HR, 09-04-2010, nr. 08/04166

In rechtsoverweging 10 van het bestreden arrest neemt het Hof aan dat [rekwiranten] vanaf het moment van de aanhouding of kort erna ermee bekend waren dat zij als gevolg van de aanhouding en vervolging schade zouden lijden en voorts dat zij er toen mee bekend waren dat in ieder geval de Staat de hiervoor aansprakelijke persoon was.

In rechtsoverweging 11 gaat het Hof er voorts van uit dat alleen in uitzonderlijke gevallen, een afzonderlijk aanvangsmoment van de verjaring kan doen ontstaan in geval van andere gedragingen van de Staat dan de aanhouding en vervolging. Het Hof meent in rechtsoverweging 11a dat [rekwiranten] echter geen gedragingen in dit laatste kader zouden hebben gesteld die tot een afzonderlijke onrechtmatige daad van de Staat hebben geleid en daarmee tot een afwijkend aanvangsmoment.

Echter, op dit punt doet zich een motiveringsgebrek voor doordat het Hof in het geheel niet is ingegaan op het feit dat [rekwiranten] ten processe wel degelijk gedragingen in dit laatste kader hebben gesteld die een afwijkend aanvangsmoment van de verjaring rechtvaardigen.

Onbestreden is immers gebleven dat rekwiranten op het tijdstip van de aanhouding juist niet bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen. In feitelijke aanleg is voorts komen vast te staan dat de aangifte in kwestie de facto een gecombineerde aangifte was, namelijk één opgezet door de bank en overgenomen door het OM. De zaak van rekwiranten kenmerkt zich daardoor dat aan de voorwaarden van een stuitingshandeling eerst kon worden voldaan ná de uitspraak van de Rechtbank in de strafzaak, omdat eerst toen met ‘voldoende zekerheid’ voor hen duidelijk was wíe zij precies moesten aanspreken.

Onbestreden is voorts gebleven in feitelijke aanleg dat rekwiranten ten tijde van de aanhouding uiteraard ook niet bekend waren met de brieven van de Officier van Justitie aan de STE. Hieruit volgt dat zij niet ‘met voldoende zekerheid’ op de hoogte waren c.q. konden zijn van dit schade-element dat eerst in februari 1999 voor rekwiranten bekend werd. Ditzelfde geldt ook voor het feit dat door toedoen van de Staat en de bank vele ontlastende documenten waren achtergehouden terwijl eerst tijdens het strafproces zelf bij de rechtbank dit materiaal aan het licht kwam.

Aan de stukken van het geding kan onder meer ook worden ontleend dat het voor het rekwiranten ontlastende CAD rapport 95 eerst ver na de aanhouding van rekwiranten werd prijsgegeven, welk document rekwiranten eerst in staat stelden om inzicht te krijgen in de voor de verdenking aansprakelijke instanties c.q. personen. Het Gerechtshof heeft in het arrest a quo op onbegrijpelijke wijze het aspect over het hoofd gezien dat in geval in een strafrechtelijk onderzoek sprake is van het achterhouden van essentiële documenten, van een verdachte niet kan worden gevergd al invulling te geven aan de toepassing van artikel 3:316 en 3:317 BW. Dit geldt te minder nu in onderhavige zaak onbestreden is gebleven dat de rechtbank Amsterdam in het onherroepelijk strafvonnis uitdrukkelijk overwoog:

De stukken van het geding tonen voorts aan dat ook een ander ontlastend rapport voor rekwiranten eerst veel later na hun aanhouding aan het licht kwam, te weten het rapport opgeteld door mw. mr. [rapporteur 1]. Het Hof heeft op onbegrijpelijke wijze de importantie van dit rapport ook voor de aanvang van de verjaringstermijn genegeerd. Immers, mw. [rapporteur 1], zo kan uit de stukken van het geding worden ontleend, werd verzocht een rapport op te stellen omtrent de verantwoordelijkheid van de bank en haar bestuurders in deze kwestie. Naast het schrijven van dit rapport nam deze onderzoekster ook verschillende verhoren af en maakte hiervan proces verbaal op. Haar uiteindelijke conclusie was dat ook de bank terzake als verdachte had te gelden.

De stukken van het geding wijzen op het structureel aan rekwiranten hebben achtergehouden van vele documenten die eerst ver na de aanhouding op tafel kwamen, welke handelwijze maakt dat van een uitzonderlijk geval en derhalve van een afwijkend aanvangsmoment van de verjaringstermijn kan worden gesproken in de zin van paragraaf 11 a van het arrest a quo.

Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de zogeheten CVZ verklaringen, die nota bene eerst in 2002, derhalve ver na de datum van aanhouding, aan het licht kwamen en derhalve niet eerder voor rekwiranten kenbaar waren. Dit volgt ook uit de eerst ver na de aanhouding geopenbaarde verklaringen van Afdelingshoofd [afdelingshoofd], Directeur [directeur] en Districtdirecteur [districtdirecteur] die gedurende het gehele strafrechtelijk onderzoek aan rekwiranten werden onthouden.l.

Onder deze omstandigheden had het Hof zonder nadere motivering niet kunnen oordelen dat er geen feiten en omstandigheden zijn gesteld door rekwiranten die tot een afzonderlijk beginmoment van de verjaringstermijn hadden behoren te leiden.

Het gaat hier zonder meer om gedragingen die niet alleen aan de Staat toerekenbaar zijn, nu ook het Hof in paragraaf 10 van het arrest er van uitgaat dat de Staat het monopolie heeft en dus de verantwoordelijkheid over de strafvervolging, maar die tevens evident gedragingen van de zijde van de Staat betreft, verricht in het kader van de verdere vervolging en die aantonen dat [rekwiranten] juist niet op de datum van aanhouding bekend waren of konden zijn met de schade en de hiervoor aansprakelijke persoon of personen in de zin van artikel 3:310 BW.

De genoemde feiten en omstandigheden die maken dat het Hof in redelijkheid niet had kunnen oordelen dat zich geen uitzonderlijk geval voordeed in de zin van paragraaf 11 a van het arrest a quo, hadden het Hof ook dienen te brengen tot een toepassing van het door rekwiranten in hoger beroep aangehaalde arrest van Uw Raad van 24 maart 2006, RvdW 2006, 309 (Gemeente Geldermalsen/Plameco) in welke uitspraak Uw Raad overwoog:

In dit arrest van Uw Raad wordt het oordeel weerspiegeld dat genoemde termijn pas begint te lopen zodra de schuldeiser in staat is zijn vordering in te stellen. Het moment van het in staat zijn tot het instellen van de vordering kan afwijken van het moment van bekendheid met de schade en de dader. Zo kan het zich voordoen dat de benadeelde niet in staat is zijn vordering in te stellen ten gevolge van psychische overmacht. Ook kunnen bepaalde gegevens ontbreken, bijvoorbeeld onbekendheid met bepaalde feiten, die maken dat de onrechtmatigheid nog niet inzichtelijk is. Voorts blijkt uit deze overweging van Uw Raad dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om daadwerkelijke bekendheid met de schade aan te nemen.

In genoemd arrest geeft Uw Raad in rechtsoverweging 3.3.2. aan dat de korte verjaringstermijn eerst begint te lopen zodra de benadeelde voldoende zekerheid heeft dat het schade veroorzakend element zich inderdaad heeft voorgedaan.

Het Hof heeft in onderhavige zaak zich evenwel alleen beperkt tot het in abstracto beoordelen van de verjaringstermijn zonder dat is gebleken dat en waarom rekwiranten op het moment van aanhouding reeds met voldoende zekerheid bekend waren met de schade en hiervoor aansprakelijke personen.

