holding B.V. houdt.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker respectievelijk bestuurder en beheerder van aandelen, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 17 september 2020.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 17 september 2020 in deze zaak: mr. W.J.M. van Andel te Utrecht;

wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 17 september 2020 in deze zaak: dr. mr. C.B. Schutte te Amsterdam;

wijst aan als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 17 september 2020 in deze zaak: mr. J.R. Berkenbosch te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2020.

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

Sonangol en Esperaza hebben bij op 13 maart 2020 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 21 december 2006 tot en met de dag waarop het onderzoek wordt afgerond, in het bijzonder naar het handelen van Exem en [A] , ten aanzien van de onderwerpen die in het verzoekschrift zijn omschreven en te bepalen dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van Esperaza. Daarbij hebben zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding 1) [A] met onmiddellijke ingang te schorsen als bestuurder, althans [A] te schorsen en daarbij een nader aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van Esperaza, en aan deze bestuurder bepaalde bevoegdheden toe te kennen, 2) de door Exem in Esperaza gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, althans het stemrecht verbonden aan deze aandelen te schorsen, en 3) de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer met het oog op de toestand van Esperaza geraden acht. Een en ander kosten rechtens.

Bij brief van 28 mei 2020 hebben mrs. Drop en Boersma een aantal gebeurtenissen belicht die zich na indiening van het verzoekschrift hebben afgespeeld en nadere producties overgelegd.

Exem heeft bij op 3 juni 2020 ingekomen verweerschrift/voorwaardelijk verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Sonangol en Esperaza niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dit af te wijzen en, slechts voor zover de Ondernemingskamer een onderzoek gelast, de Ondernemingskamer verzocht een tijdelijke bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen in het bestuur van Esperaza, met een nader omschreven taakomschrijving, en te bepalen dat het onderzoek ook moet zien op de handelwijze van de door Sonangol benoemde bestuurders vanaf 2018, met veroordeling van Sonangol en Esperaza in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

[A] heeft bij op 3 juni 2020 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Sonangol en Esperaza niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dit af te wijzen en Sonangol te veroordelen in de kosten van de procedure.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juni 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Voor Sonangol en Esperaza heeft tevens mr. R.H. Broekhuijsen, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd. Van de zijde van Sonangol en Esperaza respectievelijk [A] zijn op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Bij akte van 22 juli 2020 heeft Exem – met toestemming van de Ondernemingskamer na bezwaar van Sonangol en Esperaza – een aanvullende productie in het geding gebracht. Sonangol en Esperaza hebben hierop bij brief van op 7 augustus 2020 gereageerd, onder overlegging van nadere producties. Exem en [A] hebben zich vervolgens op 19 augustus 2020 uitgelaten over die producties.

Bij e-mail van hun advocaat van 11 september 2020 hebben Sonangol en Esperaza, met toestemming van de overige partijen, nog een productie aan de Ondernemingskamer toegestuurd.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

Esperaza is een Nederlandse houdstermaatschappij. Het bestuur van Esperaza bestaat uit twee bestuurders A, te weten [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ), beiden wonende te Angola, en een bestuurder B, [A] . Sonangol houdt 60% van de aandelen in Esperaza (de aandelen A) en Exem houdt 40% van de aandelen in Esperaza (de aandelen B).

Artikel 9.2 van de statuten van Esperaza (laatstelijk gewijzigd op 5 november 2015) bepaalt dat bestuurders A worden benoemd door de vergadering van houders van aandelen A en bestuurders B door de vergadering van houders van aandelen B. De vennootschap wordt vertegenwoordigd door het bestuur en daarnaast komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts toe aan één bestuurder A en één bestuurder B, gezamenlijk handelend (artikel 11.1).

Sonangol staat aan het hoofd van de Sonangol groep, het Angolese staatsbedrijf dat toezicht houdt op de olie- en aardgasproductie in Angola. Van 2 juni 2016 tot 15 november 2017 was Isabel dos Santos (hierna: Dos Santos) Chairwoman of the Board of Directorsvan Sonangol. Dos Santos is de dochter van Jose Eduardo dos Santos, president van Angola van 10 september 1979 tot 26 september 2017. Dokolo is de echtgenoot van Dos Santos.

Exem is een Nederlandse holdingmaatschappij. Haar enig aandeelhouder is de Zwitserse rechtspersoon Exem Holding A.G. Het aandeelhoudersregister van Exem Holding A.G. vermeldde op 9 juni 2016 Dokolo als Ultimate Beneficial Owner (UBO). De aandelen betreffen toonderaandelen.

Het belangrijkste vermogensbestanddeel van Esperaza is een belang van 45% in het aandelenkapitaal van de Nederlandse vennootschap Amorim Energia B.V. (hierna: Amorim Energia). Amorim Energia bezit op haar beurt 33,34% in het aandelenkapitaal van het beursgenoteerde Portugese olie- en gasbedrijf Galp Energia SGPS S.A. (hierna: Galp). De twee andere aandeelhouders van Amorim Energia zijn twee vennootschappen uit de Amorim-groep, een van de grootste Portugese multinationals en investeerders. De jaarrekening van Amorim Energia over 2019 vermeldt dat de marktwaarde van het aandelenbelang van Amorim Energia in Galp per 31 december 2018 € 3.813.933.461 en per 31 december 2019 € 4.119.435.199 bedraagt.

De structuur kan vereenvoudigd als volgt worden weergegeven:

Esperaza heeft bankrekeningen bij een tweetal banken die behoren tot de groep van de Angolese bank Banco Internacional de Crédito S.A. (Banco Bic). Haar tegoeden worden aangehouden bij EuroBic Bank Portugal (banksaldo € 83 miljoen) en bij een branche te Kaapverdië, BIC Cabo Verde (banksaldo ruim € 750.000). Dos Santos is aandeelhoudster van de Banco Bic.

Esperaza houdt, althans hield in Nederland domicilie bij het trustkantoor Centralis Netherlands B.V. (hierna: Centralis). Zij heeft een huurovereenkomst voor kantoorruimte in het WTC-gebouw te Amsterdam.

De Amorim-groep heeft in december 2005 Esperaza als inactieve houdstermaatschappij overgenomen van ABN Amro , met het oog op het verwerven van een belang in Galp. Op 30 januari 2006 heeft Sonangol alle aandelen in Esperaza verworven en aldus een belang van 45% gekocht in Amorim Energia. Tussen januari en oktober 2006, heeft Amorim Energia haar belang in Galp uitgebreid, als gevolg waarvan Sonangol voorafgaand aan de beursgang van Galp op 23 oktober 2006 een indirect belang van 15,003% hield in Galp.

