Hof Amsterdam, 12-05-2017, nr. 200.208.669/01 OK

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.208.669/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 12 mei 2017

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] ,

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat: mr. R.M.A. Lensen, kantoorhoudende te Terneuzen,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SEQUOIA B.V.,

gevestigd te Hulst,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FORCEFUSION B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELEKTRO TECHNISCHE GROOTHANDEL TERNEUZEN B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SSC SOTERIA B.V.,

gevestigd te Hulst,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FIS HULST B.V.,

gevestigd te Hulst,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ICT DIENST ZEELAND B.V.,

gevestigd te Hulst,

VERWEERSTERS,

advocaat: mr. J. Boogaard, kantoorhoudende te Middelburg,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. J. Boogaard, kantoorhoudende te Middelburg.1. Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;

verweerster sub 1 met Sequoia;

verweerster sub 2 met ForceFusion;

verweerster sub 3 met ETG Terneuzen;

verweerster sub 4 met SSC;

verweerster sub 5 met FIS;

verweerster sub 6 met ICT Dienst Zeeland;

verweersters sub 2 tot en met 6 gezamenlijk met de dochtervennootschappen;

de belanghebbende met [B] ;

verweersters sub 1 tot en met 6 en [B] met Sequoia c.s.;

[C] met [C] ;

[D] met [D] ;

ForceFusion Health Care B.V. met FF Health Care;

[F] met Onrust.

1.2 [A] heeft bij op 2 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, (i) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Sequoia en haar dochtervennootschappen en (ii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Sequoia;

de aandelen die door [A] worden gehouden in het kapitaal van Sequoia, minus één aandeel, en de aandelen die door [B] worden gehouden in het kapitaal van Sequoia, minus één aandeel, over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

de aandeelhoudersovereenkomst van 4 september 2008 te schorsen;

[B] te bevelen [A] toegang te verschaffen tot alle bedrijfslocaties, bedrijfsfaciliteiten en data van Sequoia en haar dochtervennootschappen;

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

1.3 Sequoia c.s. hebben bij op 15 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens inhoudende een voorwaardelijk zelfstandig verzoek, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven,

het verzoek tot het gelasten van een onderzoek af te wijzen;

voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Sequoia en haar dochtervennootschappen beveelt, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van Sequoia en de aandelen die [A] houdt in het kapitaal van Sequoia over te dragen aan [B] of aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

[A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 april 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting is het niet tot een minnelijke regeling gekomen.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Sequoia is op 4 september 2008 opgericht. [A] en [B] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Sequoia. Tot voor kort (zie hierna) stond vast dat zij beiden het bestuur van Sequoia vormden en dat zij als bestuurders gezamenlijk bevoegd waren Sequoia te vertegenwoordigen.

2.2

[D] houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van [B] Hij is van deze vennootschap enig bestuurder. [C] houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van [A] en is enig bestuurder van deze vennootschap

2.3

Sequoia is een holdingmaatschappij. Zij houdt de aandelen in en voert het bestuur over ForceFusion en ETG Terneuzen. Sequoia houdt voorts alle aandelen in (i) SSC, waarvan [A] , [B] en Sequoia gezamenlijk bevoegd bestuurders zijn (ii) FIS, waarvan [A] , [B] en Sequoia gezamenlijk bevoegd bestuurders zijn en (iii) ICT Dienst Zeeland, waarvan [A] en [B] gezamenlijk bevoegd bestuurders zijn. De dochtervennootschappen hebben zich elk toegelegd op verschillende activiteiten in de ICT-branche.

2.4

Op 4 september 2008 hebben [C] en [A] enerzijds en [D] en [B] anderzijds een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.

2.5

In de statuten van Sequoia staat onder het kopje “Bestuur” onder meer het volgende.

“Artikel 11.

1. De vennootschap wordt bestuurd door een directie, bestaande uit een of meer directeuren.

2. De directeuren worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen door haar te allen tijde worden geschorst of ontslagen.

3. Een besluit tot schorsing of ontslag van een directeur zal, om geldig te zijn moeten worden genomen in een algemene vergadering van aandeelhouders, waarin meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd en met een meerderheid van ten minste twee/derde der uitgebrachte stemmen. Indien niet meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, zal een nieuwe vergadering worden bijeengeroepen te houden binnen vier weken na de eerste, welke tweede vergadering, ongeacht het aantal vertegenwoordigde aandelen, met een meerderheid van ten minste twee/derde der uitgebrachte stemmen een besluit tot schorsing of ontslag kan nemen.