Aan de stukken van het geding kan niet worden ontleend dat rekwiranten direct na de aanhouding in voldoende mate bekend waren met de omvang van de schade en is het tegendeel juist ten processe aannemelijk gemaakt. Nu ook het enkele vermoeden van het bestaan van schade onvoldoende is om daadwerkelijke bekendheid met de schade aan te nemen, heeft het Hof terzake een onjuiste maatstaf aangelegd althans haar oordeel ongenoegzaam gemotiveerd.

's Hofs arrest kenmerkt zich in dit opzichte nog door een ander motiveringsgebrek. Het Hof neemt immers hierbij het oordeel van ook de Staat over zoals neergelegd onder 5d en 5e in het bestreden arrest. In onderdeel 5d wordt gesteld dat [rekwiranten] de door hen gestelde tekortkomingen in de strafprocedure naar voren konden brengen en ook hebben gebracht zodat de strafrechter deze verwijten heeft getoetst. Ook hier ziet het Hof over het hoofd dat de kern van de kwestie niet is of [rekwiranten] deze tekortkomingen aan de orde hebben kunnen stellen in de strafprocedure, maar juist dat deze tekortkomingen eerst veel later na de aanhouding voor hen objectief en ook subjectief kenbaar zijn gemaakt.

Gaat het om motiveringsgebreken dan onderscheidt Uw Raad hierin op de eerste plaats die van de onbegrijpelijkheid van de motivering waardoor de lagere rechter onvoldoende inzicht heeft gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang en op de tweede plaats het niet behandelen van essentiële stellingen.2.

In onderhavige zaak doen zich op dit punt beide motiveringsgebreken voor. Immers, het Hof heeft, uitgaande van voornoemde feitelijke stellingen en argumenten van [rekwiranten], binnen het kader van de beoordeling van de aanvangstermijn van de beweerdelijke verjaring niet alleen onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die aan paragraaf 10 e.v. ten grondslag ligt, doch tevens is een motiveringsgebrek gelegen in de vaststelling dat het Hof aldus een essentiële stelling van rekwiranten niet heeft behandeld.

In paragraaf 15 van het arrest a quo bespreekt het Hof een aantal nadere stukken van [rekwiranten], waaronder een brief van de raadsman van [rekwirant 1] aan de hoofdofficier van justitie van 10 januari 2002, waarbij het Hof opmerkt dat het er van uit gaat ‘bij wijze van veronderstelling’ dat deze brieven door de Staat zijn ontvangen. De in het pleidooi in hoger beroep besproken reacties op deze brieven van de zijde van de Staat, tonen aan dat deze brieven zijn ontvangen door de Staat. Het Hof had derhalve deze in appel opgeworpen argumenten niet mogen afdoen bij ‘wijze van veronderstelling’.

Wat hiervan ook zij; in rechtsoverweging 17 t/m 19 stelt het Hof dat de zijdens [rekwirant 1] in het geding gebrachte brieven van zijn raadsman aan de Hoofdofficier van Justitie te Amsterdam van 10 januari 2002 alsmede die van zijn raadsman aan de A.G. bij het Gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2002 niet zouden hebben te gelden als een stuitingshandeling ex artikel 3:317 BW, overwegende dat de hierin gedane mededelingen niet als mededelingen zouden kunnen worden gezien waarin [rekwirant 1] zich zijn recht op schadevergoeding terzake voorbehield.

Deze redenering is echter zonder nadere toelichting en motivering onbegrijpelijk te achten. Het Hof kent kennelijk gewicht toe aan het feit dat deze brieven destijds zijn geschreven c.q. zijn bedoeld om tot intrekking van het hoger beroep van het strafvonnis te komen. Het karakter van deze brieven als zodanig maakt uiteraard nog niet dat alleen daardoor al van de premisse zou kunnen worden uitgegaan dat deze niet als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW zou kunnen worden aangemerkt. De beginselen van redelijkheid en billijkheid, waaruit ook de noodzaak voortvloeit van een teleologische interpretatie van artikel 3:317 BW, brengt met zich mee dat de feitenrechter primair zich zal moeten laten leiden door de aard en strekking van de betreffende mededeling en of deze in redelijkheid door de geadresseerde (in casu de Staat) als een stuitingshandeling heeft te gelden.

Het Hof heeft deze rechtsregel en dit beginsel miskend en overigens zonder nadere motivering in rechtsoverweging 17 overwogen dat de in deze brieven neergelegde mededelingen (onder meer dat de strafvervolging [rekwirant 1] zodanig heeft belast dat hij arbeidsongeschikt is verklaard en dat hij hangende de strafvervolging nergens een baan zal kunnen vinden) onvoldoende waren voor het doen kwalificeren hiervan voor het zijn van een stuitingshandeling.

Immers, in de genoemde brief van 10 januari 2002 worden mededelingen gedaan die in redelijkheid niet anders opgevat hadden kunnen worden dan het zijn van stuitingshandelingen. Een volledige lezing van deze brief op dit punt leert namelijk dat hierin letterlijk wordt geschreven aan de Staat:

De strekking van genoemde brief als zijnde een onmiskenbare waarschuwing en derhalve een stuitingshandeling in dit opzicht volgt tevens uit het navolgend citaat dat hierin is gebezigd:

Ook de plaatsing van deze passage na de kwestie van de autoschade geeft duidelijk de context aan waarbinnen deze brief diende te worden gelezen.3.

's Hofs lezing van deze brief getuigt van een onjuiste rechtsopvatting maar ook een onjuiste lezing van de feiten. Immers, juiste lezing van deze brief en met name de daarin gelegen elementen, wijst uit dat hierin die elementen zijn neergelegd die voldoen aan de vereisten van artikel 3:316 BW, namelijk:

In het licht van het arrest van Uw Raad van 14 februari 19974. waarin de voorwaarden voor toepassing van de artikelen 3:316 en 3:317 BW zijn neergelegd, getuigt 's Hofs opvatting ook van een onjuiste rechtstoepassing. In dit genoemde arrest heeft Uw Raad namelijk als beginsel kenbaar gemaakt dat deze artikelen niet meer vereisen dan dat de wederpartij begrijpt of heeft behoren te begrijpen dat een civiele partij zich terzake alle rechten voorbehoudt.

Dit is derhalve hier zeker het geval, gelet op de bovengenoemde zes elementen die in de brief van 10 januari 2002 zijn besloten.

Nu het Hof heeft geoordeeld dat bedoelde brief terzake niet als een stuitingshandeling kon worden aangemerkt, terwijl de elementen van deze brief wel degelijk als zodanig zijn te verstaan, is het arrest van het Hof op dit punt onbegrijpelijk te achten en kan derhalve niet in stand blijven.

Bij pleidooi in hoger beroep is zijdens rekwiranten in hoofdstuk IV, paragraaf 3 het volgende argument naar voren gebracht:

Het Hof heeft ook dit argument van rekwiranten gepasseerd inclusief het gedane bewijsaanbod met als overweging dat uit deze producties niet volgt dat enige zinsnede is opgenomen die inhoudt dat [rekwirant 1] zijn recht op betaling door de Staat van de in dit geding geclaimde schadevergoeding voorbehoudt, zodat ook om deze redenen volgens het Hof [rekwirant 1] niet in de gelegenheid wordt gesteld derhalve bewijs te leveren.

Deze overweging van het Hof is eveneens onbegrijpelijk te achten bij juiste lezing van de betreffende passages uit deze producties, in het bijzonder de als productie 19 eertijds ingebrachte brief van 22 februari 2002 van mr. Hammerstein geschreven namens [rekwirant 1] en waarin ondermeer het navolgende is weergegeven:

Om deze redenen kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

In rechtsoverweging 20 stelt het Hof dat de redelijkheid en billijkheid in deze zaak niet de mogelijkheid beperken om een beroep te doen op de verjaringstermijn. Het Hof beperkt zich hier tot de enkele mededeling dat: ‘[rekwirant 1] leed heeft ondervonden brengt niet mee dat de verjaringstermijn van vijf jaren (…) voor hem niet geldt.’