Op 21 december 2006 heeft Sonangol 40% van de aandelen in Esperaza verkocht aan Exem. Met betrekking tot deze transactie is op 21 december 2006 een Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) ondertekend. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 75.075.880. De SPA bepaalt dat 15% van de koopprijs, derhalve € 11.261.382, voorafgaand aan de overdracht moest worden betaald (artikel 3.2). Dit bedrag is op 18 december 2006 overgemaakt door Exem Africa Ltd., gevestigd op de Britse Maagdeneilanden (hierna: Exem Africa). De resterende 85% van de koopprijs, € 63.814.498 werd door Sonangol gefinancierd door een aan Exem verstrekte vendor loan. Het geleende bedrag, te vermeerderen met rente, “shall be paid by the Buyer to the Seller and shall be settled out of all ordinary and extraordinary dividends and any other payments to be received by the Buyer from the Company [Esperaza, toevoeging OK] from time to time” (artikel 3.4). De SPA bevat verder de bepalingen dat de koper, of een door de koper aangewezen vennootschap, te allen tijde gerechtigd is zonder boete het restant van de koopprijs te betalen (artikel 3.5, slotzin) en dat uiterlijk op 31 december 2017 aan de betalingsverplichtingen moet zijn voldaan bij gebreke waarvan sprake is van een Event of Default (artikel 3.7).

Bij notariële akte van 29 december 2006 zijn de aandelen geleverd aan Exem. Bij notariële akte van diezelfde datum zijn de door Exem gehouden aandelen in Esperaza aan Sonangol verpand, tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Exem uit de SPA.

Met betrekking tot de (totstandkoming van de) samenwerking tussen Exem en Sonangol en de governance van Esperaza zijn, naast de statuten die op 22 januari 2007 en nadien op 5 november 2015 zijn gewijzigd, een viertal documenten voorhanden, daterend uit de periode 2006/2007:

Artikel 13 lid 3 van de per 22 januari 2007 geldende statuten bepaalt (in lijn met wat daarover in de MoU en de aandeelhoudersovereenkomst was overeengekomen) dat het bestuur een Executive Manager kan benoemen die onder meer verantwoordelijk is voor de algemene coördinatie van de relatie tussen de vennootschap, haar aandeelhouders en haar dochtervennootschappen. [A] fungeert sinds het begin van de samenwerking tussen Sonagol en Exem als Executive Manager van Esperaza.

Artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst betreft het dividendbeleid van Esperaza en houdt in: ‘To the extent permitted by the applicable laws and the Articles of Association, the Parties undertake to distribute each year all profits of the Company to the Shareholders.’ Over de jaren 2006 – 2017 heeft Esperaza van Amorim Energia een bedrag van €147.401.006 aan dividend uitgekeerd gekregen.

Bij brief van 30 juni 2017 heeft Exem met betrekking tot de in 2.10 bedoelde lening geschreven:

“(…) the total outstanding amount due and payable by the Buyer to the Seller pursuant to the SPA is EUR 72.801.461,47 (the Payable Amount).

(…) taking into account that we have access to immediately available funds in Kwanzas [de Angolese munteenheid, opm OK], we hereby propose and ask for your agreement to the conversion of the Payable Amount into Kwanzas and its swift liquidation in favour of the Seller by way of bank transfer of immediately available funds to the bank account designated in writing by you for such a purpose.”

Bij brief van 31 augustus 2017 heeft Sonangol aan Exem geschreven dat zij de rationale van het voorstel om in Kwanzas te betalen begrijpt en met het voorstel akkoord gaat. In deze brief heeft zij tevens geschreven dat de internationale groep van Sonangol wordt geherstructureerd om een aantal inefficiënties in de groepsstructuur te corrigeren en dat zij daarom de intentie heeft dividenduitkeringen op het niveau van Esperaza uit te stellen tot eind oktober 2017, wanneer de herstructurering zal zijn voltooid. De brief is ondertekend door de CEO van Sonangol en voorzien van een paraaf en een stempel van Dos Santos met vermelding van haar naam en functie “The Chairwoman of the Board of Directors”.

Bij brief van 9 november 2017 aan Exem heeft Sonangol bevestigd dat de betaling van het nog verschuldigde bedrag onder de SPA is ontvangen en verklaard dat de verplichtingen van Exem onder de SPA volledig waren nagekomen en dat het pandrecht als gevolg daarvan was geëindigd. Deze brief is ondertekend door Dos Santos en voorzien van een stempel met haar naam en functie.

Op 14 november 2017 zijn [B] en [C] als bestuurders A van Esperaza ontslagen en zijn [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [E] ) als bestuurders A benoemd.

Op 14 november 2017 is, buiten vergadering, een aandeelhoudersbesluit van Esperaza genomen inhoudende “that the Undersigned, in their capacity as shareholders of the Company, wish to declare an interim dividend in the total amount of EUR 131.500.000 in favor of the Undersigned, provided the Management Board shall approve the Distribution.” Op grond van dit besluit zou derhalve € 78.900.000 aan Sonangol toekomen en € 52.600.000 aan Exem.

De goedkeuring van de Management Board is bij besluit van diezelfde datum door het bestuur van Esperaza – derhalve [D] en [E] als bestuurders A en [A] als bestuurder B – verleend.

Op eveneens 14 november 2017 is, buiten vergadering, een aandeelhoudersbesluit van Esperaza genomen inhoudende “to dissolve the Company as per 1st February 2018 (or sooner if any of the shareholders asks to proceed sooner)”, met benoeming van [A] als liquidator, ontslag van het bestuur van Esperaza en benoeming van een custodian.

Op 15 november 2017 is Dos Santos ontslagen als Chairwoman of the Board van Sonangol.

De onder 2.19 genoemde dividendbedragen zijn op 17 november 2017 uitbetaald aan Sonangol en Exem, wat Sonangol betreft na aftrek van 15% dividendbronbelasting.

In december 2017 hebben Sonangol en Exem gecorrespondeerd over de rechtsgeldigheid van de besluiten van 14 november 2017.

Op 4 januari 2018 heeft Sonangol de Kwanza-betaling (AKZ 11.888.704.792) terugbetaald aan Exem.

Op 5 januari 2018 heeft de vergadering van houders van aandelen A van Esperaza met onmiddellijke ingang [D] en [E] ontslagen en, voor zover zij niet bestuursleden zijn gebleven, [C] en [B] (her)benoemd als bestuurders A.

Op 15 januari 2018 heeft de algemene vergadering van Esperaza het besluit tot ontbinding van Esperaza herroepen.

Bij brief van 25 januari 2018 heeft Exem gevraagd naar de reden voor de terugbetaling van de Kwanza-betaling. Bij brief van 28 februari 2018 heeft Sonangol Exem geschreven dat terugbetaling heeft plaatsgevonden “because we felt there was no legal or contractual basis to justify receiving the same [de Kwanza-betaling, OK] in that currency.” Sonangol stelde zich in die brief op het standpunt dat Exem op grond van de SPA in Euro’s diende te betalen. Hierop is nadere correspondentie gevolgd, waarbij Sonangol zich (in een brief van 12 oktober 2018) onder meer op het standpunt stelde dat Dos Santos niet bevoegd was Sonangol te vertegenwoordigen en betaling in Euro’s van het in haar visie nog uitstaande bedrag onder de SPA heeft geëist (€ 72.801.461,47).

