Hof Amsterdam, 08-07-2019, nr. 200.215.784/04 OK, nr. 200.215.784/05 OK

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 5 en 12 januari 2016, 16 februari 2016, 28 april 2016, 10 mei 2016, 13 december 2016, 17 maart 2017, 23 januari 2018 en 9 april 2019.

Bij de beschikkingen van 5 en 12 januari 2016, 16 februari 2016, 28 april 2016, 10 mei 2016, 13 december 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DEM over de periode vanaf 1 januari 2011, mr. S.M. Bartman aangewezen als onderzoeker, en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [B] geschorst als bestuurder van DEM, Van der Have aangewezen als bestuurder van DEM en bepaald dat de aandelen die JKS, [A] en Stichting Administratiekantoor DEM - laatstgenoemde voor zover nodig - in DEM houden ten titel van beheer zijn overgedragen aan Zetteler.

Bij de beschikking van 17 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer onder meer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag (met bijlagen) van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DEM ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Bij de beschikking van 23 januari 2018 heeft de Ondernemingskamer, zakelijk weergegeven, verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van DEM, zoals nader in die beschikking overwogen, in de periode 1 januari 2011 tot 5 januari 2016 en dat [B] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is. De Ondernemingskamer heeft bij wijze van voorziening vooralsnog voor de periode van twee jaar te rekenen vanaf de dag van die beschikking, (i) [B] geschorst als bestuurder van DEM, (ii) Van der Have tot bestuurder van DEM benoemd en (iii) alle aandelen die worden gehouden in het kapitaal van DEM ten titel van beheer overgedragen aan Zetteler als beheerder van die aandelen.

Bij de beschikking van 9 april 2019 heeft de Ondernemingskamer de dochtervennootschappen niet ontvankelijk verklaard in het verzoek en het verzoek van JKS en STAK afgewezen. Het verzoek aan de Ondernemingskamer van genoemde partijen hield, kort gezegd, in

primair (i) de getroffen voorzieningen te wijzigen in die zin dat voorzieningen waarbij [B] is geschorst als bestuurder van DEM en Van der Have is benoemd en aangewezen als bestuurder van DEM worden opgeheven en (ii) een voorziening te treffen waarbij een tijdelijk commissaris, niet zijnde Van der Have, wordt benoemd, en

subsidiair (i) Van der Have te vervangen als tijdelijk bestuurder van DEM en een nieuwe bestuurder van DEM te benoemen en aan te wijzen en (ii) de aandelen die DEM houdt in de dochtervennootschappen ten titel van beheer over te dragen aan Zetteler.

DEM heeft bij op 23 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

a. de overdracht ten titel van beheer van de door [A] gehouden aandelen in het kapitaal van DEM aan Zetteler, op te heffen;

b. te bepalen dat DEM de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van Van der Have en Zetteler ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid jegens DEM, JKS, STAK, [B] en de dochtervennootschappen vanwege onbehoorlijke taakvervulling en /of onrechtmatig handelen tijdens de tijdelijke aanstelling betaalt;

c. te bepalen dat Van der Have bevoegd is:

i. een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen in escrow te plaatsen, zodanig dat Van der Have en Zetteler hierover tot hun genoegen kunnen beschikken, ter voldoening van de hiervoor onder b bedoelde kosten van verweer;

en/of

ii. op andere wijze, conform nog over te leggen conceptbesluiten, zeker te stellen dat een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen buiten het vermogen en de macht van DEM wordt gereserveerd, zodanig dat Van der Have en Zetteler hierover tot hun genoegen kunnen beschikken, ter voldoening van de hiervoor onder b bedoelde kosten van verweer;

d. een of meer andere naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende voorziening(en) te treffen en/of reeds eerder door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen te wijzigen;

kosten rechtens.

Bij brief van 8 mei 2019 heeft mr. Evers de Ondernemingskamer medegedeeld dat de verzoeken van DEM met betrekking tot de kosten van het verweer, zoals opgenomen in het hierboven weergegeven petitum onder b en c tevens worden gedaan door Van der Have en Zetteler, en dat mr. Evers en mr. Verheul daarbij als advocaten van Van der Have optreden en dat mr. Konings optreedt als advocaat van Zetteler.

Bij brief van 14 mei 2019 heeft de Ondernemingskamer partijen bericht in aansluiting op bovengenoemde brief van 8 mei 2019 van mr. Evers, dat het verzoekschrift van DEM in zoverre ook wordt geacht te zijn ingediend door Van der Have en Zetteler.

[B] , JKS , STAK en de dochtervennootschappen hebben bij op 17 mei 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht DEM (en [A] ) te verbieden:

a. uitvoering te geven aan een hieronder nader te duiden vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO), waarbij de aandelen die [A] houdt in DEM door DEM worden gekocht;

b. de op basis van de VSO vastgestelde koopprijs voor die aandelen aan [A] te betalen,

althans een of meer naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende voorzieningen te treffen,

een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.

DEM heeft bij op 3 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [B] en de dochtervennootschappen in het verzoek en voorts tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

JKS c.s. en de dochtervennootschappen hebben bij op 3 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een aanvulling van de gronden van het verzoek, met producties, geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van DEM, met veroordeling van DEM in de kosten van het geding.

[A] heeft bij op 3 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [B] en de dochtervennootschappen in hun verzoek en voorts tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van verzoeksters, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, te verhogen met wettelijke rente indien niet binnen twee weken nadat de uitspraak is gewezen aan deze kosten is voldaan.

DEM heeft bij op 11 juni ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen gewijzigd verzoekschrift haar verzoek aldus gewijzigd dat de woorden “en/of” tussen hetgeen hierboven is weergegeven onder 1.7 sub c onder (i) en (ii) worden gewijzigd in “en”.

De verzoeken in beide zaken zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juni 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, met uitzondering van mr. Konings aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mr. Konings heeft bevestigd, in aansluiting op de brief van de Ondernemingskamer van 14 mei 2019, dat hij namens Zetteler een zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend dat gelijkluidend is aan het gewijzigd verzoek van DEM. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

De Ondernemingskamer gaat - in aanvulling op de reeds vastgestelde feiten in de beschikkingen van 23 januari 2018 en 9 april 2019 in deze procedure - uit van de volgende feiten:

De statuten van DEM bepalen in artikel 7, zakelijk weergegeven en voor zover relevant, dat DEM volgestorte aandelen mag verkrijgen met inachtneming van het ter zake in de wet bepaalde. In artikel 8 lid 4 van de statuten staat dat overdracht van één of meer aandelen slechts kan plaatsvinden na voorafgaande goedkeuring van het bestuur.