Het Hof laat na om in te gaan op de specifieke omstandigheden die zijdens rekwiranten naar voren zijn gebracht onder meer in de paragrafen 77 t/m 83 van de pleitnotitie in hoger beroep en die, op grond van het arrest van Uw Raad van 31 oktober 20036., tot een beperking van het beroep op de verjaringstermijn zou kunnen leiden op grond van de beperkende werking van de goede trouw.

Het Hof is in het bijzonder ongemotiveerd voorbijgegaan aan het onbestreden feit dat de Staat in ieder geval al in 2002 op de hoogte was van de ernstige schade die rekwiranten op dat moment hadden geleden en nog zouden lijden ten gevolge van de strafvervolging. Dit volgt niet alleen al uit de in voorgaand cassatiemiddel besproken brieven van de raadsman aan het O.M. uit 2002, maar ook uit de inhoud van de schadevergoedingsverzoeken van rekwiranten en de andere ingebrachte correspondentie met het Openbaar Ministerie waaronder ook de brief van 21 maart 2003, opgesteld door de raadsman van [rekwirant 2] aan de Hoofdadvocaat-Generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, waarin op pagina 15 kan worden gelezen:

Ofschoon deze passage stricto sensu alleen is geschreven namens [rekwirant 2], is het evident dat de inhoud daarvan (gelet ook op de doelstelling van deze brief, namelijk om te komen tot een intrekking van het hoger beroep) zich ook uitstrekt tot de positie van rekwirant [rekwirant 1].

Uw Raad heeft in het genoemde arrest van 31 oktober 2003 bepaald dat de ratio van de verjaringstermijn ex. artikel 3:310 lid 1 BW niet alleen gelegen is in de rechtszekerheid doch tevens geplaatst moet worden binnen het perspectief van de rechtszoekende waarbij de billijkheid een corrigerende factor kan spelen op de toepasselijkheid van de verjaringstermijn.7.

In het geval, zoals in casu, waarin de Staat steeds geweten heeft van het bestaan van ernstige schade ten gevolge van de strafvervolging terwijl de Staat wist dat het voor deze strafvervolging zelf verantwoordelijk was, dient zich de correctiefactor van de billijkheid aan.

Het Hof heeft deze essentiële stelling de facto niet behandeld althans en in ieder geval een onbegrijpelijke en op zijn een minst niet-inzichtelijke motivering hieraan ten grondslag gelegd.

In rechtsoverweging van het arrest a quo overweegt het Hof dat [rekwiranten] geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de handelingen van de Staat ook doorwerken naar de bank c.q. mede aan de bank moeten worden toegerekend.

Ook hier moet worden vastgesteld dat het Hof deze stelling met geen enkel woord motiveert waardoor de afwijzing van de argumentatie van rekwiranten op dit punt niet alleen onbegrijpelijk wordt maar tevens dat hierdoor geen sprake is van een behandeling van een voor onderhavige zaak essentiële stelling. Immers raakt dit ook de verjaringstermijn jegens de bank;

Aan de stukken van het geding kan worden ontleend dat de aanvang van de strafvervolging jegens rekwiranten is totstandgekomen door middel van coördinatie van het handelen van de bank en de Staat waarbij de Staat anticipeerde op het doen van aangifte door de bank. Immers bevatten deze stukken van het geding meerdere feiten en omstandigheden die aantonen dat een dergelijke verwevenheid in handelen tussen de bank en de Staat heeft bestaan.

Op de eerste plaats kan de verwevenheid tussen de Staat en de bank blijken uit hetgeen is gesteld in paragraaf 6.9 van de Conclusie van de Staat in het hoger beroep, te weten dat ‘het de verwachting was dat daarvan aangifte zou worden gedaan’ door de bank, gelet op de minimale schade van maar liefst 86 miljoen USD. Dit betekent dat de Staat er dus juist rekening mee heeft gehouden dat de bank uiteindelijk haar onderzoek zou overdragen aan het O.M. en heeft het O.M. derhalve willens en wetens het risico geaccepteerd dat het eerdere interne bankonderzoek onzorgvuldigheden zou bevatten, onvolledig zou zijn dan wel anderszins onvoldoende betrouwbaar zou zijn voor de start van een strafvorderlijk onderzoek. Immers, het Openbaar Ministerie was er tevens mee bekend dat de bank zelf in deze kwestie belanghebbende was en er dus een groot belang bij had om het intern onderzoek naar haar eigen hand te zetten en tot resultaten te komen die voor haar als bank het minst schadelijk zouden zijn ter bescherming van eigen naam en reputatie. Nu deze doelstelling van de bank niet samenliep met de waarheidsvinding vanuit strafvorderlijk perspectief, kan er niet meer worden gesproken van een betrouwbaar strafvorderlijk onderzoek.

In het verlengde van dit door het O.M., naar uit de stukken van het geding blijkt, willens en wetens accepteren van onderzoeksgegevens van de bank teneinde mede hierop de strafvervolging te doen baseren, welke onderzoeksgegevens ernstige tekortkomingen bevatte, hebben rekwiranten in feitelijke aanleg uitdrukkelijk ook verwezen naar het feit dat het interne onderzoek door de bank voor rekwiranten negatief werd ingekleurd door onder meer het achterhouden van ontlastende stukken zoals het CAD rapport 1995, het KPMG rapport alsmede de CVZ verklaringen van leidinggevenden binnen de bank alsmede het door de bank direct na het aan licht komen van de fraude, ontmantelen van de betreffende afdeling voordat de politie daar adequaat onderzoek kon uitvoeren. Het feit dat de Staat niettemin zich terzake deed baseren op dit ‘bankonderzoek’ voor in ieder geval de start van de strafvervolging maakt zondermeer dat van toerekening van het handelen van de bank aan de Staat kan worden gesproken en vice versa. Op onbegrijpelijke redenen en zonder nadere motivering heeft het Hof dergelijke feiten en omstandigheden genegeerd door te stellen dat deze feiten en omstandigheden niet zouden zijn gesteld. Tevens is het daardoor onbegrijpelijk te achten dat het Hof meent dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt van het bestaan van handelingen van de Staat die ook doorwerken naar de bank en omgekeerd.

Op de tweede plaats kan de verwevenheid tussen de Staat en de bank blijken uit hetgeen naar voren is gebracht in paragraaf 54 van de pleitnotitie in hoger beroep, namelijk dat er tussen de bank en de Staat overleggen hebben plaatsgevonden over de te volgen route. Een voorbeeld hiervan vormt de wijze van aangifte (zie hierna). In hoger beroep is uitvoerig aangetoond dat het bankonderzoek zowel processueel als materiaal aan alle kanten rammelde, waardoor eisers in hun verdediging zijn benadeeld. Het Openbaar Ministerie kende wel degelijk gewicht toe aan het bankonderzoek en baseerde immers de start van haar eigen onderzoek hierop en de daarop volgende arrestaties, huiszoekingen etc. Uit al deze onderzoeken door het O.M. zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden aan het licht gekomen die een verdenking jegens rekwiranten rechtvaardigde.