(…)

5. De algemene vergadering stelt de beloning en de verdere arbeidsvoorwaarden van ieder van de directeuren vast.

(…)”

Onder het kopje “Algemene vergadering van aandeelhouders” staat onder meer het volgende.

“Artikel 13.

1. Jaarlijks wordt ten minste één algemene vergadering gehouden. De jaarvergadering wordt gehouden binnen zes maanden na afloop van het boekjaar der vennootschap.

(…)

3. De algemene vergaderingen worden gehouden in de gemeente, waar de vennootschap statutair is gevestigd.

4. De algemene vergaderingen worden bijeengeroepen door de directie door middel van aangetekende brieven aan het door aandeelhouders en certificaathouders opgegeven adres met inachtneming van een termijn van ten minste veertien dagen, de dag der oproeping en de dag der vergadering niet medegerekend, voor de dag waarop een algemene vergadering zal worden gehouden.

Deze aangetekende brieven bevatten de opgave van de plaats, het adres en de tijd waar en waarop de vergadering zal worden gehouden, benevens de agenda van die vergadering.

(…)

5. Algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls de directie zulks nodig oordeelt, of wanneer één of meer aandeelhouders en/of certificaathouders, tenminste één/tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigende, zulks schriftelijk, met nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen, aan de directie verzoeken.

6. Is de oproepingstermijn niet in acht genomen of heeft geen oproeping plaatsgehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle aandeelhouders (…) aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

(…).”

2.6

Op 6 maart 2015 is FF Health Care opgericht. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van deze vennootschap is [E] FF Health Care drijft een onderneming die actief is op de zorgmarkt op het gebied van consultancy, project- en programmamanagement, interim management, hosting en beheer.

2.7

Bij e-mail van 10 maart 2015 heeft [D] zijn zorgen geuit aan [C] over het functioneren van [C] binnen ForceFusion, in aansluiting op een gesprek tussen beiden op 5 maart 2017. [D] heeft [C] in de brief gewezen op het niet waarmaken van verantwoordelijkheden, het niet (tijdig) uitvoeren van taken en het niet nakomen van afspraken.

2.8

Op 1 april 2015 hebben ForceFusion, vertegenwoordigd door [D] , en FF Health Care een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat, kort gezegd, dat ForceFusion producten en diensten onder de merknamen Lean Computing, Lean Backup en Lean Monitoring via FF Health Care aanbiedt aan klanten, dan wel FF Health Care het recht geeft deze diensten aan haar klanten aan te bieden en dat FF Health Care een door haar ontwikkeld concept op basis van de wederzijdse producten exclusief kan aanbieden.

2.9

Bij brief van 13 november 2015 heeft mr. Lensen namens [C] en [A] aan [B] en [D] onder meer bericht dat binnen het in Sequoia gezamenlijk gevoerde bestuur steeds scherpere verschillen van inzicht bestaan over de bedrijfsvoering en de invulling van bestuurstaken en dat de handelwijze van laatstgenoemden de belangen van Sequoia en de dochtervennootschappen heeft geschaad.

2.10

Bij e-mail van 24 november 2015 heeft mr. Lensen aan [D] geschreven dat [B] op eigen houtje optreedt als bestuurder, dat zij de gezamenlijke bestuursbevoegdheid miskent en dat zij daarmee de statuten schendt van Sequoia.

2.11

In de loop van 2015 is tussen partijen overleg gevoerd over een mogelijke overdracht van de aandelen die [A] in Sequoia houdt aan [B] Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.12

Bij brief van 21 januari 2016 heeft mr. Boogaard namens [B] , [A] opgeroepen voor het bijwonen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Sequoia op 10 februari 2016. Bij de brief is een agenda gevoegd inhoudende, voor zover van belang:

“(…)

3) Evaluatie functioneren [A] als bestuurder van een opdrachtgever van Sequoia B.V.;

4) Voorstel tot het vaststellen van arbeidsvoorwaarden van de statutair bestuurder/opdrachtnemer;

(…)”.

2.13

Bij brief van 5 februari 2016 heeft [A] aan [B] meegedeeld dat het bestuur van Sequoia geen bestuursbesluit heeft genomen tot het doen uitschrijven van een algemene vergadering van aandeelhouders, dat de oproeping niet rechtsgeldig is, dat enig te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar zal zijn en dat [A] niet ter vergadering zal verschijnen.