Op 15 maart 2019 hebben DEM en [A] de VSO gesloten. In de preambule van de VSO staat onder meer:

“G Naar het oordeel van DEM hebben het voortslepen van de geschillen en de procedures een diepgaand negatief effect op de toestand van DEM en de met haar verbonden onderneming. Daarnaast meent DEM dat het, ook los van de lopende procedures, in het belang van de onderneming is dat JKS/ [B] en [A] uit elkaar gaan. Reeds om die reden is het belang van DEM bij beëindiging van de geschillen en procedures gegeven. Deze leggen bovendien een aanzienlijk beslag op de (management)tijd en middelen van de DEM-groep, en de middelen van de andere partijen, en de onzekerheden omtrent de uitkomst van de Uittredingsprocedure [Ondernemingskamer: zie hierna onder 2.6] belemmeren de ontwikkeling en nopen tot een onwenselijke terughoudendheid in het doen van Investeringen. Voor [A] is het belang van een schikking ook gelegen in de wens, gelet op zijn leeftijd, het dossier te kunnen sluiten.

H DEM en [A] wensen hun geschillen definitief te beslechten, onder de voorwaarden als opgenomen in de onderhavige [VSO].”

De VSO bevat onder meer de volgende bepalingen:

“1 Bindende vaststelling van de prijs van de [A] Aandelen

Binnen 3 werkdagen na ondertekening van deze [VSO] geven Partijen aan drs. P. Hoiting RA RV en drs. G. Rooijackers RC RV verbonden aan Sman (…) de opdracht om - ten behoeve van de transactie als beschreven in artikel 2 - tussen Partijen bindend de prijs van de [A] Aandelen vast te stellen, een en ander met Inachtneming van de bepalingen en de uitgangspunten zoals vastgelegd in deze [VSO]. (…)

Bij de vaststelling van de prijs van de [A] Aandelen [zal Sman] de navolgende uitgangspunten dienen te hanteren, welke uitgangspunten tussen Partijen hierbij worden vastgesteld, en zijn zij voor het overige vrij om naar hun eigen inzicht de prijs te bepalen:

(i) de bij de waardering te hanteren peildatum voor de [A] Aandelen zal zijn 9 juli 2014 (de datum van het Tussenvonnis). [Sman zal] aldus (…) rekening houden met feiten, omstandigheden en verwachtingen die op de peildatum bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn en niet met dergelijke feiten, omstandigheden of verwachtingen van na de peildatum;

(ii) [Sman zal] één bedrag noemen als de prijs van de [A] Aandelen die zij per de peildatum vaststellen, en niet werken met een range of bandbreedte. (…)

(iii) [Sman is] vrij in de keuze voor de te hanteren waarderingsmethode en/of de te hanteren combinatie van waarderingsmethoden. In dat kader stellen Partijen wel vast dat onderbouwde en consistente informatie wat betreft de zogenaamde herpositionering en de daarbij behorende businessplannen van de DEM-groep in dat kader ontbreken en dat dit een betrouwbare inschatting van toekomstige kasstromen, benodigd voor een DCF-waardering, ernstig bemoeilijkt zo niet onmogelijk maakt;

(iv) bij de vaststelling van de prijs van de [A] Aandelen zal worden verondersteld dat de [A] Aandelen nog steeds 20% van het kapitaal vertegenwoordigen, zowel wat betreft de preferente aandelen als wat betreft de gewone aandelen, en aldus zal de verwatering van de gewone aandelen die als gevolg van de 2012 uitgifte heeft plaatsgevonden worden genegeerd. (…)

(…)

(vii) [Sman zal] zich baseren op da navolgende informatie: (a) de informatie die door Partijen desgevraagd wordt verstrekt als genoemd In artikel 1.3, (b) informatie afkomstig van enige website van de DEM-groep en (c) openbare objectieve informatie betreffende de markten waarop de DEM-groep zich begeeft. (…)

Partijen zullen [Sman] alle informatie verstrekken die [Sman] in het kader van de aan hen verstrekte opdracht aan Partijen, doch met inachtneming van de peildatum van 9 juli 2014, verzoekt te verstrekken voorzover Partijen deze voorhanden hebben (…). Voorts komen Partijen overeen dat in ieder geval aan [Sman] de navolgende informatie zal worden verstrekt direct bij aanvang van de werkzaamheden van [Sman]: (i) de vastgestelde jaarrekeningen van DEM - en voorzover voorhanden: van de Dochtervennootschappen - tot en met boekjaar 2014 en desgevraagd door Deskundigen: over latere boekjaren, (ii) de (waarderings)rapporten die [A] , JKS en DEM in de Uittredingsprocedure hebben ingebracht en (iii) de rechtelijke uitspraken die zijn gedaan in de Uittredingsprocedure en de Enquêteprocedure.

(…)

(…)

Het bestuur van DEM verleent hierbij op grond van artikel 8.4 van de statuten van DEM op verzoek van [A] reeds goedkeuring aan de overdracht door [A] van de [A] Aandelen aan DEM in overeenstemming met deze [VSO], en DEM zal deze goedkeuring voor zover nodig in verband met de Closing nogmaals bevestigen.

Als onderdeel van de Closing zal [A] eveneens aan DEM overdragen alle (eventuele) rechten, vorderingen en aanspraken op JKS, STAK en [B] dan wel (ter keuze van DEM) zal [A] bij wijze van onherroepelijk en onvoorwaardelijk derdenbeding ten gunste van JKS, STAK en [B] , afstand doen van alle dergelijke rechten, vorderingen en aanspraken. Ter effectuering van de in dit artikellid bedoelde overdracht c.q. afstand van alle (eventuele) rechten, vorderingen en aanspraken op JKS, STAK en [B] zal [A] , als onderdeel van de Closing, een daartoe strekkende akte van overdracht c.q. afstand ondertekenen en meewerken aan eventuele andere handelingen die daarvoor noodzakelijk zijn.

De verplichtingen van Partijen op grond van artikel 2 zijn voorwaardelijk, en de werking van deze verplichtingen vangt eerst aan, en ook de Closing vindt pas plaats, nadat aan alle navolgende voorwaarden is voldaan:

(i) op basis van de door [Sman] vastgestelde prijs voor de [A] Aandelen heeft het bestuur van DEM een balans- en uitkeringstoets gedaan en op basis daarvan heeft het bestuur van DEM vastgesteld dat wordt voldaan aan de vereisten als bedoeld In artikel 2:207 lid 2 BW. Hierbij wordt aangetekend dat per december 2018, in het kader van de geconsolideerde jaarrekening 2017 van DEM, mede ten behoeve van de accountant van DEM (EY) nog een continuïteitstoets is gedaan, waarbij is gerekend met het scenario van een inkoop van de [A] Aandelen door DEM. DEM heeft ten tijde van de ondertekening van daze [VSO] geen redenen aan te nemen dat een actuele balans· en uitkeringstoets materieel tol andere inzichten leidt dan de bedoelde continuïteitstoets die per december 2018 heeft plaatsgevonden, met dien verstande dat Partijen onderkennen dat in die continuïteitstoets geen rekening is gehouden met - en ook deze zullen worden betrokken in de balans- en uitkeringstoets - de navolgende elementen: (a) verplichtingen jegens de Belastingdienst ter zake verschuldigde kansspelbelasting waarvan de omvang DEM thans niet bekend is en (b) een naar het oordeel van Van der Have bevredigende reservering voor mogelijke toekomstige kosten van verweer ten behoeve van hem;