Op de derde en laatste plaats kan de verwevenheid tussen de Staat en de bank worden aangetoond doordat de Staat en de bank de onregelmatigheden binnen de afdeling DNI lange tijd in stand hebben gelaten (zie bijvoorbeeld het CAD-rapport 1995). Juist het ontbreken van justitiële actie, geïnitieerd door de bank en/of de Staat levert het bewijs van het bestaan van een verwevenheid tussen de Staat en de bank. De Staat stelde immers dat het geen twijfel lijdt dat de bank aanzienlijke schade heeft geleden ten gevolge van de onregelmatigheden op de afdeling DNI van het filiaal van de bank aan de Sarphatistraat te Amsterdam. Voorts is het op zijn minst opmerkelijk te achten dat er niet direct zelfstandig actie is ondernomen door politie en O.M. ten aanzien van deze onregelmatigheden op de afdeling DNI, nu zij over de juiste opsporingsmiddelen etc. beschikken. Voorts blijkt uit paragraaf 6.10 van de Conclusie van de Staat in hoger beroep dat de Staat erkent dat zij in een vroeg stadium op de hoogte zou zijn gesteld van de ontdekking van strafbare feiten, maar niettemin geen onmiddellijke actie heeft willen ondernemen, maar dit heeft overgelaten aan de bank en daarmee te wachten totdat er ‘een goed onderbouwde aangifte’ voorlag. Ook hieruit kan de verwevenheid tussen de Staat en de bank blijken.

Nu het Hof in het arrest a quo hierin op ongemotiveerde wijze is voorbijgegaan, terwijl deze verwevenheid in direct verband staat met het aanvangsmoment van de verjaringstermijn, kan het arrest ook hierom niet in stand blijven.

In paragraaf 22 van het bestreden arrest concludeert het Hof dat [rekwirant 1] niet meer gerechtigd is om verhaal op de Staat te zoeken van schade die [rekwirant 1] door de strafvervolging of de hieraan gerelateerde handelingen heeft geleden. In geen van de voorafgaande paragrafen noch in de paragrafen 23 t/m 26 van het arrest a quo bespreekt het Hof het uitdrukkelijke en gemotiveerde argument van rekwiranten zoals neergelegd in de paragrafen 66 t/m 70 van het pleidooi in hoger beroep, meer speciaal het ontwikkelde argument te vinden in paragraaf 68 van dit pleidooi, inhoudende:

Dit laatste argument vormt zeker een van de essentiële stellingen die rekwiranten aan het Hof hebben voorgelegd ter adstructie van het feit dat terzake geen verjaring heeft plaatsgevonden c.q. dat het beginmoment hiervan niet gelegen is op het moment van de aanhouding.

In deze paragrafen 66 t/m 70 van het pleidooi in hoger beroep wordt door rekwiranten immers een argument ontwikkeld ten faveure van het bestaan van een afzonderlijk aanvangsmoment van de verjaring in de zin als door het Hof verstaan in paragraaf 11a van het arrest a quo, dit gezien de bijzondere wijze waarop de onderhavige strafzaken tegen rekwiranten uiteindelijk zijn geëindigd, te weten door een vaststelling eerst in het onherroepelijke strafvonnis dat terzake geen redelijke verdenking heeft bestaan, behoudens het tenlastegelegde onder 5 bij [rekwirant 1] (zie hiervoor cassatiemiddel VII)

Uw Raad heeft in voorgaande jurisprudentie de mogelijkheid open gelaten dat een vordering wegens onrechtmatig handelen eerst kan ontstaan op het moment van het blijken bestaan van processtukken die aantonen dat achteraf bezien een verdenking ongefundeerd is geweest en dat derhalve zulks kan zijn gelegen op een moment na de aanhouding. Met andere woorden, onder omstandigheden kan juist en eerst door een vrijsprekend strafvonnis een dergelijk moment ontstaan en dien ten gevolge het aanvangsmoment van de verjaringstermijn gelegen zijn na het moment van de aanhouding.

Immers, eerst op een dergelijk moment — het moment van blijken van onschuld — kan dan eerst sprake zijn van het ontstaan van een rechtsvordering tot schadevergoeding ex artikel 6:162 BW waardoor de aanvankelijk bestaande rechtvaardiging is komen te ontvallen. Als gevolg hiervan, en als logische consequentie, geldt dan dat de verjaringstermijn pas kan aanvangen na een dergelijk moment omdat immers dan pas de vordering opeisbaar wordt.

Het is zonder meer onbegrijpelijk te achten dat het Hof deze redenering niet in haar tot paragraaf 22 leidende slotsom heeft betrokken, terwijl het anderzijds in paragraaf 38 in het arrest a quo wel degelijk vaststelt dat in de onherroepelijke strafvonnissen van 8 april 2003 de rechtbank heeft overwogen dat de stukken van het voorbereidend onderzoek reeds onvoldoende feiten en omstandigheden bevatten om jegens rekwiranten terzake van de tenlastegelegde feiten een redelijk vermoeden van schuld te wettigen.

In zoverre is er tevens sprake van een inconsistentie in de benadering van het Hof welke heeft geleid tot haar slotsom zoals neergelegd in paragraaf 22 van het arrest a quo.

Het vaststaande feit dat eerst ten gevolge van het strafvonnis van 8 april 2003 is duidelijk geworden dat en waarom er sprake was van gebleken onschuld in hoofde van rekwiranten — het vereiste van ‘de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak’ — rechtvaardigt derhalve rechtens dat het uitgangsmoment van de verjaringstermijn in casu is gelegen op het moment van beëindiging van de strafzaak, i.e. 8 april 2003.

Verwezen wordt hierbij ook naar r.o. 4.3.2. uit HR 14 januari 20058. waarin Uw Raad uitdrukkelijk het navolgende overwoog:

Uit dit arrest vloeit derhalve voort dat een vordering bij de civiele rechter ex. artikel 6:162 BW tot vergoeding van schade terzake van het toepassen van strafvorderlijke dwangmiddelen (en ook ander optreden van politie en justitie in het kader hiervan) ook gerechtvaardigd kan zijn:

Uw Raad kent hierbij gewicht toe aan het criterium dat ‘…de aanvankelijk in de gerezen verdenking gelegen rechtvaardiging voor dat optreden is komen te ontbreken’9.

Hieruit volgt dat op zichzelf rechtmatig handelen in het kader van een strafrechtelijke verdenking op zich geen grond maakt voor schadevergoeding. A fortiori kan hieraan worden ontleend dat dit anders wordt indien en nadat de stukken betreffende het strafproces uitwijzen dat de strafzaak niet met een bewezenverklaring is geëindigd, maar juist de onschuld van de verdachte aantonen alsmede achteraf bezien aantonen dat de verdenking eveneens ongefundeerd was zodat dientengevolge deze verdachte ten onrechte als verdachte is aangemerkt. Dergelijke strafvonnissen zijn betrekkelijk zeldzaam in de strafrechtspraktijk omdat de meeste strafrechtelijke vrijsprekende vonnissen zich alleen richten op het ontbreken van bewijs. Dient zich echter een strafvonnis aan waarin tevens en post factum wordt aangetoond dat er (alsnog) sprake is van een ongefundeerde verdenking, ligt in het verlengde hiervan de conclusie om aan te nemen dat eerst dan niet alleen een rechtsvordering tot vergoeding van schade op grond van onrechtmatig handelen van de Staat met succes kan worden ingesteld bij de civiele rechter, maar ook dat eerst dan een dergelijke rechtsvordering ontstaat en dientengevolge de verjaringstermijn eerst gaat lopen.

Bovengenoemde rechtsoverweging 4.3.2. uit het arrest van Uw Raad van 14 januari 2005 ondersteunt deze benadering: wanneer uit de stukken van het strafproces blijkt dat de betrokkene onschuldig was — en dus niet de situatie voorligt waarbij uit die stukken niet blijkt dat de betrokkenen onschuldig was en er dus van moet worden uitgegaan dat de verdenking ex. artikel 27 Sv. heeft bestaan — is er sprake van een ander ontstaansmoment van de vordering wegens onrechtmatig handelen van de Staat.10.

Een andersluidende benadering, zoals ook door de Staat gepropageerd en door het Hof gevolgd, leidt tot juridische en maatschappelijke ongewenste consequenties namelijk tot de onrechtvaardige mogelijkheid dat een vordering tot schadevergoeding — indien het moment van aanhouding van een verdachte niettemin als aanvangsmoment van de verjaringstermijn zou worden aangehouden — zou zijn verjaard op een moment gelegen voor het moment waarop van de onschuld is gebleken en de verdachte ook in staat is om deze onschuld aan te tonen door middel van de stukken van het strafproces.