Op 17 oktober 2018 heeft Exem een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het NAI (geregistreerd onder nummer NAI 4687). In deze procedure vordert Exem, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Exem in oktober 2017 haar betalingsverplichtingen onder de SPA is nagekomen, dat Sonangol verplicht is alsnog betaling in Kwanza’s (tegen de wisselkoers van 13 oktober 2017) als betaling voor de aandelen te aanvaarden en dat het pandrecht is vervallen. Sonangol heeft tegenvorderingen ingesteld, die – na wijziging – neerkomen op een verklaring voor recht dat de SPA en de leveringsakte van de aandelen in Esperaza nietig zijn wegens strijd met de openbare orde en goede zeden en terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de SPA is verricht. Er is een scheidsgerecht benoemd en er is bepaald dat, na verdere stukkenwisseling en bewijsgaring, een zitting zal plaatsvinden in mei 2021.

Inmiddels waren partijen begonnen aan schikkingsonderhandelingen, die onder meer zagen op een splitsing van Esperaza. De eerste versie van een non-binding term sheet is bij e-mail van 25 oktober 2018 door de advocaat van Sonangol toegestuurd aan de advocaat van Exem.

Op 15 februari 2019 heeft Esperaza een dienstverleningsovereenkomst gesloten met Centralis, betrekking hebbend op aan Esperaza te verlenen trust services. Artikel 7.1 (g) van deze overeenkomst luidt:

“7. Representations and Warranties

Centralis and the Company each represent and warrant to the other (…)

(…)

(g) that the Company will start the legal split procedure in the Netherlands before September 30, 2019 which will result in the group [de aanduiding van de Sonangol-groep, volgens de definities in artikel 1, OK] becoming the sole (indirect) ultimate owner in the capital of the company and that Centralis will get a written confirmation latest 5 business days after starting the legal split procedure of the Company in the Netherlands.”

Bij e-mail van 8 juni 2019 heeft de advocaat van Sonangol een laatste versie van een schikkingsovereenkomst toegestuurd aan de advocaat van Exem, met aan het slot het verzoek “Please confirm if we have the final version now ASAP.” De schikkingsovereenkomst voorzag kort gezegd in een regeling van het geschil over de betaling, intrekking van arbitrageprocedure NAI 4687, een demerger met als uitkomst dat Sonangol en Exem hun indirect belang Amorim Energia apart gaan houden en de beëindiging van de contractuele governance-regelingen (zie 2.12) met betrekking tot Esperaza. De beoogde schikking heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.

Op 5 september 2019 heeft Exem een tweede arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het NAI (geregistreerd onder nummer NAI 4760). In deze procedure vordert zij nakoming van de afspraken over de governance in onder meer de aandeelhoudersovereenkomst en de Governance Agreement. Het verzoek van Sonangol om voeging met de procedure NAI 4687 is afgewezen. Ook in procedure NAI 4760 is inmiddels een scheidsgerecht benoemd.

Op 19 januari 2020 zijn door het International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ) documenten openbaar gemaakt die onder meer betrekking hebben op de situatie in Angola onder het regime van de vader van Dos Santos en waarin Dos Santos een belangrijke rol speelt (de zogenaamde Luanda Leaks). Naar aanleiding van die publicaties is in Angola een strafrechtelijk onderzoek geopend tegen onder meer Dos Santos, in het kader waarvan onderzoek wordt gedaan naar verdenkingen van onder meer verduistering, valsheid in geschrift, misbruik van macht en witwassen.

Op 24 januari 2020 heeft een rechter in het Angolese Tribunal Supremo de inbeslagneming van vermogensbestanddelen van (met name) Dos Santos ter waarde van US$ 1.268.145.808,10 bevolen. Uit het bevel volgt dat ook verdenkingen zijn gerezen tegen [A] en [E] .

Bij e-mail van 19 februari 2020 heeft Centralis – onder verwijzing naar eerdere besprekingen – de diensverleningsovereenkomst opgezegd per 10 maart 2020, wegens strijd met de garantie dat een demerger zou plaatsvinden (zie 2.31).

Op 22 februari 2020 heeft Exem een arbitraal kort geding bij het NAI aanhangig gemaakt (geregistreerd onder nummer NAI 4807), waarin zij vorderde dat Sonangol wordt bevolen te bewerkstelligen dat dividend van € 80 miljoen door Esperaza zal worden uitgekeerd, dat Sonangol wordt verboden haar pandrecht op de aandelen van Exem in Esperaza uit te winnen en wordt bevolen de schikkingsovereenkomst te ondertekenen althans schikkingsonderhandelingen met Exem te continueren. Exem heeft in dit kort geding ook vorderingen tegen Esperaza ingesteld, die ertoe strekken dat Esperaza wordt bevolen de geëiste dividenduitkering te bewerkstelligen of op een escrow-rekening te bewaren en gedurende de looptijd van arbitrageprocedure NAI 4687 overigens geen uitkeringen te doen aan aandeelhouders of derden.

[C] en [B] hebben contact opgenomen met Loyens & Loeff om zich namens Esperaza te voorzien van rechtskundige bijstand in de arbitrageprocedure. [A] heeft bij e-mail van 27 februari 2020 aan [B] geschreven dat Esperaza alleen op formele gronden in de arbitrageprocedure is betrokken en er geen grond bestaat voor Esperaza om een onafhankelijke positie in te nemen en derhalve evenmin voor het aanstellen van een advocaat om Esperaza in die procedure te vertegenwoordigen. Voorts heeft hij erop gewezen dat voor het instrueren van een advocaat een bestuursbeslissing nodig is. Bij e-mail van diezelfde datum heeft [A] onder meer aan de aangezochte advocaat geschreven dat laatstgenoemde geen mandaat heeft om Esperaza te vertegenwoordigen.

Bij brief van 26 februari 2020 heeft Sonangol [A] verzocht om in verband met de strafrechtelijke verdenkingen tegen hem met onmiddellijke ingang vrijwillig ontslag te nemen als bestuurder van Esperaza. [A] heeft hierop bij e-mail van 27 februari 2020 geantwoord dat hij geen aanleiding ziet terug te treden als bestuurder.

Een verklaring van 2 maart 2020 van het Angolese National Directorate of Investigation and Criminal Prosecution of the Office of the Attorney General of the Republic houdt in dat strafzaken aanhangig zijn tegen Dos Santos, Dokolo en [A] met betrekking tot verdenkingen van “Embezzlement, Defraud, Economic Participation in Business, Criminal Association and Money Laundering”.

