Hof Amsterdam, 25-04-2016, nr. 200.181.773/01 OK

In het vervolg zullen partijen wederom als volgt worden aangeduid:

Voor het eerdere verloop van de procedure verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking in deze zaak van 30 maart 2016. In die beschikking heeft de Ondernemingskamer verweersters 1 tot en met 9 ontslag van instantie verleend op grond van artikel 27, tweede lid Faillissementswet. Voorts heeft de Ondernemingskamer [A] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij haar verzoek voor zover het strekt het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van verweersters 10 en 11 wenst te handhaven.

Mr. Lange heeft op 5 april 2016 de Ondernemingskamer bericht dat [A] de procedure tegen verweersters 10 en 11 niet wenst te handhaven.

Van de overige partijen heeft de Ondernemingskamer niet vernomen.

De Ondernemingskamer begrijpt het onder 1.3 genoemde bericht van mr. Lange aldus dat hij namens [A] de Ondernemingskamer het verzoek jegens verweersters 10 en 11 intrekt.

Nu tegen verweersters 1 tot en met 9 ontslag van instantie is verleend en [A] het enquêteverzoek voor zover dat is gericht tegen verweersters 10 en 11 heeft ingetrokken, behoeft dat verzoek geen behandeling en beslissing meer en zal [A] in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

De Ondernemingskamer:

verklaart [A] niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover dat is gericht tegen verweersters 10 en 11.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 april 2016.

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

[A] heeft bij op 11 december 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Flextra c.s. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de bestuurders van verweersters te schorsen en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Flextra c.s., dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

Bij brief van 29 december 2015 van de griffier van de Ondernemingskamer zijn partijen opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van 11 februari 2016.

Bij e-mail van 29 december 2015 heeft mr. Fleers voornoemd de Ondernemingskamer medegedeeld dat [A] bij arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2015 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. J.C.A. Herstel als curator (hierna: de curator).

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij brief van 8 januari 2016 de curator opgeroepen de procedure zoals deze is ingesteld door [A] over te nemen dan wel te laten weten dat hij de procedure niet overneemt.

Bij brief van 12 februari 2016 heeft de curator de Ondernemingskamer bericht dat hij de procedure niet zal overnemen.

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij brief van 16 februari 2016 Flextra c.s. en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld ontslag van instantie te vragen.

Mr. Fleers heeft namens verweersters sub 1 tot en met 9 ontslag van instantie gevraagd bij e-mail van 16 februari 2016. Tevens heeft mr. Fleers verzocht [A] te veroordelen in de proceskosten.

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij brief van 2 maart 2016 [A] in de gelegenheid gesteld te reageren op voornoemde verzoeken.

De curator heeft bij brief van 7 maart 2016 de Ondernemingskamer bericht dat hij geen bezwaar heeft tegen ontslag van instantie en verzocht een proceskostenveroordeling achterwege te laten.

Bij e-mail van 8 maart 2016 heeft mr. Lange namens [A] verzocht het verzoek tot ontslag van instantie af te wijzen en de procedure buiten bezwaar van de boedel doorgang te laten vinden.

Naar aanleiding van het verzoek van verweersters 1 tot en met 9 dat strekt tot ontslag van instantie op grond van artikel 27 Faillissementswet (Fw) in deze procedure overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Mr. Lange heeft in zijn email van 8 maart 2016 aangevoerd dat [A] de vorderingen van de Flextra-vennootschappen die deze vennootschappen ten grondslag hebben gelegd aan hun faillissementsverzoek betwisten, dat de door [A] verzochte enquête zal kunnen uitwijzen dat die vorderingen niet (meer) bestaan en dat [A] vorderingen op de Flextra-vennootschappen heeft. Een eventuele proceskostenveroordeling in de onderhavige procedure kan worden verrekend met vorderingen van [A] of eventuele dividenduitkeringen aan [A] .

Het standpunt dat de verzochte enquête dienstig kan zijn aan de vaststelling van de status van vorderingen van de Flextra-vennootschappen op [A] miskent dat, nu [A] in staat van faillissement verkeert, vorderingen jegens haar die zijn ontstaan vóór de faillietverklaring, slechts vastgesteld kunnen worden door indiening ter verificatie (artikel 26 Faillissementswet) en voorts dat het beslechten van vermogensrechtelijke geschillen niet tot de doeleinden van het enquêterecht behoort. Het standpunt dat een eventuele proceskostenveroordeling ten laste van [A] kan worden verrekend met vorderingen van [A] op de Flextra-vennootschappen miskent dat die verrekening gelet op artikel 6:127 BW en artikel 53 Faillissementswet niet mogelijk is.

Het verzoek van [A] om de procedure (ten aanzien van verweersters 1 tot en met 9) buiten bezwaar van de boedel doorgang te laten vinden, zal worden afgewezen. Het belang van deze verweersters is erin gelegen dat zij niet gedwongen worden verdere kosten te maken die vanwege het faillissement mogelijk niet, middels een proceskostenveroordeling, kunnen worden verhaald indien [A] in de proceskosten wordt veroordeeld. [A] heeft geen (toereikende) zekerheid aangeboden voor de voldoening daarvan en het door haar gestelde belang bij voortzetting van de procedure weegt niet op tegen het belang van deze verweersters bij het vermijden van onverhaalbare kosten.

Gelet op het bepaalde in artikel 27 lid 2 Faillissementswet en in aanmerking genomen dat voor het overige geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het gevraagde ontslag van instantie dient te worden geweigerd, zullen verweersters 1 tot en met 9 ontslagen worden van deze instantie.

Voor de door verweersters 1 tot en met 9 verzochte proceskostenveroordeling is geen plaats aangezien zij geen proceshandelingen hebben verricht die voor vergoeding in aanmerking komen.

De Ondernemingskamer zal [A] in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of zij haar verzoek voor zover het strekt tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van verweersters 10 en 11 wenst te handhaven, nadat aan verweersters 1 tot en met 9 ontslag van instantie is verleend.

De Ondernemingskamer:

verleent verweersters 1 tot en met 9 ontslag van instantie op grond van artikel 27, tweede lid Faillissementswet;

stelt verzoekster in de gelegenheid om zich uiterlijk op 7 april 2016 uit te laten over de vraag of zij haar verzoek voor zover het strekt tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van verweersters 10 en 11 wenst te handhaven.

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 maart 2016.