Dat dit ook de gedachtegang van de wetgever is, volgt uit het ook door het Hof in paragraaf 20 van het arrest a quo aangehaalde wetsvoorstel in verband met artikel 598, waarbij de wetgever voorstelt de verjaringstermijn niet eerder dan per beëindiging van de strafzaak te laten aanvangen. Het Hof wenst terzake niet te anticiperen op dit wetsvoorstel. Edoch, Uw Raad kan wel degelijk hierop vooruitlopen door middel van het leerstuk van de anticiperende werking, welke werking in casu gewettigd is mede in het licht van het beginsel van redelijkheid en billijkheid zoals in voorgaande cassatiemiddelen aan de orde is gesteld. Dit aspect van het cassatiemiddel betreft derhalve een motiveringsklacht nu het Hof enerzijds stelt dat geen stukken bestaan waaruit kan worden afgeleid dat [rekwirant 1] schadevergoeding zou gaan vorderen, terwijl het Hof anderzijds beschikte over het betreffende wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel is nu juist geschreven om dergelijke onbillijke gevolgen zoals in de zaak [rekwirant 1] te ecarteren.

Dat naast een rechtsontwikkeling ook een bepaalde politieke wil, grondslag kan zijn voor een anticiperende interpretatie c.q. werking11. van aankomende wetgeving of zelfs rechtsvinding als zodanig, blijkt ook uit een recente uitspraak van het EHRM van 19 februari 2008 inzake Kuolelis et al vs. Litouwen waarin het EHRM in paragraaf 120 een beroep op schending van artikel 7 van het EVRM afwees op grond van de redenering dat een bepaald wetsartikel uit het wetboek van strafrecht van Litouwen dat in 1999 werd gewijzigd, reeds toen ‘…the political will of the new Lithuanian Government’ weergaf en de applicants dus zich toen als politici bewust moesten zijn van deze normen.12. De case-law van het EHRM toont meerdere beslissingen waarin het tot rechtsvinding komt op grond van het criterium van de ‘present-day conditions’.

En het is nu juist dit betoog c.q. redenering die is neergelegd in de paragrafen 66 t/m 70 van het pleidooi in hoger beroep. Opgemerkt wordt dat de redenering van het Hof omtrent [rekwirant 1] zoals neergelegd in de paragrafen 40 en 41 van het arrest a quo (de beoordeling van het tenlastegelegde feit 5 in relatie tot een andere strafrechtelijke uitkomst voor dit feit) hierna in cassatiemiddel VII separaat zal worden besproken en waarvoor in dit kader naar dit cassatiemiddel wordt verwezen.

Concluderend kan dan ook worden gezegd dat de slotsom van het Hof zoals neergelegd in paragraaf 22 van het arrest a quo, die heeft te gelden als een eindconclusie omtrent het aspect van de verjaringstermijn inzake [rekwirant 1], niet alleen innerlijk tegenstrijdig is met 's Hofs vaststellingen zoals neergelegd in paragraaf 38 van het arrest a quo, maar tevens getuigd van een motiveringsgebrek doordat het deze voor de zaak essentiële stelling geheel onbesproken laat.

In paragrafen 41 t/m 43 van het arrest a quo komt het Hof tot een inhoudelijke afwijzing van de vordering van [rekwirant 1]. Ofschoon het Hof stelt dat het deze overwegingen ‘ten overvloede’ zou hebben gegeven, heeft [rekwirant 1] niettemin belang bij een cassatieklacht hieromtrent nu een beoordeling daarvan nu juist van invloed is op het aanvangsmoment van de verjaringstermijn. Immers stelt het Hof in pagina 40 van het arrest a quo dat, anders dan ten aanzien van de aanvankelijk ten laste gelegde feiten 1 t/m 4 bij [rekwirant 1], de strafrechter in zijn vonnis van 21 december 2001 ten aanzien van feit 5 niet heeft vastgesteld dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan. In het licht van het voorgaande cassatiemiddel, is er een concreet rechtsbelang gemoeid met juist ook dit cassatiemiddel. Indien blijkt dat het Hof terzake een onjuiste rechtsopvatting heeft gehuldigd, kan in het licht van het voorgaande cassatiemiddel ook bij [rekwirant 1] geen sprake zijn van verjaring. Opgemerkt wordt dat het beroep op artikel 6 lid 2 EVRM in feitelijke aanleg blijkens de stukken van het geding expliciet aan de orde is gesteld hetgeen ook volgt uit de weergave door het Hof in paragraaf 36 van het arrest a quo (pagina 30, tweede aandachtsstreepje) van het verweer van de Staat dat een gewezen verdachte geen recht op schadevergoeding kan ontlenen aan artikel 6 lid 2 EVRM, alsmede tevens volgt uit paragraaf 5 onder k op pagina 12 van het arrest a quo.

In paragraaf 41 van arrest overweegt het Hof terzake dit aanvankelijk tenlastegelegde feit 5 bij [rekwirant 1] dat op basis van de overgelegde stukken uit het strafrechtelijk onderzoek niet kan worden uitgesloten dat [rekwirant 1] in de periode van 19 juni 1996 t/m 5 november 1996 een of meer geschriften (belbriefjes) in strijd met de waarheid heeft opgemaakt met het oogmerk dat geschrift als echt en onvervalst (door een ander) te (doen) gebruiken, een en ander zoals in de strafzaak onder feit vijf destijds ten laste gelegd terwijl de onschuld van [rekwirant 1] volgens het Hof ook niet kan worden vastgesteld op grond van de door hem en [rekwirant 2] naar voren gebrachte strafrechtelijke stukken, zulks terwijl als feit heeft te gelden dat [rekwirant 1] onherroepelijk is vrijgesproken voor dit destijds tenlastegelegde feit.

Voorts stelt het Hof in paragraaf 41 in het arrest a quo dat [rekwirant 1] ook niet heeft gesteld waarom zijn onschuld vast zou staan terzake het onder 5 tenlastegelegde, zodat het Hof ook niet op grond van de stukken uit het strafrechtelijk onderzoek kan oordelen dat het strafrechtelijk handelen jegens [rekwirant 1] een onrechtmatige daad is geweest. Reeds deze overweging is onbegrijpelijk te achten nu aan de overgelegde stukken, met name ook het strafvonnis van de rechtbank in de zaak van [rekwirant 1], kan worden ontleend dat juist wel feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat de strafvervolging jegens [rekwirant 1] ook voor het tenlastegelegde onder 5 onrechtmatig is geweest. Immers aan de feiten van het geding, en met name de door [rekwirant 1] ingebrachte producties, volgt dat het hier een beleggingsrekening betrof die [rekwirant 1] ten gunste van [begunstigde] had geopend en waarop een aantal effectentransacties hadden plaatsgevonden met een uiteindelijke opbrengst van ruim 70.000 gulden. In het strafproces is komen vast te staan, en zulks is ook in feitelijke aanleg door [rekwirant 1] onbestreden aangevoerd, dat er geen geld van deze rekening was verdwenen terwijl bovendien door het O.M. naar deze rekening geen onderzoek werd verricht. Voorts volgt uit de stukken van het geding dat het ook hier ging om een (aparte) aangifte door de bank die zonder enig nader onderzoek door het O.M. op de tenlastelegging werd geplaatst jegens [rekwirant 1].13.