(ii) op verzoek van DEM en/of [A] is door de Ondernemingskamer een beschikking gegeven waarmee het beheer van de [A] Aandelen, zoals dat laatstelijk is bevolen bij beschikking van 23 januari 2018, wordt opgeheven met als doel [A] in staat te stellen de [A] Aandelen te verkopen en te leveren aan DEM zoals voorzien in deze [VSO];

(iii) vanwege het bepaalde in artikel 2:343 lid 2 BW juncto 2:338 lid 1 BW, doch uitsluitend voor zover de Notaris van oordeel is dat dit nodig is: (a) is de Uittredingsprocedure (inclusief in de verhouding tot JKS) beëindigd of (b) heeft JKS toestemming verleend voor de overdracht door [A] van de [A] Aandelen aan DEM of (c) heeft de Ondernemingskamer op basis van een daartoe door [A] in te stellen incidentele vordering in de Uittredingsprocedure een uitspraak gedaan waarmee zij hetzij toestemming verleent voor de overdracht door [A] van de [A] Aandelen aan DEM hetzij bevestigt dat een dergelijke toestemming voor deze overdracht niet is vereist;

(iv) nadat DEM aan JKS, STAK en [B] een kopie van de [VSO] en het finale rapport van [Sman] als bedoeld in artikel 1 heeft verstrekt zijn ten minste 4 weken verstreken zonder dat JKS, STAK, de Dochtervennootschappen en/of [B] hebben verzocht c.q. gevorderd, met verzoek de behandeling met de meeste spoed te laten plaatsvinden, dat (a) de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening of bij wijze van een te wijzigen getroffen voorziening en/of (b) de voorzieningenrechter in kort geding maatregelen treft die ertoe strekken dat DEM en/of Van der Have niet gerechtigd waren deze [VSO] in de huidige vorm aan te gaan c.q. die meebrengen dat de (verdere) uitvoering van de [VSO] op de hierin voorziene wijze geen doorgang behoort te vinden of daaraan in de weg staan, dan wel – in het geval JKS, STAK, de Dochtervennootschappen en/of [B] wel binnen 4 weken na verkrijging van een kopie van de [VSO] en het finale rapport van [Sman] een dergelijke procedure zijn gestart - de Ondernemingskamer of de voorzieningenrechter in kort geding hun verzoeken en/of vorderingen in eerste aanleg heeft afgewezen en/of hen daarin niet-ontvankelijk heeft verklaard.

In geval niet kan worden voldaan aan een (of meer) van de voorwaarden als omschreven in artikel 3.1, dan wel indien niet uiterlijk 1 juni 2019 (of zoveel later als Partijen gezamenlijk bepalen) niet alle voorwaarden In vervulling zijn gegaan, heeft iedere Partij het recht deze Overeenkomst te beëindigen, en vervallen alle daarin opgenomen rechten en verplichtingen, zonder dat Partijen elkaar in verband daarmee enige (schade)vergoeding zijn verschuldigd.

(…)

Onder de opschortende voorwaarde van het volledig voltooid zijn van de Closing, doen DEM en [A] over en weer afstand van, en verlenen zij elkaar hierbij over en weer finale kwijting ter zake, alle rechten, aanspraken en vorderingen die zij op enige wijze en uit welke hoofde dan ook (waaronder in verband met de geschillen) over en weer op elkaar hebben of mochten menen te hebben (…).”

Sman heeft op 19 april 2019 op verzoek van DEM en [A] in het kader van de VSO een Indicatieve Waardering uitgebracht van de 20% gewone aandelen die [A] houdt in DEM. Die waarde is door Sman per peildatum 9 juli 2014 vastgesteld op €4.093.000. Op deze waarde moet conform de VSO het na de peildatum op dit pakket uitgekeerde dividend in mindering worden gebracht. Sman gaat er van uit dat partijen dit zelfstandig regelen.

DEM heeft bij e-mail van 19 april 2019 [B] , JKS, en STAK geïnformeerd over de getroffen schikking tussen DEM en [A] en bij deze e-mail als bijlagen de VSO en de rapportage van Sman gevoegd.

Bij e-mail van 24 april 2019 heeft de notaris die bij de VSO is betrokken aan DEM bericht de visie van DEM te delen dat [A] zijn aandelen aan DEM kan overdragen zonder dat een voorafgaande toestemming van de rechter nodig is.

Bij arrest van 11 juni 2019 heeft de Ondernemingskamer in de uittredingsprocedure die door [A] aanhangig was gemaakt (artikel 2:343 BW) de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, waaronder het tussenvonnis van 9 juli 2014 en het eindvonnis van 24 mei 2017, vernietigd en de vorderingen van [A] alsnog afgewezen op de grond dat er voor toewijzing van de vorderingen geen grondslag bestaat.

Tussen [A] en DEM is een discussie ontstaan over het bedrag aan dividend dat moet worden meegenomen in de vaststelling van de definitieve koopprijs. DEM heeft een kort geding procedure aanhangig gemaakt tegen [A] en daarbij in conventie nakoming van de VSO tegen een koopprijs van € 4.018.000 gevorderd. In reconventie heeft [A] nakoming van de VSO gevorderd tegen een koopprijs van € 4.543.000. Ter terechtzitting hebben [A] en DEM naar voren gebracht in onderhandeling te zijn, ter voorkoming van het kort geding.

in de zaak met zaaknummer 200.215.784/05 OK

[B] , JKS , STAK en de dochtervennootschappen hebben aan hun verzoek om – kort gezegd – uitvoering van de VSO te verbieden ten grondslag gelegd dat het aangaan van de VSO blijk geeft van een onbehoorlijke taakuitoefening van Van der Have, disproportioneel is, in strijd is met de belangen van de DEM groep en JKS c.s. en zal leiden tot beëindiging van de activiteiten van de DEM groep. In dat verband hebben zij gesteld dat

( i) de VSO ontijdig is aangegaan omdat de uitspraak van de Ondernemingskamer in de uittredingsprocedure nog zou volgen;

(ii) de gehanteerde peildatum van 19 juli 2014 (datum van het tussenvonnis in de uittredingsprocedure) apert onredelijk is, haaks staat op het standpunt dat Van der Have in de uittredingsprocedure heeft ingenomen en in strijd is met de wettelijke regeling van de uittredingsprocedure, te meer nu dat tussenvonnis op basis van onvolledige informatie (artikel 21 Rv) tot stand is gekomen;

(iii) uit het arrest in het incident in de uittredingsprocedure van 23 januari 2018 van de Ondernemingskamer – waarin de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het toewijzend eindvonnis in de uittredingsprocedure is geschorst – blijkt dat de status quo moest worden gehandhaafd en daarin past niet de nu beoogde inkoop van de aandelen van [A] ;