2.14

In de notulen van de algemene vergadering van 10 februari 2016 – waarbij alleen [B] aanwezig was – staat bij de behandeling van agendapunt 3 onder meer dat [C] ( [A] ) geen betrouwbare bestuurder is, dat afspraken niet worden nagekomen, dat hij onverklaarbaar afwezig is, dat hij de ambitie en de capaciteit mist om bestuurder te zijn en leiding te geven, dat hij geen verantwoordelijkheidsgevoel toont en de aan hem toebedeelde managementtaak (de technische kant) onvoldoende aandacht geeft en dat klanten terechte klachten uiten over het optreden van [C] , welke klachten vervolgens door anderen moeten worden opgelost. In de notulen staat een lijst met voorbeelden van deze kritiek opgesomd. Voorts vermelden de notulen dat ingevolge artikel 11 lid 3 van de statuten een besluit tot ontslag van [A] niet wordt genomen omdat niet aan het quorumvereiste is voldaan, dat binnen vier weken een nieuwe algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen zal worden en dat de managementovereenkomst van Sequoia met [A] met onmiddellijke ingang is beëindigd. Tot slot staat in de notulen ten aanzien van de managementvergoeding van [A] (waarbij [C] wordt aangeduid met E) het volgende:

“De bijdrage van E aan Sequoia en haar dochtervennootschappen is per saldo negatief. (…). Zo nu en dan ontvangt hij goederen en bezorgt die bij klanten. E ontvangt nu als managementvergoeding € 8.264 per maand. (…) Dit staat in geen verhouding tot zijn prestatie. Met algemene stemmen besluit de ava de managementovereenkomst van Sequoia met [A] met onmiddellijke ingang te beëindigen. (…).”

2.15

Bij e-mail van 10 februari 2016 heeft [B] aan [C] onder meer het volgende meegedeeld:

“Tijdens de Algemene Vergadering van aandeelhouders/directie van Sequoia BV deze middag, is besloten om de managementovereenkomst tussen [A] en Sequoia BV per onmiddellijk te beëindigen.

De managementvergoeding over Februari 2016 zal na ontvangst van factuur zoals gebruikelijk in de laatste week van de maand voldaan worden.

(…)

Ik verzoek je om met onmiddellijke ingang niet meer op kantoor te verschijnen. (…)”

2.16

Mr. Boogaard heeft namens [B] bij brief van 12 februari 2016 [A] opgeroepen voor het bijwonen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Sequoia op 8 maart 2016. Op de bijgevoegde agenda staat onder meer als agendapunt “Evaluatie functioneren [A] als bestuurder van Sequoia B.V.”

2.17

Bij brief van 2 maart 2016 heeft [A] zich op dezelfde gronden als in de brief 5 februari 2016 (zie hierboven onder 2.13) op het standpunt gesteld dat de oproep voor de aandeelhoudersvergadering en de aldaar te nemen besluiten niet rechtsgeldig zijn en meegedeeld niet op de algemene vergadering van aandeelhouders van 8 maart 2016 te zullen verschijnen.

2.18

In de notulen van de algemene vergadering van 8 maart 2016 – waarbij alleen [B] aanwezig was – staat dat met het beëindigen van de managementovereenkomst met [A] de rust op de werkvloer is weergekeerd, dat het bedrijf een stuk beter functioneert en dat gepoogd zal worden met [C] tot een regeling te komen. Voorts vermelden de notulen dat met algemene stemmen is besloten [A] als statutair bestuurder van Sequoia te ontslaan.