Bij e-mail van 6 maart 2020 heeft [B] mede namens [C] aan [A] geschreven dat zij in verband met het belang van Esperaza deugdelijk vertegenwoordigd te zijn in de arbitrale procedure instemmen met een telefonische bestuursvergadering op 9 maart 2020. In de e-mail staat voorts onder meer dat [A] in het belang van Esperaza dient te handelen, dat hij daarin tekort schiet en dat zijn handelen, dat er duidelijk op gericht is Esperaza vertegenwoordiging in de door Exem aangespannen procedure te onthouden, blijk geeft van een met het belang van Esperaza tegenstrijdig belang. [B] heeft aangekondigd de processtukken aan de aangezochte advocaat van Loyens & Loeff te zullen sturen. Bij e-mail van 7 maart 2020 heeft [A] , onder verwijzing naar zijn e-mail van 27 februari 2020, zijn daar verwoorde standpunt herhaald en voorts verwezen naar een eerdere mail van 6 maart 2020, waarin hij de aantijging dat hij loyaliteit aan Exem vermengt met zijn plicht als bestuurder van Esperaza van de hand wees en schreef dat er simpelweg een verschil van mening is. Hij heeft er voorts op gestaan tijdig voor de bestuursvergadering een voorstel te krijgen omtrent het eventuele mandaat van de aangezochte advocaat.

Op 8 maart 2020 heeft Exem haar vorderingen tegen Esperaza ingetrokken.

Bij e-mail van 9 maart 2020 heeft [B] geantwoord op de e-mail van [A] van 7 maart 2020. In deze e-mail staat dat nu Exem haar vorderingen tegen Esperaza inmiddels heeft ingetrokken de pogingen Esperaza in de procedure vertegenwoordigd te krijgen voorlopig tot een einde komen, maar dat de bezwaren tegen [A] voortduren en problematisch zijn. De e-mail bevat een uiteenzetting van de bezwaren die [B] en [C] hebben tegen [A] en zijn bestuurderschap van Esperaza. Hierop is verdere correspondentie gevolgd.

Op 11 maart 2020 heeft het scheidsgerecht in de NAI-arbitrage 4687 Exem verboden om haar vorderingen tot uitkering van dividend en de niet-uitwinning van het pandrecht in het arbitrale kort geding op 13 maart 2020 aan de kortgedingarbiter voor te leggen. Hierop heeft Exem deze vorderingen ingetrokken. Vervolgens heeft zij ook de vordering Sonangol te bevelen de schikkingsovereenkomst te ondertekenen ingetrokken, zodat alleen het gevorderde bevel tot continuering van schikkingsonderhandelingen resteerde. Sonangol heeft toegezegd – en deze toezegging bij e-mail van 11 maart 2020 bevestigd aan het scheidsgerecht, dat er melding van heeft gemaakt in zijn beslissing van die datum – dat zij gedurende de arbitrageprocedure NAI 4687 geen stappen zal ondernemen om Esperaza ertoe te brengen fondsen in de vorm van dividend vrij te geven en dat zij geen pandrechten zal uitoefenen, anders dan op een termijn van 15 dagen na een daartoe strekkend bericht aan het scheidsgerecht. Op 10 april 2020 heeft het scheidsgerecht in kort geding in de procedure NAI 4807 de resterende vordering van Exem afgewezen, waarbij onder meer werd overwogen dat het voortzetten van schikkingsonderhandelingen bij de stand van zaken van dat moment waarschijnlijk tot een zinloze rituele dans zou leiden zonder reële kans op succes.

Op 27 maart 2020 heeft de EuroBic Bank Portugal laten weten dat de Portugese rekening van Esperaza is geblokkeerd en dat informatie daarover kan worden verkregen bij het Tribunal Criminal van Lissabon.

Bij brieven van 6 april 2020 heeft een in verband met de implicaties van de Luanda Leaks ingestelde bijzondere commissie van Amorim Energia (hierna: de Amorim Energia-commissie) vragen gesteld aan Esperaza en aan Sonangol. In deze brieven staat, onder verwijzing naar de Luanda Leaks – waarin ook melding wordt gemaakt van de transactie tussen Sonangol en Exem in 2006 met betrekking tot de aandelen in Esperaza – en de strafrechtelijke procedures tegen onder meer Dos Santos en Dokolo en beslagen die volgens berichten in de media hierop zijn gevolgd: “The board of directors of [Amorim Energia] has concluded that the foregoing circumstances constitute a factor of serious concern for both the company and Galp, entailing relevant risks of different nature, including financial, legal and, last but not least, reputational.”

De Amorim Energia-commissie heeft geschreven dat Amorim Energia in het bijzonder haar positie wil bepalen met betrekking tot toekomstige dividenduitkeringen en/of andere betalingen aan Esperaza. Zij heeft zowel aan Esperaza als Sonangol een aantal vragen gesteld en van allebei verklaringen verzocht, inhoudende dat:

i. Sonangol has effective control over the board and the shareholders’ meeting of Esperaza; and

(van Esperaza)

ii. Esperaza will not on-pay any amounts received from [Amorim Energia] to Exem and/or any other entity or person directly or indirectly affiliated with Ms. Dos Santos or her husband.

(van Sonangol)

ii. Sonangol will use its voting power and its other corporate and contractual rights to prevent Esperaza from on-paying any amounts received from [Amorim Energia] to Exem and/or any other entity or person directly or indirectly affiliated with Ms. Dos Santos or her husband.

In de brieven staat voorts dat een besluit tot dividenduitkering afhankelijk zal zijn van de ontvangst van de antwoorden op de vragen en van de af te leggen verklaringen.

In een e-mail van [A] aan [B] en [C] van 24 april 2020, betrekking hebbend op een aan Amorim Energia te versturen antwoord op de brieven van 6 april 2020, staat onder meer (onder v):

“Please note that I know now that there are a number of legal proceedings and related actions in Angola and Portugal against me personally initiated by the Angolan government. Of course, I contest these actions and I am in the process of perfecting my view on all relevant (ex parte and not ex parte) developments in Angola and Portugal. In the meantime, I will continue to do my utmost for the benefit of our successful joint-venture as I have always done since 2006.”

Bij brief van 24 april 2020 aan Amorim Energia heeft Sonangol, vooruitlopend op een meeromvattend inhoudelijk antwoord, alvast een verklaring afgegeven die in formulering afweek van de verklaring zoals die door de Amorim Energia-commissie was verzocht. Nadat de Amorim Energia-commissie bij e-mail van 4 mei 2020 te kennen had gegeven dat deze verklaring niet volstond, heeft Sonangol bij brief van dezelfde datum nader inhoudelijk antwoord gegeven op de gestelde vragen en nadere verklaring afgegeven, inhoudende:

i. Sonangol has, on the basis of its majority shareholding in Esperaza, effective control over the board and the shareholders’ meeting of Esperaza; and

ii. Sonangol will actively use its voting power and its other corporate and contractual rights and more generally, will do everything in its power, subject to applicable laws and any arbitrarial decision, to prevent Esperaza from on-paying any amounts received from [Amorim Energia] to Exem and/or any other entity or person directly or indirectly affiliated with Exem’s ultimate beneficiaries.”

Op dezelfde datum heeft [A] ook een – door alle bestuurders ondertekende – brief van Esperaza aan Amorim Energia verstuurd, waarin de in de brief van 6 april 2020 gestelde vragen werden beantwoord en Esperaza liet weten niet in de positie te zijn een verklaring als bedoeld onder (i) te geven omdat dit onderwerp was van de NAI 4760 procedure en met betrekking tot de verklaring onder (ii) verwezen naar de (eerder in de brief weergegeven) stand van zaken in de NAI 4687 procedure.