De schadevergoedingsbeschikking van de rechtbank in de zaak van [rekwirant 1], die ook in feitelijke aanleg is ingebracht, toont voorts aan dat de rechtbank geen enkele reden heeft gezien om de vergoeding van de kosten raadsman te matigen c.q. af te wijzen terzake dit vijfde ten laste gelegde feit, ondanks uitdrukkelijk verzet van het O.M. tegen een vergoeding van deze kosten in verband met de wijze van afloop van de strafzaak met betrekking tot het tenlastegelegde onder 5. Het is ook hierom derhalve zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft gemeend te moeten overwegen dat door [rekwirant 1] onvoldoende zou zijn gesteld dat de bank c.q. de Staat hier onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld.

's Hofs rechtsopvatting dat: ‘op basis van de overgelegde stukken uit het strafrechtelijk onderzoek niet kan worden uitgesloten dat [rekwirant 1] (…)’ wel degelijk valsheid in geschrifte heeft gepleegd zoals hem aanvankelijk onder feit vijf werd verweten van de tenlastelegging, geldt zonder meer als een rechtsopvatting die in strijd is te achten met artikel 6 lid 2 van het EVRM. Welbeschouwd en in essentie zegt het Hof hier dat [rekwirant 1] zich wél aan valsheid in geschrifte kan hebben schuldig gemaakt hetgeen nu juist juridisch een brug te ver is en vormt een ontoelaatbare denaturering van de volgens Uw Raad wel toelaatbare redenering dat een vrijgesprokene in civilibus meer moet aantonen dan alleen zijn vrijspraak.

Benadrukt dient te worden dat de analyse van deze opvatting los staat van 's Hofs redenering in paragraaf 42 van het arrest a quo waar het Hof stelt dat terzake als vereiste heeft te gelden dat van de onschuld uit de stukken van het strafrechtelijk onderzoek moet blijken. Paragraaf 41 is derhalve wel degelijk een dragende overweging van het Hof en reeds hierom grondslag voor vernietiging en terugverwijzing.

Onderhavige rechtsopvatting, die neergelegd in paragraaf 41 van het arrest a quo, gaat echter verder en is verstrekkender. De civiele rechter zegt hier in feite dat ondanks dat de onherroepelijk vrijspraak voor [rekwirant 1] terzake dit feit 5, hij wel degelijk schuldig is c.q kan zijn aan dit feit. Voor een dergelijke rechtsopvatting bestaat geen steun in het recht c.q. de jurisprudentie van Uw Raad terwijl deze bovendien in flagrante strijd is te achten met de grondgedachte van artikel 6 lid 2 EVRM.

Artikel 6 lid 1 EVRM heeft te gelden voor zowel de vaststelling van zowel rechten in een strafproces alsmede in een civiel proces en a fortiori geldt zulks voor de toepassing voor artikel 6 lid 2 EVRM voor ook de vaststelling van civielrechtelijke rechten.

Dat artikel 6 lid 2 EVRM ook voor de vaststelling van rechtsvorderingen heeft te gelden, volgt onder meer uit de rechtspraak van het EHRM.

Ook de analogie met de rechtspraak van het EHRM in zijn algemeenheid biedt steun voor het argument dat 's Hofs bestreden rechtsopvatting niet kan worden geaccepteerd. Zo oordeelde het EHRM in het arrest Sekanina vs Oostenrijk op 25 augustus 199314. dat, indien de verdachte is vrijgesproken, een verzoek tot schadevergoeding niet mag worden afgewezen op grond van het vermoeden dat de verdachte niettemin schuldig is. Ook in een ander arrest van het EHRM van 11 februari 2003 oordeelde dit zelfde Hof dat na een finale vrijspraak zelfs maar het opwerpen van verdenkingen met betrekking tot de onschuld van een verdachte, ontoelaatbaar is.15.

Ofschoon deze arresten van het EHRM werden gewezen in het kader van een strafrechtelijke schadevergoeding, geldt het onderliggend beginsel ook zonder meer voor de civielrechtelijke beoordeling van een schadevergoeding van de Staat.

Dat de beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid na een strafrechtelijke vrijspraak tevens wordt beheerst door het beginsel van artikel 6 lid 2 EVRM is inmiddels ook in meerdere arresten van het EHRM neergelegd.

Op de eerste plaats wordt verwezen naar onder meer de arresten van het EHRM in de zaak Orr vs Zweden d.d. 15 mei 200816. alsmede de zaak Baars vs Nederland d.d. 28 oktober 200317. en het arrest van 11 februari 2003 in de zaak Y vs Noorwegen18.. In genoemde zaken concludeert het Europees Hof steeds dat artikel 6 lid 2 EVRM is geschonden doordat het nationale hof buiten haar grenzen is getreden door oneigenlijk gebruik te maken van de aanvankelijke verdenking in de strafzaak, dit buiten de grenzen van artikel 6 lid 2 EVRM.

Voor onderhavige zaken tegen rekwiranten is zonder meer belangwekkend dat het Europees Hof in genoemde zaak Orr vs Zweden in paragraaf 51 het navolgende overweegt:

Deze redenering van het EHRM is ook zonder meer toepasbaar op de zaak van rekwiranten en bevestigt inderdaad dat het Gerechtshof 's‑Gravenhage in het arrest a quo deze grenzen, uitgezet door artikel 6 lid 2 EVRM, heeft overschreden door in paragraaf 41 wel degelijk aan de afwijzing van de schadevergoedingsvordering van [rekwirant 1] de grondslag te leggen de stelling dat niet kan worden uitgesloten dat [rekwirant 1] toch schuldig is aan het tenlastegelegde onder punt 5. Let wel, deze cassatieklacht dient onderscheiden te worden van het argument dat artikel 6 lid 2 EVRM een individu het recht geeft op schadevergoeding wegens een beëindiging van de strafzaak zonder een bewezenverklaring. Omtrent dit laatste gaat het in deze cassatieklacht nu juist niet. Waar het in deze cassatieklacht om gaat is dat met de rechtsoverweging van het Hof zoals neergelegd in paragraaf 41 van het arrest a quo, het Gerechtshof in feite ‘did confer criminal law features on its reasoning overstepping the bonds of the civil forum.’

In dit opzicht dient zich een parallel aan met de casuspositie die ten grondslag ligt aan het arrest van het EHRM inzake Baars vs Nederland, hierboven genoemd. Belangrijk is dat het EHRM in deze zaak een onderscheid maakt tussen de termen ‘state of suspicion’ en ‘finding of guilt’. Indien niettegenstaande een vrijspraak, een gewezen veroordeelde dit laatste in een schadevergoedingsprocedure wordt tegengeworpen, zal artikel 6 lid 2 EVRM geschonden zijn. In paragraaf 29 en 30 overweegt het Europees Hof in de zaak Baars vs. Nederland dienaangaande:

In onderhavige zaak van [rekwirant 1] baseert het Gerechtshof Den Haag zich in feite zich op een gelijksoortig standpunt in paragraaf 41 van het arrest a quo. In dat opzicht geldt het oordeel van het Europees Hof in de zaak Baars vs. Nederland zoals neergelegd in de paragrafen 31 en 32 van het arrest van 28 oktober 2003, ook voor de kwalificatie van de genoemde paragraaf 41 van het arrest a quo als zijnde strijdig met het recht. Immers, in de

paragrafen 31 en 32 van het arrest van het EHRM inzake Baars vs. Nederland concludeert het Europees Hof dat:

Het arrest a quo dat met deze rechtsopvatting in strijd is, kan derhalve reeds hierom niet in stand blijven.

Op de tweede plaats geldt dit temeer nu 's Hofs redenering erop neerkomt dat enkel en alleen door het feit dat bij [rekwirant 1] het onherroepelijk strafvonnis ten aanzien van een van de vijf tenlastegelegde feiten tot een vrijspraak komt en niet tot het oordeel dat een redelijke verdenking terzake ontbrak, de gehele schadevergoedingsvordering komt te ontvallen. Nog daargelaten dat deze redenering om bovenstaande redenen (artikel 6 lid 2 EVRM) geen stand kan houden, kan zonder nadere motivering een schadevergoedingsvordering door een civiele rechter niet worden afgewezen in geval zoals in casu, dit laatste feit (feit 5 van de tenlastelegging) heeft geleid tot vrijspraak en bovendien in het geheel geen relatie heeft met de andere tenlastegelegde feiten waarvoor de strafvervolging werd geïnitieerd i.e. de feiten 1 t/m 4 op de tenlastelegging bij [rekwirant 1] die wél leidden tot het onherroepelijke oordeel dat voor deze feiten geen redelijke verdenking bestond.