(iv) JKS, STAK en [B] niet zijn betrokken bij het opstellen en aangaan van de VSO, hetgeen een grove veronachtzaming is van de wettelijke en statutaire taak van Van der Have als bestuurder van DEM jegens JKS als 80% aandeelhouder, te meer nu Van der Have het blijkens de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 januari 2016 tot zijn taak moest rekenen een minnelijke regeling tussen andere partijen ( [A] en [B] ) te beproeven;

( v) de koopprijs onzorgvuldig, overhaast, buiten JKS c.s. om en niet objectief tot stand is gekomen, hetgeen door Van der Have, [A] en Sman wordt bevestigd in de VSO en in de Indicatieve Waardering omdat daarin staat dat onderbouwde en consistente informatie over de DEM groep ontbreekt en dat dit een betrouwbare inschatting van toekomstige kasstromen onmogelijk maakt;

(vi) met het aangaan van de VSO de waarborgen uit de uittredingsprocedure zijn omzeild;

(vii) voor levering van de aandelen toestemming van de Ondernemingskamer is vereist op grond van artikel 2:343 lid 2 juncto artikel 2:338 lid 1 BW;

(viii) betaling van de vastgestelde koopprijs van – zo verstaat de Ondernemingskamer de stelling – € 4.093.000 onverantwoord is, in strijd komt met de wettelijke voorgeschreven uitkeringstoets van artikel 2:207 BW en de continuïteit van de onderneming van DEM op het spel zet. De uitvoering van de VSO leidt er toe dat de DEM groep haar activiteiten moet beëindigen omdat er gelden vrij gemaakt moeten worden om [A] uit te kopen. Van der Have is inmiddels bezig met een uitfasering van de activiteiten en koerst aan op liquidatie van DEM. Een waardering van Duff & Phelps van 27 mei 2019 van de waarde van de aandelen die [A] houdt per 31 maart 2019, komt uit op een bedrag van € 2,75 miljoen. Uitgaande van dit rapport heeft Duff & Phelps een uitkeringstoets opgesteld, waarvan de conclusie luidt dat in verband met de noodzakelijke financiering van de herstructurering van de DEM groep, in 2019 geen gelden ter beschikking kunnen worden gesteld voor de aankoop van de aandelen die [A] houdt. Dit alles nog afgezien van de door Van der Have verzochte voorziening voor juridische kosten van € 1 miljoen, waardoor de financiële ruimte om tot inkoop over te gaan nog verder afneemt. Daarbij komt dat Van der Have de voorgeschreven uitkeringstoets niet kan doen omdat hij over onvoldoende gegevens beschikt;

(ix) uitvoering van de VSO en toewijzing van de voorzieningen die DEM heeft verzocht een inbreuk vormt op het eigendomsrecht van JKS, [B] en STAK, en

( x) met het aangaan de VSO ook [A] in strijd handelt met artikel 2:8 BW.

DEM en [A] hebben primair in hun verweer gesteld dat [B] en de dochtervennootschappen niet ontvankelijk zijn in hun verzoek. De Ondernemingskamer zal eerst ingaan op dit verweer, dat bovendien een ambtshalve te beoordelen kwestie betreft.

Het verzoek dat mede door [B] en de dochtervennootschappen is gedaan strekt tot het treffen van een onmiddellijke voorziening in een procedure waarin de Ondernemingskamer bij beschikking van 23 januari 2018 uitspraak heeft gedaan inzake wanbeleid van DEM en in verband daarmee voorzieningen heeft getroffen. Die procedure betrof [A] als verzoeker en DEM als verweerster. De dochtervennootschappen zijn niet in die procedure verschenen, niet als verweersters en evenmin als belanghebbenden. Ook [B] is in die procedure niet als belanghebbende in persoon aangemerkt. De enquêteprocedure is met de gegeven eindbeschikking geëindigd. Aan de dochtervennootschappen komt geen wettelijke bevoegdheid toe tot het indienen van het onderhavige verzoek. Datzelfde geldt voor [B] . De enkele omstandigheid dat de dochtervennootschappen en [B] in de VSO worden genoemd en hun belangen door de uitvoering van de VSO mogelijk worden geraakt, maakt hen nog niet bevoegd het onderhavige verzoek in te dienen. Zij zullen derhalve niet ontvankelijk worden verklaard in het verzoek.

[A] heeft zich in zijn verweer daarnaast op het standpunt gesteld dat ook STAK niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Volgens [A] is STAK geen aandeelhouder omdat de levering van de aandelen aan STAK heeft plaatsgevonden nadat [A] de uittredingsprocedure aanhangig heeft gemaakt jegens JKS. STAK valt dus niet onder de in artikel 2:346 BW genoemde categorieën van personen, aldus [A] . De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om af te wijken van de positie die de STAK telkens heeft ingenomen in de procedures met zaaknummer 200.215.784 en zal het verweer van [A] om die reden passeren.

DEM heeft ook inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer en het verweer van de overige partijen ingaan.

De Ondernemingskamer stelt vast dat de door JKS en STAK aangevoerde bezwaren zich in de eerste plaats richten tegen het handelen van Van der Have als bestuurder van DEM. Zoals reeds eerder overwogen in de beschikking van 9 april 2019 onder 3.6 en 3.8, komen aan Van der Have alle bevoegdheden toe die aan een bestuurder van een vennootschap toekomen en past in het kader van de beoordeling van het handelen van een bestuurder een terughoudende toetsing. Bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst geldt meer in zijn algemeenheid dat betrokken partijen in het kader van onderhandelingen zullen “geven en nemen”. Het is niet aan de Ondernemingskamer om de na dergelijke onderhandelingen tot stand gekomen VSO rechtstreeks inhoudelijk te beoordelen; haar toets in het kader van de VSO strekt niet verder dan de vraag of het handelen van Van der Have in verband met de VSO als kennelijk onredelijk moet worden gezien jegens DEM of haar aandeelhouders. In zoverre zal de Ondernemingskamer op de totstandkoming en de inhoud van de VSO ingaan.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaat er geen grond voor de stellingen van JKS en STAK, zoals hierboven weergegeven onder 3.1. Van der Have is als bestuurder van DEM vrij om met een van de aandeelhouders een schikking aan te gaan. Uit artikel 7 van de statuten van DEM (zie hierboven onder 2.1) volgt dat DEM zelfstandig bevoegd is om over te gaan tot inkoop van eigen aandelen en dat daarvoor geen besluit van de algemene vergadering is vereist. Daarnaast is het aan het bestuur van DEM om te besluiten over het verlenen van goedkeuring aan de overdracht van aandelen door een aandeelhouder (artikel 8 lid 4 van de statuten). De achtergrond van de VSO van 15 maart 2019 staat in de preambule van de VSO duidelijk weergegeven: het voortslepen van de geschillen en de procedures inzake DEM hebben een diepgaand negatief effect op de toestand van DEM en de met haar verbonden onderneming, terwijl het, ook los van de lopende procedures, in het belang van de onderneming is dat JKS/ [B] en [A] uit elkaar gaan. DEM heeft in haar verweer gesteld dat het belang van DEM bij beëindiging van de geschillen en procedures hiermee is gegeven en dat Van der Have het vanuit het belang van DEM en de met haar verbonden onderneming onaanvaardbaar heeft geacht de situatie te laten voortduren. Deze achtergrond van de VSO is naar het oordeel van de Ondernemingskamer ruimschoots toegelicht en alleszins begrijpelijk en redelijk. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer stond het Van der Have tevens vrij om in het kader van een te treffen schikking de uitspraak van de Ondernemingskamer in de uittredingsprocedure niet af te wachten en de goede en de kwade kansen met betrekking tot de afloop van die procedure te betrekken bij het aangaan van de VSO. Het stond partijen ook vrij om daarbij voor de peildatum aan te sluiten bij het tussenvonnis van 9 juli 2014, ongeacht de daarover ingenomen stellingen in de uittredingsprocedure en ongeacht de overwegingen en het oordeel van de Ondernemingskamer in het arrest in het incident in de uittredingsprocedure. De stelling van JKS en STAK dat de beoogde inkoop van de aandelen van [A] het arrest in het incident in de uittredingsprocedure zou doorkruisen, gezien de met dat arrest beoogde status quo, moet worden verworpen. Van der Have heeft in het kader van een schikking en met het oog op de belangen van DEM de afweging kunnen maken om de uitkomst van dat arrest juist niet af te wachten, maar in plaats daarvan, mede onder druk van de bestaande onzekerheid over de uitkomst, met [A] tot een afspraak te komen.