Met het oog op een op 5 mei 2020 te houden algemene vergadering van Amorim Energia, is tussen [B] , [C] en [A] discussie ontstaan over de vraag wie Esperaza in die vergadering zou vertegenwoordigen, waarbij de in verband daarmee bijeengeroepen bestuursvergadering is geëindigd doordat [A] niet akkoord ging met de aanwezigheid van een advocaat. Daarna hebben [B] , [C] en [A] alsnog een compromis bereikt. Ook over de vervanging van de door Esperaza voorgedragen bestuurders in het bestuur van Amorim Energia – waarin Esperaza recht heeft op twee bestuurszetels – zijn zij tot een compromis gekomen. [B] en [C] hebben [A] bij e-mail van 2 mei 2020 geschreven dat zij zich tot deze compromissen gedwongen hebben gezien in verband met het belang van Esperaza vertegenwoordigd te zijn.

Op 5 mei 2020 heeft online een algemene vergadering van Amorim Energia plaatsgevonden. Tot stemming over benoeming van de nieuwe door Esperaza voorgedragen bestuurders is het niet gekomen; wel zijn reeds bedenkingen geuit over een van hen (de door Exem voorgestelde bestuurder) vanwege betrokkenheid bij Dos Santos. Ter vergadering is vastgesteld dat een bedrag van € 68.889.912 beschikbaar is voor uitkering als dividend aan Esperaza. Benoeming van nieuwe door Esperaza voorgedragen bestuurders in het bestuur van Amorim Energia heeft nog niet plaatsgevonden.

De Amorim Energia-commissie heeft op 22 mei 2020 aan Sonangol bevestigd dat haar nadere verklaring overeenstemt met de verklaring zoals verzocht en Sonangol voorts verzocht in verband met artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.14) aanvullend te verklaren dat:

“Sonangol will, as much as possible, resist distribution of profits to [Exem] as (possibly) envisaged by Article 5 of the Shareholder’s Agreement, however subject to court or arbitration rulings to the contrary.”

Sonangol heeft deze aanvullende verklaring verstrekt. Bij brief van 6 juli 2020 heeft de Amorim Energia-commissie aan Esperaza laten weten dat zij het bestuur van Amorim Energia heeft aanbevolen de dividenduitkeringen aan de aandeelhouders te laten plaatsvinden. De commissie achtte zich voldoende voorgelicht en achtte de verklaring van Sonangol voldoende comfort bieden dat geen doorbetaling aan Exem zou plaatsvinden, tenzij rechterlijke of arbitrale instanties anders bepalen.

Op 26 augustus 2020 is strafrechtelijk beslag gelegd op de door Exem gehouden aandelen in Esperaza. Exem is in een strafrechtelijke procedure als verdachte aangemerkt.

Sonangol heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Esperaza en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

(1) Exem heeft – tegen de achtergrond van het kleptocratische regime dat voorheen Angola bestuurde – haar 40% belang in de vennootschap verkregen als gevolg van corrupte praktijken van Dos Santos, waardoor zij de aandelen in Esperaza tegen buitengewoon onzakelijke voorwaarden kon verkrijgen terwijl Exem uiteindelijk eigendom is en gecontroleerd wordt door Dos Santos en Dokolo.

(2) In het najaar van 2017 heeft Dos Santos pogingen gedaan tot verdere verduistering door a) namens Sonangol in te stemmen met de zogenaamde payment agreement die inhield dat Exem het restant van de koopsom voor de aandelen in Kwanza’s mocht betalen, waarna Dos Santos verklaarde dat het pandrecht op de aandelen was geëindigd en de verplichtingen van Exem onder de SPA waren nagekomen en b) op 14 november 2017, de dag voorafgaand aan haar ontslag als bestuursvoorzitter van Sonangol, met medewerking van twee, op dezelfde dag als bestuurder benoemde, stromannen de algemene vergadering van Esperaza besluiten te laten nemen tot uitkering van interim dividend van in totaal € 131.500.000 (€ 78.900.000 voor Sonangol en € 52.600.000 voor Exem) en tot ontbinding van Esperaza, met aanstelling van [A] als vereffenaar.

(3) De verhoudingen tussen de aandeelhouders Sonangol en Exem zijn verstoord, zoals reeds blijkt uit het feit dat Exem drie arbitrageprocedures tegen Sonangol is gestart.

(4) Tegen Dos Santos, Dokolo en [A] lopen strafrechtelijke onderzoeken, hetgeen in meerdere opzichten gevolgen heeft op het niveau van Esperaza. Enige financiële transactie die Esperaza met of in opdracht van Exem of [A] zou uitvoeren, brengt de ernstige kans mee dat Esperaza zich aan het delict witwassen schuldig zou maken. Dit betekent dat zij niet over haar tegoeden op bankrekeningen mag beschikken.

(5) De verhoudingen binnen het bestuur zijn ernstig verstoord. [A] heeft geen gevolg gegeven aan de verzoeken van Sonangol en van [B] en [C] om in het licht van de strafrechtelijke verdenkingen jegens hem vrijwillig als bestuurder terug te treden. [A] , vertrouwensman en adviseur van Dos Santos, Dokolo en Exem, pleegt obstructie door als bestuurder B van Esperaza pogingen van [B] en [C] te dwarsbomen om een advocaat in te schakelen om de belangen van Esperaza te behartigen in het arbitraal kort geding dat [A] ’s broodheer Exem heeft aangespannen.

(6) Esperaza is niet in staat bij een te goede naam en faam bekend staande bank een rekening te openen. Zij bankiert noodgedwongen bij EuroBic, een bank waarvan Dos Santos eigenaar is en die momenteel door de Centrale Bank van Portugal onderzocht wordt vanwege deze nauwe banden. Het bestuur van EuroBic heeft onlangs besloten alle commerciële relaties met Dos Santos en haar bedrijf te beëindigen. Voor toegang tot de bankrekeningen van Esperaza is de handtekening van [A] vereist, Esperaza gaat ervan uit dat zij, gelet op de strafrechtelijke onderzoeken tegen [A] , feitelijk geen toegang tot haar bankrekeningen heeft. Zij lijkt verlamd te raken en kan niet over haar financiële middelen beschikken vanwege het aandeelhouderschap respectievelijk het bestuurderschap van Exem en [A] .

(7) Het trustkantoor Centralis heeft wegens compliance issues gerelateerd aan de persoon van [A] de domicilieverlening opgezegd met ingang van 10 maart 2020. Geen trustkantoor zal bereid zijn tot de (noodzakelijke) dienstverlening aan Esperaza vanwege de betrokkenheid van Exem, Dos Santos, Dokolo en [A] . Per 31 maart 2020 eindigt ook de huurovereenkomst betreffende het kantoor van Esperaza in het WTC-gebouw.