Zonder nadere differentiatie in het arrest als het gaat om toekenning van schadevergoeding voor onrechtmatig optreden terzake de feiten 1 t/m 4 van de tenlastelegging bij [rekwirant 1] enerzijds en de beoordeling van onrechtmatig optreden terzake feit 5 van de tenlastelegging bij [rekwirant 1] anderzijds getuigt 's Hofs opvatting, in het licht van deze omstandigheden van het geval, van een onjuiste rechtsopvatting door in feite een schadevergoeding die aan [rekwirant 1] anders zou zijn toegekomen terzake de wijze van beëindiging van zijn strafzaak voor de feiten 1 t/m 4, te onthouden enkel en alleen op grond van de beëindigingwijze terzake feit 5, welk feit geheel los stond van de aanvankelijke strafvervolging.22.

Op de derde plaats kan 's Hofs redenering niet in stand blijven nu het in paragraaf 42 van het arrest a quo aanneemt dat uit de stukken van het strafrechtelijk onderzoek van de onschuld moet blijken. Dit leidt bij [rekwirant 1] tot een afwijzing van zijn gemotiveerde en specifieke verzoek tot aanvullende bewijslevering door middel van het horen van getuigen. Geen rechtsregel vereist dat deze onschuld direct uit de stukken van het strafrechtelijk onderzoek moet blijken, en de aard van het civiele recht brengt nu juist met zich dat een gewezen veroordeelde zulks ook en juist door aanvullende bewijslevering in civilibus mag en kan doen. Dat hiervoor in casu geen plaats zou zijn is al helemaal onbegrijpelijk nu zijdens [rekwiranten] ook een concreet bewijsaanbod is gedaan, zowel bij inleidende dagvaarding als bij separaat verzoek voorlopig getuigenverhoor dat door het Hof werd behandeld voordat onderhavig arrest werd gewezen.

Om al deze redenen kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Op pagina 6 van het arrest a quo onder punt k geeft het Hof een voor de beoordeling van de verjaringstermijn in onderhavige zaak essentieel argument weer van rekwiranten namelijk het argument dat de op de pagina's 5 en 6 van het arrest a quo beschreven stuitingshandelingen welke zijn gericht tot de Staat, ook naar de bank doorwerken, gelet op de sterke verwevenheid in het handelen tussen deze beiden partijen in het kader van het strafrechtelijk onderzoek en strafvervolging.

Het Hof geeft hierbij op pagina 6 van het arrest a quo een voor dit argument cruciaal aspect weer namelijk dat feitelijk is komen vast te staan ten processe dat ‘…zonder aangifte door de bank geen strafrechtelijk onderzoek zou hebben plaatsgevonden’.

In paragraaf 23 van het arrest a quo verwerpt het Hof dit argument met de overweging dat [rekwiranten] geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de Staat ook doorwerken naar de bank, gelet op de sterke verwevenheid in het handelen tussen deze beiden partijen in het kader van het strafrechtelijk onderzoek en strafvervolging.

Ook deze essentiële stelling is door het Hof ongenoegzaam en daarenboven op onbegrijpelijke redenen verworpen, waarbij moet worden vastgesteld dat het Hof op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat door [rekwiranten] ‘geen feiten of omstandigheden zijn gesteld’ die rechtvaardigen ‘dat deze gedragingen mede aan de bank moeten worden toegerekend’.

Ten processe, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zijn door [rekwiranten] juist tal van feiten en omstandigheden gesteld, en zulks geadstrueerd met producties afkomstig uit het strafdossier, die op zijn minst aannemelijk maken en zelfs aantonen dat tussen de bank en de Staat, zowel in de voorfase van het strafrechtelijk onderzoek alsmede in de uitvoering daarvan, een dusdanig sterke verwevenheid en coördinerend handelen heeft plaatsgevonden dat van een wederzijdse toerekening van het handelen van de Staat en de bank de jure kan worden gesproken. Het is ook niet voor niets dat de strafkamer van de rechtbank te Amsterdam, in het onderliggend strafproces tegen rekwiranten, een groot aantal leidinggevenden van de bank, waaronder de toenmalig president-directeur van de Bank mr. [president-directeur], als getuige deed horen.

De door [rekwiranten] terzake aangevoerde feiten en omstandigheden in deze zin laten voorts geen andere conclusie toe dan dat het Hof onvoldoende inzicht geeft in de door haar gevolgde gedachtegang in dit opzicht, hetgeen alleen al blijkt uit de navolgende drie voorbeelden die worden ontleend aan de feiten van het geding en overigens ten processe onbestreden zijn gebleven:

Op de eerste plaats kan de verwevenheid tussen de Staat en de bank blijken uit hetgeen is gesteld in paragraaf 6.9 van de conclusie van de Staat in het hoger beroep, te weten dat ‘het de verwachting was dat daarvan aangifte zou worden gedaan’ door de bank, gelet op de minimale schade, van maar liefst 86 miljoen USD. Dit betekent dat de Staat er dus juist rekening mee heeft gehouden dat de bank uiteindelijk haar onderzoek zou overdragen aan het O.M. en heeft het O.M. derhalve willens en wetens het risico geaccepteerd dat het eerdere interne bankonderzoek onzorgvuldigheden zou bevatten, onvolledig zou zijn dan wel anderszins onvoldoende betrouwbaar zou zijn voor de start van een strafvorderlijk onderzoek. Immers, het Openbaar Ministerie was er tevens mee bekend dat de bank zelf in deze kwestie belanghebbende was en er dus een groot belang bij had om het intern onderzoek naar haar eigen hand te zetten en tot resultaten te komen die voor haar als bank het minst schadelijk zouden zijn ter bescherming van eigen naam en reputatie. Nu deze doelstelling van de bank niet samenliep met de waarheidsvinding vanuit strafvorderlijk perspectief, kan er niet meer worden gesproken van een betrouwbaar strafvorderlijk onderzoek.

Op de tweede plaats kan de verwevenheid tussen de Staat en de bank blijken uit hetgeen naar voren is gebracht in paragraaf 54 van de pleitnotitie in hoger beroep, namelijk dat er tussen de bank en de Staat overleggen hebben plaatsgevonden over de te volgen route. Een voorbeeld hiervan vormt de wijze van aangifte. In hoger beroep is uitvoerig aangetoond dat het bankonderzoek zowel processueel als materiaal aan alle kanten rammelde, waardoor eisers in hun verdediging zijn benadeeld. Het Openbaar Ministerie kende wel degelijk gewicht toe aan het bankonderzoek en baseerde immers de start van haar eigen onderzoek hierop en de daarop volgende arrestaties, huiszoekingen etc. Uit al deze onderzoeken door het O.M. zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden aan het licht gekomen die een verdenking jegens rekwiranten rechtvaardigde.