Voorts valt niet in te zien waarom JKS of [B] bij de onderhandelingen betrokken hadden moeten worden. Ook hierin had Van der Have de bevoegdheden die hem als bestuurder toekomen en mocht hij dus laten meewegen dat gegeven de conflictueuze verhoudingen binnen DEM, het betrekken van JKS of [B] bij de onderhandeling de kans op het bereiken van overeenstemming over een schikking mogelijk niet ten goede zouden komen. Dat de Ondernemingskamer in de beschikking van 5 januari 2016 heeft overwogen dat Van der Have het tot zijn taak mag rekenen een minnelijke schikking te beproeven tussen [A] en [B] , betekent vanzelfsprekend niet dat hij daartoe verplicht zou zijn, noch dat daarmee een schikking tussen [A] en DEM zou zijn uitgesloten. Overigens blijkt uit de VSO dat Van der Have wel degelijk ook rekening heeft gehouden met de belangen van JKS, [B] en STAK. Zo worden alle vorderingen en aanspraken van [A] op JKS, [B] of STAK aan DEM overgedragen en wordt JKS, [B] en STAK uitdrukkelijk de tijd en gelegenheid geboden de VSO desgewenst ter toetsing aan de rechter voor te leggen. Dat JKS, [B] en STAK bij e-mail van 19 april 2019 zijn geïnformeerd over de getroffen schikking tussen DEM en [A] en bij deze e-mail als bijlagen de VSO en de rapportage van Sman zijn gevoegd, is in dit verband afdoende.

Niet valt in te zien dat met het aangaan van de VSO de waarborgen uit een uittredingsprocedure zijn omzeild, zo die waarborgen al onverkort van toepassing zouden zijn in het kader van een schikking. Het stond partijen vrij om in onderling overleg tot een prijsafspraak te komen. Daarbij is Sman ingeschakeld, die de beschikking heeft gekregen over alle waarderingsrapporten die in de uittredingsprocedure in eerste aanleg in het geding zijn gebracht (dus ook de rapporten van de zijde van JKS). Dat de prijsvaststelling die door Sman is verricht onzorgvuldig, overhaast en/of niet objectief zou zijn geweest en dat dit - zo begrijpt de Ondernemingskamer de stelling van JKS en STAK - tot een jegens DEM en JKS (en [B] ) onredelijke prijs voor de aandelen van [A] heeft geleid en wel zodanig dat zij daardoor ernstig in hun belangen zijn geschaad, is door DEM en [A] afdoende weerlegd; de informatie die Sman meende nodig te hebben voor het opstellen van de waardering, is ter beschikking gesteld. Zoals DEM en [A] hebben toegelicht moet de achtergrond van artikel 1.2 (iii) (zie hierboven onder 2.2) worden bezien in het licht van de omstandigheid dat binnen de DEM groep niet wordt gewerkt met uitgeschreven businessplannen en prognoses, en dat de waardering moest worden gebaseerd op de informatie die voor DEM beschikbaar was. Daarover valt aan Van der Have in ieder geval geen verwijt te maken. De Ondernemingskamer ziet geen grond voor het oordeel dat Van der Have met het voornemen de door Sman vastgestelde prijs voor de aandelen aan [A] te betalen, de belangen van DEM of JKS (en [B] ) zou schenden. Zowel DEM als [A] hebben de door Sman vastgestelde waardering van de aandelen van [A] tot uitgangspunt genomen, waarbij de discussie over het dividend in het kader van de vaststelling van de definitieve koopprijs buiten het bestek van de VSO valt. De door Duff & Phelps opgestelde waardering van de aandelen in DEM per 31 maart 2019 legt in dit verband geen gewicht in de schaal, nu in de VSO een waardering per 9 juli 2014 is overeengekomen. Dat brengt de Ondernemingskamer op het punt van de balans- en uitkeringstoets.