(8) Amorim Energia heeft uitkering van dividend aan Esperaza geweigerd vanwege Exem en [A] .

Exem en [A] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Formele verweren

Exem en [A] hebben een aantal formele verweren gevoerd die ertoe strekken dat Sonangol en Esperaza niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek.

Het verzoekschrift is namens Sonangol en Esperaza ingediend door [B] en [C] . Volgens Exem en [A] is Esperaza, gelet op het bepaalde in artikel 11.1 van de statuten, daarmee niet rechtsgeldig vertegenwoordigd nu betrokkenheid van [A] ontbreekt. is niet gekend in enige (besluitvorming omtrent een) instructie van Esperaza aan de door [B] en [C] ingeschakelde advocaten. Volgens Exem is ook gehandeld in strijd met het Bestuursreglement – waarin staat dat de Executive Manager, derhalve [A] , de onderlinge verhouding regelt tussen Esperaza, Amorim Energia, Sonangol en Exem – nu geen ruggespraak met [A] heeft plaatsgevonden.

De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Aan het verzoek zijn mede feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd waarbij ook [A] (direct of indirect) is betrokken en handelingen van [A] zelf. Onder die omstandigheden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Exem en [A] ter zake van het door Esperaza gedane verzoek een beroep toekomt op de in de statuten opgenomen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] en [C] als bestuurders A en op eventuele andere (contractuele) governance-bepalingen die tussen partijen gelden en die voorzien in bepaalde bevoegdheden van [A] . Deze bepalingen dienen in zoverre derhalve buiten toepassing te blijven. In het licht van het belang van Esperaza een onderzoek te kunnen verzoeken naar bedoelde feiten, omstandigheden en handelingen, zou een andere opvatting waarbij [A] de facto steeds zou kunnen verhinderen dat een onderzoek naar (onder meer) zijn eigen rol en handelen kan plaatsvinden, te zeer afbreuk doen aan een effectieve werking van het enquêterecht.

Voorts heeft Exem aangevoerd dat Sonangol in strijd met het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW haar bezwaren niet van tevoren kenbaar heeft gemaakt, en om die reden ook niet-ontvankelijk is in het verzoek. Ook dit verweer wordt verworpen, reeds omdat dat verweer uitsluitend toekomt aan de vennootschap zelf.

[A] heeft aangevoerd dat Sonangol onvoldoende belang heeft bij een onderzoek en in dat verband, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Sonangol heeft als belang gesteld dat een onderzoek ertoe dient duidelijkheid te verkrijgen over de gang van zaken en de precieze betrokkenheid van Dos Santos bij Esperaza en de transacties die haar raken, om de verstoorde verhoudingen te kunnen herstellen en om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag wie (mede)verantwoordelijk is voor het gestelde gebrekkige (dividend)beleid. De transactie waarbij Exem haar belang verkreeg vond echter plaats voorafgaand aan de periode waarover Sonangol een onderzoek wenst, speelde zich op aandeelhoudersniveau af (met Sonangol zelf als contractspartij) en betreft bovendien slechts een vermogensrechtelijk geschil. Herstel van verstoorde verhoudingen is reeds ondervangen en wie verantwoordelijk is voor het (dividend)beleid volgt uit de aandeelhoudersovereenkomst en de gehoudenheid tot nakoming van deze overeenkomst betreft bovendien eveneens een vermogensrechtelijk geschil.

De Ondernemingskamer overweegt dat Sonangol in haar verzoekschrift bezwaren heeft aangevoerd die in ieder geval mede van vennootschappelijke aard zijn. Dit brengt mee dat zij ontvankelijk is in haar verzoek. Of en in hoeverre deze bezwaren dienen te leiden tot een onderzoek komt hierna aan de orde. De argumenten van [A] betreffen inhoudelijke aspecten en hebben geen invloed op de ontvankelijkheid.

Uit het vorenstaande volgt dat geen van de formele verweren doel treft. Sonangol en Esperaza zijn derhalve ontvankelijk in hun verzoek.

Exem en [A] hebben nog bezwaar gemaakt tegen de overlegging door Sonangol en Esperaza van nadere producties bij hun brief van 7 augustus 2020 (zie 1.7). De Ondernemingskamer verwerpt dat verweer; nu Exem in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de mondelinge behandeling, konden ook Sonangol en Esperaza nieuwe ontwikkelingen naar voren brengen.

De verkrijging van de aandelen Esperaza door Exem en de SPA

Sonangol en Esperaza hebben ter onderbouwing van hun verzoek in de eerste plaats aangevoerd dat de verkrijging door Exem van haar 40% aandelenbelang in Esperaza een van de vruchten is van de grootschalige corruptie en verduistering onder het voormalig regime in Angola waaraan onder meer Dos Santos en haar vader zich schuldig hebben gemaakt en die door de Luanda Leaks in de openbaarheid is gebracht. Zij hebben aangevoerd dat de overdracht van zeer aanzienlijke activa door een Angolees staatsbedrijf aan een offshoreconstruct dat in het geheim toebehoort aan een ‘politically exposed person’ en de volstrekt onzakelijke voorwaarden daarvan overduidelijke indicatoren vormen van omkoping en corruptie, verduistering en witwassen. Zij hebben de modus operandi beschreven die Dos Santos volgens hen hanteerde en gesteld dat dit duidelijke patroon ook te zien is in haar deelname, via Exem, in Esperaza. In de arbitrageprocedure NAI 4687 hebben zij tegen die achtergrond de nietigheid van de SPA ingeroepen wegens strijd met de (internationale) openbare orde en goede zeden.

Exem heeft de stellingen van Sonangol en Esperaza betwist. Volgens Exem is er sprake van een ongesubstantieerde, onterechte en irrelevante lastercampagne tegen Dos Santos. Er worden veel beschuldigingen geuit, maar de feitelijke onderbouwing ontbreekt en er is nog geen rechter geweest die ten gronde heeft beoordeeld of er strafbare feiten zijn begaan. Het bevel van de Angolese rechter levert geen bewijs op en is ook nog eens gebaseerd op niet bestaande en gemanipuleerde feiten, aldus Exem. Over de achtergrond van de verwerving van het belang in Esperaza door Exem heeft zij, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Vanwege eerdere gezamenlijke projecten bestond er een hoge mate van vertrouwen tussen de Amorim-groep, Dos Santos en Dokolo. In dat kader zijn zij overeengekomen gezamenlijk een belang in Galp te verwerven toen die mogelijkheid zich voordeed. Exem was de strategische partner die de Galp investering had geïdentificeerd en die, met de Amorim-groep, Sonangol als operationele partner onderdeel heeft laten uitmaken van het ten behoeve van de verwerving van het belang gevormde Amorim Consortium. De MoU bevat de doelstellingen en voorwaarden waaronder Sonangol en Exem als aandeelhouders van Esperaza zouden toetreden en functioneren. De voorwaarden van de SPA zijn zakelijk; de koopprijs correspondeert met 40% van de waarde van de investering die Esperaza deed, de SPA bevat een uiterste betalingstermijn op 31 december 2017 en Exem heeft ten behoeve van Sonagol een pandrecht op haar gehele aandelenbelang gevestigd. Exem heeft voorts benadrukt dat niet Dos Santos haar UBO is, maar (uitsluitend) Dokolo. Exem is van mening dat de verwerving van het belang in Esperaza buiten het bereik van een eventueel te gelasten enquête valt, nu de gemaakte verwijten niet het beleid en de gang van zaken van Esperaza betreffen maar dat van Sonangol zelf en de vraag naar de rechtsgeldigheid van de SPA een zuiver vermogensrechtelijke vraag is, die reeds in arbitrage ter beslechting is voorgelegd.