2.19

Bij brief van 22 juli 2016 heeft [B] een oproep doen uitgaan voor het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders van Sequoia te Terneuzen op 25 augustus 2016. Bij een notitie van diezelfde dag hebben [C] en [A] op die oproep gereageerd met het verzoek deze notitie te hechten aan de notulen van de “bijeenkomst van aandeelhouders.” In de notitie staat onder meer dat de statutaire bepalingen bij de oproeping niet in acht zijn genomen omdat aan die oproeping geen bestuursbesluit ten grondslag ligt, dat de algemene vergadering niet in Terneuzen maar in Hulst (de statutaire vestigingsplaats) moet worden gehouden, dat er door de algemene vergadering van aandeelhouders op 25 augustus 2016 geen rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen en dat de jaarstukken 2015 niet voldoen aan de wettelijke eisen, in het bijzonder omdat, zo staat in de notitie “de juridische en financiële verhoudingen zoals die door [B] zijn tot stand gebracht met Force Fusion Health Care B.V. en/of mevrouw [F] dan wel aan haar gelieerde (rechts)personen, indien en voor zover deze rechtens tot verbintenissen met Sequoia B.V. of een van haar dochtervennootschappen hebben geleid, niet althans onvoldoende zijn toegelicht in de jaarstukken van Sequoia over 2015. Zolang hierin niet alsnog een voldoende inzicht in wordt verkregen door [A] , kan in elk geval geen sprake zijn van vaststelling van de jaarrekening van Sequoia B.V. over 2015. (…) In het verlengde hiervan kan geen sprake zijn van enige dechargeverlening aan de directie.”

2.20

[D] heeft op 10 juni 2016 [A] uit laten schrijven als bestuurder van Sequoia. Bij beslissing op bezwaar van 4 augustus 2016 heeft de Kamer van Koophandel de registratie van [A] als bestuurder van Sequoia hersteld.

2.21

Sequoia heeft tot en met augustus 2016 de management fee aan [A] betaald.

2.22

Bij vonnis in kort geding van 23 november 2016 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zijn [B] en [D] veroordeeld om medewerking te verlenen tot het betaalbaar blijven stellen van de bezoldiging van [A] als bestuurder van Sequoia. De voorzieningenrechter heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat de oproepingen voor de algemene vergaderingen van aandeelhouders op 10 februari 2016 en 8 maart 2016 niet rechtsgeldig zijn en dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig is genomen. Een vordering die ertoe strekte [A] toegang tot alle bedrijfslocaties en bedrijfsfaciliteiten van Sequoia te verschaffen opdat zij haar functie als bestuurder weer kon gaan uitoefenen, is door de voorzieningenrechter afgewezen op grond van een belangenafweging, waarin onder meer is meegewogen dat de vertrouwensbreuk tussen de bestuurders zo ernstig is dat zij niet meer kunnen samenwerken.

2.23

[D] en [B] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van 23 november 2016 en zich daarbij gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank inzake, kort gezegd, de uitbetaling van de bezoldiging aan [A] Bij arrest van 28 maart 2017 heeft het hof Den Bosch het vonnis in zoverre vernietigd en opnieuw rechtdoende de desbetreffende vordering alsnog afgewezen. Het hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat Sequoia ten onrechte niet in het geding is betrokken.

2.24

Tussen partijen zijn de volgende procedures aanhangig:

een bodemprocedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, die ziet op de nietigheid/vernietigbaarheid van de aandeelhoudersbesluiten met betrekking tot het ontslag van [A] als bestuurder van Sequoia en de beëindiging van de managementovereenkomst (en de verschuldigdheid van de management fee). In deze zaak is een comparitie bepaald op 12 mei 2017;

een te houden voorlopig getuigenverhoor voor diezelfde rechtbank. Bij beschikking van 21 december 2016 heeft de rechtbank het verzoek daartoe van [A] en /of [C] toegewezen. Dit verzoek heeft als achtergrond, zo begrijpt de Ondernemingskamer, door verzoekers gestelde onrechtmatige handelingen van [B] / [D] (waaronder het omleiden van omzet naar FF Health Care) en het niet nakomen van de aandeelhoudersovereenkomst door [D] en/of [B] De zaak is aangehouden tot 28 april 2017;

een geschillenregelingsprocedure als bedoeld in artikel 2:336 BW, ingeleid door [B] , met een vordering tot overdracht van de door [A] gehouden aandelen in Sequoia aan [B] In reconventie heeft [A] overdracht gevorderd van de door [B] gehouden aandelen in Sequoia en tevens schadevergoeding gevorderd van [B] , op te maken bij staat. De rechtbank heeft in deze zaak op 8 juni 2017 een comparitie gelast.

2.25

Vooruitlopend op het verloop van laatstgenoemde procedure hebben partijen in februari 2017 aan een deskundige de opdracht gegeven om de waarde van de aandelen in Sequoia te bepalen tegen een peildatum van 31 december 2014.

2.26

De jaarrekening 2015 van Sequoia is nog niet vastgesteld.