[A] en DEM hebben ter terechtzitting bevestigd dat een op de voet van artikel 2:227 lid 2 BW nog te verrichten balans- en uitkeringstoets onderdeel is van de uitvoering van de VSO en dat artikel 3.1 sub (i) van de VSO (zie hierboven onder 2.2) is geformuleerd en bedoeld als een opschortende voorwaarde. Blijkt de uitkomst van de balans- en uitkeringstoets negatief te zijn, dan is er geen VSO tot stand gekomen. Het is aan Van der Have als bestuurder om, in het kader van de uitvoering van de VSO, voorafgaand aan de overdracht van de door [A] gehouden aandelen deze in artikel 2:207 lid 2 BW voorgeschreven balans- en uitkeringstoets te verrichten. Dit artikellid bepaalt dat de vennootschap geen volgestorte eigen aandelen mag verkrijgen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden In het kader van deze toets kan Van der Have naar het oordeel van de Ondernemingskamer betekenis toekennen aan de continuïteitsbeoordeling die in het kader van het opmaken en controleren van de jaarrekening 2017 van DEM eind 2018 heeft plaatsgevonden. DEM heeft in dat verband verwezen naar een aantal overgelegde producties, waaronder (i) een memorandum van 10 december 2018 van [C] , CFO van de DEM groep, (ii) de toetsing van de destijds door de Ondernemingskamer aangewezen controller G. Rooijakkers en (iii) de toetsing door EY, welke heeft geleid tot een goedkeurende accountantsverklaring. JKS en STAK hebben daartegenover gesteld dat reeds nu vaststaat dat de uitkeringstoets negatief uitvalt en dat betaling van de koopprijs voor de aandelen van [A] desastreuze gevolgen heeft voor de onderneming van DEM. Zij hebben zich in dat verband beroepen op een door hen overgelegd waarderingsrapport van Duff & Phelps van 27 mei 2019 en op een op dat rapport gebaseerde uitkeringstoets. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat het Van der Have vrij om zelf te bepalen welke waarde hij te zijner tijd in het kader van de door hem te verrichten (actualisatie van de) balans- en uitkeringstoets toekent aan de genoemde rapporten van Duff & Phelps, en dat hij er daarbij ook voor kan kiezen deze buiten beschouwing te laten. In dat kader is van belang dat DEM ter terechtzitting onweersproken heeft gesteld dat uit het rapport van Duff & Phelps blijkt dat zij geen kennis heeft kunnen nemen van de continuïteitstoets van december 2018, terwijl bovendien wordt uitgegaan van de aanname dat DEM doorgaat met het doen van investeringen in verlieslatende activiteiten, waarvoor een businessplan ontbreekt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet nog blijken of die laatste aanname klopt, nu Van der Have gaat over de hierover te maken beleidsmatige afwegingen. Die afweging kan ook anders uitpakken, namelijk dat die verlieslatende activiteiten worden stopgezet, zonder dat daarvan op voorhand gezegd kan worden dat hij daarmee kennelijk onredelijk handelt. Anders dan JKS en STAK hebben gesteld, ziet de Ondernemingskamer geen aanwijzingen, ook niet in het aangaan en uitvoeren van de VSO, dat Van der Have afstevent op een liquidatiescenario. Ter terechtzitting is bevestigd dat DEM de going concern doelstelling niet verlaat. DEM stelt dat JKS en STAK in dat verband een onjuiste voorstelling van zaken geven. De Ondernemingskamer overweegt tot slot dat door Van der Have genomen of voorgenomen maatregelen waaronder het reduceren van de beloning van [B] en het door BACS Investing B.V. – waarvan DEM bestuurder is – verkopen van haar aandeel in de villa in Noordwijk, niet kunnen worden gekwalificeerd als liquidatiehandelingen, terwijl ook overigens die handelingen geen blijk geven van kennelijk onredelijk bestuurlijk optreden van Van der Have.

De Ondernemingskamer is van oordeel – in lijn met de brief van de notaris van 24 april 2019 hierboven onder 2.5 – dat [A] voor de levering van zijn aandelen niet de toestemming behoeft van de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:338 lid 1 juncto artikel 2:342 BW. [A] is immers de eiser in de uittredingsprocedure en niet de verweerder.

Ook met betrekking tot de overige aangevoerde bezwaren tegen de VSO geldt dat Van der Have als bestuurder van DEM de vrijheid had om te onderhandelen met [A] en daarbij tot zaken te komen. Dat partijen elkaar daarbij over een weer op onderdelen tegemoet zijn gekomen ligt in de aard van schikkingsonderhandelingen besloten. Zoals hiervoor al is overwogen is daarbij binnen redelijke grenzen ook rekening gehouden met de belangen van JKS, [B] en STAK. Dat JKS en STAK liever een andere uitkomst van de onderhandelingen hadden gezien of dat deze uitkomst door henzelf niet zou zijn aanvaard, maakt nog niet dat Van der Have kennelijk onredelijk heeft gehandeld door de VSO te sluiten. De stelling dat de VSO in strijd is met het eigendomsrecht van JKS en STAK wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd. De VSO betreft uiteindelijk de overdracht van de eigendom van aandelen van [A] aan DEM voor een bepaalde prijs, waarbij als voorwaarde geldt dat de uitkomst van een balans- en uitkeringstoets conform artikel 2:207 lid 2 BW aan de uitvoering van die overeenkomst niet in de weg staat. Onvoldoende is toegelicht op grond waarvan de genoemde eigendomsrechten zouden zijn geschonden.

Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat het verwijt van JKS en STAK aan [A] dat hij met het aangaan en uitvoeren van de VSO in strijd handelt met 2:8 BW in het licht van al het voorgaande onvoldoende gefundeerd is. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer in het aangaan en uitvoeren van die overeenkomst geen strijd met artikel 2:8 BW.

De slotsom luidt dat [B] en de dochtervennootschappen niet ontvankelijk zullen worden verklaard in de verzoeken en dat voor de toewijzing van de verzoeken van JKS en STAK geen grondslag bestaat, zodat die verzoeken zullen worden afgewezen. [B] , JKS en STAK zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van DEM en van [A] . Voor een verdere proceskostenveroordeling ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

In de zaak met zaaknummer 200.215.784/04 OK

Ten aanzien van vraag of de dochtervennootschappen en [B] belanghebbenden zijn in de onderhavige procedure, overweegt de Ondernemingskamer dat nog daargelaten of de dochtervennootschappen en [B] in deze fase van de enquêteprocedure nog kunnen worden toegelaten als belanghebbenden (zij waren dat tot nu niet) het in ieder geval op hun weg had gelegen om hun belang in het kader van de door DEM gedane verzoeken nader toe te lichten. Die toelichting is onvoldoende. De enkele omstandigheid dat [B] en de dochtervennootschappen in de VSO worden genoemd, maakt hen nog niet tot belanghebbenden bij de verzoeken van DEM als hierboven weergegeven onder 1.7 en 1.14.

DEM heeft aan haar verzoek tot opheffing van de overdracht van de door [A] gehouden aandelen ten titel van beheer aan Zetteler ten grondslag gelegd dat het niet mogelijk is dat [A] de door hem gehouden aandelen overdraagt en dat DEM die aandelen koopt, zolang die aandelen onder het beheer van Zetteler vallen. Om die reden is in artikel 3.1 (ii) van de VSO opgenomen (zie hierboven onder 2.2) dat op verzoek van DEM en/of [A] de Ondernemingskamer een beschikking zal geven waarmee het beheer van de aandelen die [A] in DEM houdt, zoals dat laatstelijk is bevolen bij beschikking van 23 januari 2018, wordt opgeheven met als doel [A] in staat te stellen zijn aandelen te verkopen en te leveren aan DEM zoals voorzien in de VSO.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat het verzoek is gestoeld op de onjuiste rechtsopvatting dat de beheerder van aandelen, aan wie in het kader van een enquête procedure bij wijze van (onmiddellijke) voorziening aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen, niet alleen het beheer over die aandelen verkrijgt, maar tevens beschikkingsbevoegd is om die aandelen te vervreemden. De Ondernemingskamer wijst in dit verband op haar uitspraak van 30 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1535, waarin in rechtsoverweging 3.9 is overwogen:

“(…) De voorziening overdracht van aandelen ten titel van beheer brengt niet mee dat de aandelen in goederenrechtelijke zin tot het vermogen van de beheerder gaan behoren. Het gaat in de context van het enquêterecht om een rechtsfiguur sui generis, die, mede in het licht van het bepaalde in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, geen verdergaande gevolgen heeft dan noodzakelijk is voor het daarmee beoogde doel, te weten (in het onderhavige geval) het bevorderen van sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen de vennootschap. Dit betekent dat de voorziening overdracht van aandelen ten titel van beheer bewerkstelligt dat de aan de aandelen verbonden vennootschapsrechtelijke bevoegdheden (waaronder het vergaderrecht en het stemrecht) tijdelijk zijn overgedragen aan de beheerder, maar dat de overige aandeelhoudersrechten (waaronder het recht op dividend, voorkeursrechten en rechten in het kader van de geschillenregeling en de uitkoopprocedure) bij de aandeelhouder blijven. De door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van aandelen is dan ook niet bevoegd om over de aan hem in beheer gegeven aandelen te beschikken; die bevoegdheid blijft bij de aandeelhouder. Opmerking verdient nog dat beslag, executie, bezwaring en vervreemding van de aandelen het beheer niet raken. Ten slotte merkt de Ondernemingskamer op dat voor zover eerdere uitspraken blijk gaven van een andere opvatting omtrent de reikwijdte van de voorziening overdracht van aandelen ten titel van beheer, zij hiervan terugkomt, en dat het voorgaande zowel geldt voor op de voet van artikel 2:349a BW als voor op de voet van artikel 2:356 BW getroffen voorzieningen van overdracht van aandelen ten titel van beheer. Het voorgaande laat overigens onverlet dat de Ondernemingskamer zo nodig de (vennootschapsrechtelijke) gevolgen van een door haar getroffen voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer nader kan regelen (met (analoge) toepassing van artikel 2:357 lid 2 BW).”

Bovenstaande overweging brengt mee dat de getroffen voorziening waarbij aan Zetteler mede de aandelen die [A] in DEM houdt ten titel van beheer zijn overgedragen, onverlet laat dat [A] over die aandelen kan en mag beschikken. Daarmee is de materiële grondslag aan het verzoek komen te ontvallen. Nu er geen andere (relevante) gronden zijn aangevoerd om reeds thans tot opheffing van de getroffen voorziening over te gaan en de Ondernemingskamer daartoe ook overigens geen aanleiding ziet, zal het verzoek worden afgewezen. Dat in artikel 3.1 (ii) van de VSO als voorwaarde voor de totstandkoming van de VSO wordt genoemd dat de bewuste voorziening wordt opgeheven – eveneens met als grondslag dat daarmee de weg voor [A] vrij zou worden gemaakt om over zijn aandelen te beschikken – maakt dit oordeel niet anders. DEM en [A] zouden dit punt in onderling overleg en gezien de voorgaande overweging kunnen oplossen. Nadat levering van de aandelen die [A] houdt aan DEM heeft plaatsgevonden, kan aan de Ondernemingskamer worden verzocht de onmiddellijke voorziening voor zover die strekt tot overdracht ten titel van beheer van de betreffende aandelen - die [A] heeft gehouden en dan door DEM worden gehouden - op te heffen.

Met betrekking tot het verzoek om op de voet van artikel 2:357 lid 6 BW te bepalen dat DEM de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van Van der Have en Zetteler ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid jegens DEM, JKS, STAK, [B] en de dochtervennootschappen vanwege onbehoorlijke taakvervulling en /of onrechtmatig handelen tijdens de tijdelijke aanstelling betaalt, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In zijn algemeenheid geldt dat functionarissen die door de Ondernemingskamer worden ingezet, kunnen worden geconfronteerd - en dat lijkt in toenemende mate te gebeuren - met aansprakelijkstellingen. Die functionarissen werken in een omgeving waarin orde op zaken moet worden gesteld en waarin zij in meerdere of mindere mate tegenwerking kunnen ondervinden, terwijl ze tevens met het oog op de continuïteit van de onderneming beslissingen moeten nemen, waaraan risico’s verbonden zijn. Voor hen geldt dat zij in vrijheid moeten kunnen optreden om de stappen te kunnen zetten en de besluiten te kunnen nemen die zij in het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming nodig achten, zonder bevreesd te hoeven zijn dat de kosten van verweer in het kader van een aansprakelijkstelling door henzelf moeten worden gedragen. Daarnaast geldt dat het voor de juiste toepassing van het enquêterecht en de effectiviteit van de in dat kader te treffen (onmiddellijke) voorzieningen van belang is dat er voldoende geschikte personen bereid zijn de functie van door de Ondernemingskamer benoemde functionaris te vervullen. Een afweging daarbij kan zijn of de mogelijke kosten van verweer tegen aansprakelijkstelling – ook buiten een aansprakelijkheidsverzekering – door die functionaris zelf zouden moeten worden gedragen. Gelet op deze overwegingen dient aan de functionarissen van de Ondernemingskamer comfort te worden geboden, in de zin dat zij waar nodig met succes zullen kunnen verzoeken dat de Ondernemingskamer bepaalt dat de kosten van verweer in het kader van een eventuele aansprakelijkstelling, zowel in de eerste als in de tweede fase van de enquête procedure door de rechtspersoon zullen worden gedragen. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat de wettekst van artikel 2:357 lid 6 spreekt van “onbehoorlijke taakvervulling” en niet van onrechtmatig handelen. De Ondernemingskamer leest daarin echter geen beperking tot de kosten van verweer ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, maar begrijpt de wettekst aldus dat het gaat om iedere aansprakelijkstelling - door de rechtspersoon of door derden - van de genoemde door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen ter zake van de door hen uit hoofde van hun benoeming vervulde taak. Een redelijke toepassing van genoemd artikel brengt immers mee dat ook kosten van verweer ter zake van vorderingen op grond van onrechtmatige daad van met de rechtspersoon nauw verbonden partijen, zoals (middellijk) aandeelhouders en dochtervennootschappen, door de vennootschap moeten worden betaald.

Van der Have opereert in een conflictueuze omgeving, waarbij een voortdurende dreiging van aansprakelijkstelling op de achtergrond aanwezig is, gelet op de uitlatingen van JKS, [B] , STAK en de dochtervennootschappen in de processtukken. Dat geldt onder meer voor het aangaan en de uitvoering van de VSO, maar ook voor overige handelingen die hij als bestuurder in het belang van DEM verricht en nog zal verrichten. Het verweer van JKS en STAK dat het verzoek tot het treffen van de onmiddellijke voorziening moet worden afgewezen omdat DEM (Van der Have) ten behoeve van Van der Have een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten (een specifieke polis voor door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen) wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Als in een voorkomend geval een functionaris aansprakelijk wordt gesteld, gaat het er in de eerste plaats om dat de vennootschap de kosten draagt en daarna komt aan de orde, of er een beroepsaansprakelijkheid verzekering is, zo ja welke dekking die verzekering biedt en wat de betekenis hiervan is ten voordele van de vennootschap.

Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het verzoek te bepalen dat DEM de redelijke en in redelijkheid te maken kosten betaalt van verweer van Van der Have ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen tijdens de tijdelijke aanstelling, zal worden toegewezen.

Met betrekking tot de kosten van verweer van Zetteler ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Weliswaar is vooralsnog niet gebleken dat Zetteler als beheerder van alle aandelen in de algemene vergadering besluiten heeft genomen die op enige weerstand zijn gestuit, maar dat neemt niet weg dat niet kan worden uitgesloten, gelet op de conflictueuze omgeving waarin zij opereert, dat zij kosten van verweer zal moeten maken in het kader van een mogelijke aansprakelijkheidsstelling. Ook ten behoeve van haar zal het verzoek worden toegewezen.