Ook [A] , die van februari 2002 tot maart 2006 CFO was van de Amorim-groep, is nader ingegaan op de achtergrond van de transactie. Zijn stellingen op dit punt komen overeen met de stellingen van Exem en hij heeft in het bijzonder nog eens opgemerkt dat het initiatief voor de transactie dus niet van Sonangol kwam. Ook [A] voert aan dat de Esperaza-transactie een vermogensrechtelijke aangelegenheid betreft op aandeelhoudersniveau, met Esperaza als lijdend voorwerp.

De Ondernemingskamer oordeelt dat de wijze waarop Exem het belang in Esperaza heeft verworven een kwestie is die betrekking heeft op de verhouding tussen beide aandeelhouders van Esperaza en vooralsnog niet raakt aan het beleid en de gang van zaken van Esperaza zelf. De rechtsgeldigheid van de SPA vormt de inzet van een vermogensrechtelijk geschil tussen de aandeelhouders, dat beslecht zal worden door de daartoe aangewezen instantie, het NAI scheidsgerecht. De door Sonangol en Esperaza geuite verdenking dat Exem haar aandelenbelang in Esperaza door middel van strafbare feiten heeft verworven, is op zichzelf onvoldoende grond voor het gelasten van een enquête op het niveau van Esperaza, nog daargelaten dat deze feiten zich dan deels voorafgaand aan de verzochte onderzoeksperiode (vanaf 21 december 2006) zullen hebben afgespeeld.

De Kwanza-betaling

Sonangol en Esperaza hebben voorts aangevoerd dat de gang van zaken rond de betaling in Kwanza’s in het najaar van 2017 een poging tot verdere verduistering betreft. Zij voeren aan dat de betaling in Kwanza’s plaatsvond op het moment waarop Dos Santos bestuursvoorzitter was van Sonangol en zij derhalve een evident tegenstrijdig belang had. Daarbij komt dat volgens Sonangol en Esperaza de officiële wisselkoers van de Kwanza sterk verschilde van de werkelijke waarde, waardoor de betaling in Kwanza’s nog geen 30% van de waarde van de restant koopsom vertegenwoordigde, wat een bevoordeling van Exem van rond de US$ 50 miljoen opleverde.

Exem geeft een andere verklaring voor de betaling in Kwanza’s; dit zou juist op verzoek en in het belang van Sonangol zijn geweest. Ook de vraag naar de rechtsgeldigheid van de betalingsovereenkomst betreft volgens Exem echter een zuiver vermogensrechtelijke vraag, die bovendien reeds in arbitrage aan de orde komt. Dit is ook de opvatting van [A] .

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer speelt ook deze kwestie in essentie tussen de aandeelhouders van Esperaza en niet op het niveau van Esperaza. Het betreft de vraag of Exem jegens Sonangol haar verplichtingen uit de SPA al dan niet is nagekomen, een vraag die eveneens in arbitrage aan de orde zal komen. Esperaza is hierbij op zichzelf niet betrokken. Dat geldt ook als de gang van zaken als strafrechtelijk verwijtbaar kan worden gekwalificeerd. Ook dit bezwaar kan niet leiden tot het gelasten van een enquête bij Esperaza.

De besluiten van 14 november 2016

Sonangol en Esperaza hebben voorts bezwaren geuit tegen de besluiten die op 14 november 2017 binnen Esperaza zijn genomen, te weten de vervanging van de bestuurders A van Esperaza, het besluit tot dividenduitkering, gevolgd door de goedkeuring van het bestuur, en vervolgens het besluit tot ontbinding van Esperaza.

Exem heeft aangevoerd dat Esperaza, in weerwil van artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst en in verband met de op handen zijnde fiscale herstructurering door Sonangol, tot 2017 geen dividend heeft uitgekeerd, maar dat niettemin de verwachting was dat, zodra de structuur op orde zou zijn, dividend uitgekeerd zou worden. In het verlengde daarvan heeft in november 2017 een dividenduitkering plaatsgevonden, aldus Exem. Tegen de achtergrond van het feit dat bovendien de oorspronkelijke bedoeling van Exem en Sonangol om de activiteiten van Esperaza uit te breiden niet is gerealiseerd, is in 2017 besloten tot het uitkeren van het resterende dividend en de liquidatie en vereffening van Esperaza. Ook [A] heeft aangevoerd dat de dividenduitkering heeft plaatsgevonden conform het overeengekomen dividendbeleid, in overeenstemming met de wet en met de instemming van Sonangol.

De op 14 november 2017 genomen besluiten leveren naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Esperaza te twijfelen. Zo roepen om te beginnen de timing en de haast waarmee de besluiten zijn genomen vraagtekens op. De besluiten zijn genomen de dag voorafgaand aan het ontslag van Dos Santos als Chairwoman of the Board van Sonangol. Onverklaard is voorts gebleven waarom de zittende bestuurders A met onmiddellijke ingang zouden moeten worden vervangen. Opvallend is ook de snelheid waarmee het nieuwe bestuur vervolgens goedkeuring aan de dividenduitkering heeft verleend. Ten slotte valt de stelling van Exem dat thans wel dividend kon worden uitgekeerd terwijl dividenduitkering in de afgelopen jaren steeds had moeten wachten op het voltooien van een fiscale herstructurering van Sonangol – die er volgens Exem op was gericht dat Sonangol niet langer 15% dividendbelasting verschuldigd zou zijn – lastig te verenigen met het gegeven dat deze fiscale herstructurering op 14 november 2017 kennelijk nog niet was afgerond, aangezien 15% dividendbelasting is ingehouden en afgedragen. De hiervoor omschreven gegronde redenen voor twijfel rechtvaardigen een onderzoek bij Esperaza.

De huidige situatie van Esperaza

Sonangol en Esperaza hebben vervolgens – mede tegen de achtergrond van hun betoog over jegens onder meer Dos Santos, Dokolo en [A] gerezen verdenkingen van strafbare feiten – bezwaren geuit die betrekking hebben op de huidige situatie van Esperaza. Kort gezegd gaat het om de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders en de bestuurders en de gevolgen van de strafrechtelijke onderzoeken naar Dos Santos, Dokolo en [A] voor Esperaza, die haar bedrijfsvoering verstoren en problemen opleveren in haar relatie met Amorim Energia.