Met betrekking tot de verzoeken te bepalen dat Van der Have bevoegd is om een bedrag in escrow te plaatsen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer kwalificeert dit verzoek als een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening, die ten nauwste samenhangt met de toewijzing van het verzoek met betrekking tot de kosten van verweer. Om de toewijzing van dat verzoek in dit geval doeltreffend te kunnen laten zijn, is het nodig dat de Ondernemingskamer aan Van der Have de betreffende bevoegdheid toekent. Het feitelijk plaatsen van gelden buiten de macht van de vennootschap in escrow, is een gevolg van de te treffen onmiddellijke voorziening, welk gevolg niet wordt getroffen door beëindiging van de tweede fase procedure. De bepaling dat de vennootschap de kosten van verweer draagt, moet juist dan nog kunnen worden geëffectueerd. Dat kan alleen indien, ook na het beëindigen van de procedure gelden van de vennootschap, buiten de macht van de vennootschap, kunnen worden aangewend ten behoeve van de te maken kosten van verweer. De Ondernemingskamer acht dit een en ander noodzakelijk in het licht van het belang van een doeltreffende bescherming van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen tegen de mogelijke kosten van verweer tegen aansprakelijkstelling vanwege hun taakvervulling. Het verzoek zal worden toegewezen nu het bedrag van € 1 miljoen ten behoeve van beide functionarissen in het onderhavige geval de Ondernemingskamer op zich zelf niet onredelijk voorkomt.

Als mocht blijken – dit ter beoordeling van Van der Have – dat de liquiditeitspositie van DEM het plaatsen van dit bedrag in escrow niet toelaat, dan is Van der Have bevoegd, eveneens bij wijze van onmiddellijke voorziening en op gelijke wijze als hierboven overwogen, om op andere wijze zeker te stellen dat een bedrag van in totaal € 1 miljoen buiten de macht van DEM wordt gereserveerd ten behoeve van beide functionarissen ter voldoening van de hierboven bedoelde kosten van verweer.

DEM (Van der Have) heeft de Ondernemingskamer in dat verband verzocht – zo verstaat de Ondernemingskamer – goedkeuring te geven aan twee conceptbesluiten van DEM. Deze besluiten gaan in op de situatie die zich zal voordoen als de VSO is geëffectueerd en vervolgens de enquêteprocedure wordt beëindigd en de getroffen (onmiddellijke) voorzieningen worden opgeheven. Conceptbesluit 1 houdt in de kern in dat (i) aan Van der Have decharge wordt verleend, (ii) DEM onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand doet van vorderingen of aanspraken jegens Van der Have en dat aan Van der Have finale kwijting wordt verleend, (iii) Van der Have zich in een voorkomend geval van aansprakelijkheidsteling kan laten bijstaan door de advocaten die thans DEM en hem bijstaan en dat Van der Have een kopie van het volledig dossier wordt verstrekt en (iv) aan Van der Have toestemming wordt gegeven zeker te stellen dat een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen buiten het vermogen en de macht van DEM wordt gereserveerd, welk bedrag strekt ten behoeve van zowel Van der Have als (conform separaat besluit 2) Zetteler, zodanig dat Van der Have hierover kan beschikken ter voldoening van kosten van verweer ter zake de vaststelling van zijn aansprakelijkheid jegens DEM, JKS, STAK, [B] en de dochtervennootschappen, in verband met zijn tijdelijke aanstelling als bestuurder. Conceptbesluit 1 zal worden ondertekend door Zetteler vanwege een mogelijk tegenstrijdig belang van Van der Have. Conceptbesluit 2 houdt in de kern in dat DEM (Van der Have) zeker stelt dat een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen buiten het vermogen en de macht van DEM wordt gereserveerd, welk bedrag strekt ten behoeve van zowel Zetteler als (conform conceptbesluit 1) Van der Have, zodanig dat Zetteler hierover kan beschikken ter voldoening van kosten van verweer ter zake de vaststelling van haar aansprakelijkheid jegens DEM, JKS, STAK, [B] en de dochtervennootschappen, in verband met haar tijdelijke aanstelling als beheerder.

De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot deze twee conceptbesluiten dat aan Van der Have de bevoegdheid toekomt om deze of vergelijkbare besluiten te nemen – met goedkeuring van Zetteler – zonder dat hierin kennelijke onredelijk handelen valt te zien. Dat zelfde geldt voor de vraag of Van der Have de bevoegdheid heeft om DEM op voorhand zekerheden te laten verstrekken met betrekking tot de betaling van de kosten van verweer. Voor het toewijzen van het verzoek ziet de Ondernemingskamer echter geen aanleiding; een en ander valt immers binnen de uitoefening van zijn bevoegdheid.

Voor het treffen van overige (onmiddellijke) voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen grond.

De Ondernemingskamer zal JKS en STAK als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van het geding van DEM, [A] en Zetteler. Voor een verdere proceskostenveroordeling ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

De Ondernemingskamer:

in de zaak met zaaknummer 200.215.784/04 OK:

bepaalt dat Deus Ex Machina B.V. de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer betaalt van J.A. van der Have en E.L. Zetteler ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid jegens Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V., JKS Holding B.V., Stichting administratiekantoor D.E.M., [B] en de dochtervennootschappen vanwege onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen tijdens de tijdelijke aanstelling,

bepaalt dat J.A. van der Have bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding bevoegd is:

een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen in escrow te plaatsen, zodanig dat als gevolg van deze onmiddellijke voorziening J.A. van der Have en E.L. Zetteler hierover tot hun genoegen kunnen beschikken, ter voldoening van de hiervoor bedoelde kosten van verweer; en

op andere wijze zeker mag stellen dat een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen buiten het vermogen en de macht van Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V. wordt gereserveerd, zodanig dat als gevolg van deze onmiddellijke voorziening J.A. van der Have en E.L. Zetteler hierover tot hun genoegen kunnen beschikken, ter voldoening van de hiervoor bedoelde kosten van verweer;

veroordeelt JKS Holding B.V., Stichting Administratiekantoor D.E.M. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V. begroot op € 2.148, aan de zijde van [A] begroot op € 1.074 en aan de zijde van Zetteler begroot op € 1.074;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

in de zaak met zaaknummer 200.215.784/05 OK:

verklaart [B] en de dochtervennootschappen niet ontvankelijk in het verzoek;

wijst het verzoek van JKS Holding B.V. en Stichting Administratiekantoor D.E.M. af;

veroordeelt [B] , JKS Holding B.V. en Stichting Administratiekantoor D.E.M. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V. begroot op € 2.148 en aan de zijde van [A] begroot op € 2.148, laatst genoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien twee weken na de betekening van deze uitspraak geen betaling heeft plaatsgevonden;

in beide zaken:

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 juni 2019.