Exem meent dat deze bezwaren overkomelijk zijn en dat het goed mogelijk is om, totdat de civiele en strafrechtelijke procedures zijn afgewikkeld, de vennootschappelijke verhoudingen voldoende op orde te houden mits beide aandeelhouders zich op constructieve wijze blijven inzetten voor de normale (beperkte) bedrijfsvoering binnen de vennootschap. Esperaza kan over een bankrekening beschikken en heeft aan haar lopende verplichtingen voldaan.[A] betwist dat hij zich binnen het bestuur aan obstructie heeft schuldig gemaakt en overigens betwist hij de juistheid en/of de ernst van de door Sonangol en Esperaza aangevoerde bezwaren. Over het dividendbeleid (het enige beleid dat wordt gevoerd) zijn tussen Sonangol en Exem afspraken gemaakt en volgens [A] functioneert het bestuur en worden de noodzakelijke handelingen verricht.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer lijdt het geen twijfel dat de verdenkingen die zijn gerezen tegen Dos Santos, Dokolo en [A] en de strafrechtelijke onderzoeken die in verband daarmee worden verricht, negatieve gevolgen hebben voor Esperaza. Daargelaten de vraag of ook Dos Santos als UBO van Exem moet worden beschouwd, valt te verwachten dat het feit dat Dokolo en [A] aan Exem verbonden zijn, reputatie- en andersoortige problemen oplevert voor Esperaza. Dit heeft zich al gemanifesteerd in de terugtrekking van Centralis, die gevolgen heeft verbonden aan het feit dat, anders dan toegezegd, de splitsing van Esperaza geen doorgang heeft gevonden waardoor het uitgangspunt dat zij slechts voor Sonangol werkzaam zou zijn, geen doorgang kon vinden. Daarnaast kan Esperaza nog slechts beschikken over één bankrekening en is niet ondenkbaar dat ook beschikking over deze bankrekening in Kaapverdië problematisch wordt. Dat zij bij een voortdurende betrokkenheid van [A] en van Dos Santos en/of Dokolo middels Exem zonder problemen een ander trustkantoor kan vinden, elders een bankrekening kan openen of een accountant bereid kan vinden diensten voor haar te verrichten, is voorts niet aannemelijk. De omstandigheid dat Amorim Energia aanleiding heeft gezien het uit te keren dividend niet langer onder zich te houden, gelet op de toezegging van Sonangol dat zij doorbetaling aan Exem zal blokkeren, neemt de overige bezwaren niet weg en onderstreept nog eens dat van een normale bedrijfsvoering geen sprake is. Daarbij komt dat onduidelijk is hoe Esperaza de beschikking zal kunnen krijgen en houden over dit dividend, gelet op het beslag op de Portugese bankrekening en de onzekere status van de bankrekening in Kaapverdië.

Ook de verhoudingen binnen het bestuur acht de Ondernemingskamer problematisch. In de eerste plaats is duidelijk dat de verhoudingen ernstig zijn verstoord en dat de bestuurders over belangrijke onderwerpen niet op één lijn zitten. Het voorbeeld van de inschakeling van Loyens & Loeff (zie 2.38) is hiervoor illustratief en overstijgt de kwalificatie van een louter verschil van inzicht. Het meningsverschil over de vertegenwoordiging van Esperaza in de algemene vergadering en in het bestuur van Amorim Energia is een ander voorbeeld, waarbij valt op te merken dat [A] door Exem als bestuurder B is benoemd en de belangen van Exem niet steeds parallel lopen met die van Esperaza. Ook al zijn de meningsverschillen binnen het bestuur tot nu toe uiteindelijk door compromissen opgelost, een dergelijke conflictueuze situatie is niet in het belang van Esperaza. In de tweede plaats, zoals ook ter zitting aan de orde is geweest, bestaat onduidelijkheid over de geldende governance. De status van de Governance Agreement is onduidelijk en de geldigheid van de (her)benoemingsbesluiten van [B] en [C] wordt betwist. Een dergelijke onduidelijkheid, die tevens onzekerheid over de (rechtsgeldigheid van) besluitvorming meebrengt, is onwenselijk.

In het licht van het vorenstaande zijn er ook met betrekking tot de huidige situatie van Esperaza gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. Ook deze redenen rechtvaardigen een onderzoek.

Slotsom

Gelet op het voorgaande, zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 2017, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.21, 3.24 en 3.25 is overwogen.

Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat de verhouding tussen de aandeelhouders van Esperaza en tussen de bestuurders A en B van Esperaza dusdanig is verstoord dat de organen van Esperaza, niet meer naar behoren kunnen functioneren. Daarbij komt dat er onduidelijkheden bestaan over de governance en dat de hoedanigheid van [A] als bestuurder in het licht van de gerezen strafrechtelijke verdenkingen en de lopende onderzoeken risico’s oplevert voor Esperaza en een normale bedrijfsvoering belemmert. Ditzelfde geldt voor de hoedanigheid van Exem als aandeelhouder van Esperaza. De Ondernemingskamer acht met het oog op de toestand van Esperaza noodzakelijk de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer zal [A] schorsen als bestuurder B van Esperaza en – voor zover nodig in afwijking van de statuten –in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen, met een beslissende stem binnen het bestuur en die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer zal tevens de aandelen van Exem in Esperaza ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder overdragen, zodat adequate besluitvorming in de algemene vergadering gewaarborgd is. De overdracht ten titel van beheer laat het strafrechtelijk beslag ongemoeid.

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond. De Ondernemingskamer ziet geen reden de bestuurder een bijzondere opdracht te verstrekken als door Exem voorgestaan (handhaving van de status quo en ontvlechting van de aandeelhoudersbelangen). De bestuurder kan met betrekking tot het daar gestelde naar eigen inzicht handelen en kan voorts doen wat nodig is om de continuïteit van Esperaza te waarborgen in afwachting van de uitkomst van de arbitrageprocedures tussen Sonangol en Exem. Dat en waarom de Ondernemingskamer niet volstaat met benoeming van een derde in het bestuur, maar tevens schorsing van [A] als bestuurder en overdracht van de aandelen van Exem ten titel van beheer noodzakelijk acht is in het vorenstaande al aan de orde geweest.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Esperaza. Het bedrag voor het onderzoek zal niet aanstonds worden vastgesteld, maar de Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen een zes weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten

Exem en [A] zullen – als de overwegende in het ongelijk gestelde partij – worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Sonangol en Esperaza.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza Holding B.V. over de periode vanaf 1 januari 2017, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.21, 3.24 en 3.25 is overwogen;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.30 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Esperaza Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [A] als bestuurder B van Esperaza Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Esperaza Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Esperaza Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Esperaza Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen van Exem Energy B.V. in Esperaza Holding B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen ten laste komen van Esperaza Holding B.V. en bepaalt dat Esperaza Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder respectievelijk de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt Exem Energy B.V. en [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Sociedade Nacional de Combustíveis de Angola – Sonangol E.P. en Esperaza Holding B.V. begroot op € 3.982.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2020.