Op de derde en laatste plaats kan de verwevenheid tussen de Staat en de bank worden aangetoond doordat de Staat en de bank de onregelmatigheden binnen de afdeling DNI lange tijd in stand hebben gelaten (zie bijvoorbeeld het CAD-rapport 1995). Juist het ontbreken van justitiële actie, geïnitieerd door de bank en/of de Staat levert het bewijs van het bestaan van een verwevenheid tussen de Staat en de bank. De Staat stelde immers dat het geen twijfel lijdt dat de bank aanzienlijke schade heeft geleden ten gevolge van de onregelmatigheden op de afdeling DNI van het filiaal van de bank aan de Sarphatistraat te Amsterdam. Voorts is het op zijn minst opmerkelijk te achten dat er niet direct zelfstandig actie is ondernomen door politie en O.M. ten aanzien van deze onregelmatigheden op de afdeling DNI, nu zij over de juiste opsporingsmiddelen etc. beschikken. Voorts blijkt uit paragraaf 6.10 van de Conclusie van de Staat in hoger beroep dat de Staat erkent dat zij in een vroeg stadium op de hoogte zou zijn gesteld van de ontdekking van strafbare feiten, maar niettemin geen onmiddellijke actie heeft willen ondernemen, maar dit heeft overgelaten aan de bank en daarmee te wachten totdat er ‘een goed onderbouwde aangifte’ voorlag. Ook hieruit kan de verwevenheid tussen de Staat en de bank blijken.

Om deze redenen kan het arrest a quo niet in stand blijven, nu het Hof, in het licht van deze concrete feiten en omstandigheden aangevoerd in feitelijke instanties, op onbegrijpelijke wijze stelt dat dergelijke feiten of omstandigheden niet zouden zijn aangevoerd.

Op pagina 7 van het arrest a quo onder punt l geeft het Hof het argument van rekwiranten weer dat, voor wat betreft de positie van de bank, reeds sprake is van stuiting van de verjaring door middel van de brief van mr. O. Hammerstein aan de bank van 19 november 2001, verzonden namens [rekwirant 1]. Onbestreden is gebleven dat deze brief destijds aangetekend is verzonden en vastgesteld moet worden dat de bank alleen heeft volstaan met een enkele ontkenning van de ontvangst hiervan.

In paragraaf 24 van het arrest a quo oordeelt het Hof dat onder gegeven omstandigheden niet ervan kan worden uitgegaan dat de brief de bank heeft bereikt zodat het beoogde rechtsgevolg — stuiting van de verjaring — niet heeft plaatsgevonden.

Het Hof bezigt hier een onjuiste rechtsopvatting door er van uit te gaan dat mr. Hammerstein de brief aangetekend heeft verzonden niet met bewijsmiddelen is gestaafd en daarom niet kan leiden tot de vaststelling dat de bank de brief heeft ontvangen.

's Hofs redenering getuigt voorts van een onjuiste lezing van de feiten zodat het arrest op dit punt ook niet in stand kan blijven doordat het een onbegrijpelijke motivering bezigt. Immers, is door rekwiranten als inhoudelijk onbestreden productie ten processe in het geding gebracht een schrijven van mr. O. Hammerstein d.d. 13 oktober 2006 (ingebracht als productie 10 bij memorie van grieven in hoger beroep) in welke brief mr. Hammerstein het navolgende schrijft:

Onder deze omstandigheden had het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen oordelen ‘dat het vermoeden dat mr. Hammerstein aangetekend heeft verzonden (…) niet met bewijsmiddelen kan worden gestaafd…’.

Ook gelet hierop kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Op pagina 7 van het arrest a quo onder het onderdeel m geeft het Hof een ander argument weer waaruit volgens [rekwirant 2] moet blijken van een stuiting van de verjaring jegens de bank terzake zijn schadevorderingen op de bank. Dit zonder enige beperking waaronder ook die uit hoofde van beëindiging van het dienstverband met de bank.

In paragraaf 25 van het arrest a quo verwerpt het Hof ook dit argument met eveneens een argument die mank gaat aan een gebrek aan een deugdelijke motivering en overigens eveneens onbegrijpelijk is te achten in het licht van een juiste lezing van de bedoelde stuitingsbrief van de raadsman van [rekwirant 2] aan de bank van 11 oktober 2001.

Ofschoon in beginsel het aan de feitenrechter is voorbehouden om uitleg te geven aan een dergelijke brief, is een dergelijke uitleg wel toetsbaar in cassatie indien en voorzover er sprake is van een onbegrijpelijke lezing van een dergelijk document. Dat nu doet zich in casu voor.

Uit genoemd schrijven (dat als productie 11 is gevoegd bij de Memorie van Grieven) volgt immers dat namens [rekwirant 2] expliciet het recht wordt voorbehouden om de ten gevolge van het handelen van de Bank geleden schade te zijner tijd te verhalen op de Bank, dit binnen vijf jaar nadat de onderhavige fraude in oktober in 1996 bij de bank werd ontdekt. Zonder nadere motivering is het onbegrijpelijk te achten dat deze brief zich niet zou uitstrekken tot de beëindiging van de arbeidsrelatie. Immers, het genoemde voorbehoudt in deze brief is dusdanig ruim geformuleerd (het genoemde handelen en de genoemde schade wordt hierin niet beperkt tot een bepaald soort handelen en een bepaald soort schade) dat een redelijke en begrijpelijke uitleg van dit schrijven niet kan leiden tot een conclusie dat daaronder niet ook alle schadefactoren zijn te begrijpen die door het handelen van de bank jegens [rekwirant 2] zijn veroorzaakt.

Daar komt bij dat de brief van 11 oktober 2001 van mr. C. Raymakers, gericht aan de bank, aan het slot letterlijk de navolgende passage bevat:

Deze passage richt zich onmiskenbaar op het verzekeren van de rechtsvordering(én) van [rekwirant 2] jegens de bank zonder enige beperking waarbij nota bene een expliciet beroep is gedaan op artikel 3:317 BW. In combinatie met hetgeen door [rekwirant 2] op pagina 1 van deze brief in de derde en vierde alinea is aangezegd aan de bank (het handelen van de bank, de geuite verdenking, vormen een aantasting van de goede naam van [rekwirant 2] en hinderen hem in ernstige mate bij het zoeken naar een passende werkkring / ontwikkelen carrièremogelijkheden, waarbij tevens de relatie wordt gelegd tot de als gevolg van het handelen van de bank ontstane strafvervolging), is onbegrijpelijk te achten dat het Hof overweegt dat de bank ‘de brief niet als een waarschuwing hoefde op te vatten dat [rekwirant 2] zich ook al zijn rechten voorbehield ten aanzien van eventuele claims naar aanleiding van het einde van zijn dienstbetrekking (…).’ Immers, in deze brief verwijst [rekwirant 2] expliciet dat het handelen van de bank hem ook in ernstige mate belemmerd bij het zoeken van een passende werkkring en het ontwikkelen van zijn carrièremogelijkheden, hetgeen onmiskenbaar ook een verband legt met de beëindiging van zijn dienstverband. Van ‘onzorgvuldig en jegens hem onbetamelijk handelen’ is gelet hierop niet uitgesloten dat handelen dat in verband staat met beëindiging dienstverband.

Nu het Hof om onbegrijpelijke redenen heeft geoordeeld dat deze stuitingsbrief niet in deze zin als ‘een duidelijke waarschuwingsbrief dient te worden aangemerkt’ waarin [rekwirant 2] zich alle rechten wilde voorbehouden ten aanzien van zijn schadevorderingen op de bank, kan ook hierom het arrest a quo niet in stand blijven.

Op pagina 7 en 8 van het arrest a quo, onderdeel n en o, geeft het Hof de schadecomponenten weer die [rekwiranten] hebben geleden, waaronder psychische schade, verlies van werk en arbeidsongeschiktheid.

Het Hof verwerpt de vorderingen van [rekwirant 2] voor zover die zijn gebaseerd op artikel 6:107 BW met als redenering dat ‘de eisen van een goede procesorde (meebrengen) dat [rekwirant 2] in dit stadium van de procedure niet in de gelegenheid kan worden gesteld om zijn vorderingen opnieuw aan te passen.’

Op onbegrijpelijke redenen oordeelt voorts het Hof dat de bank en de Staat terecht in hun verweer naar voren hebben gebracht dat ‘…[rekwirant 2] meer dan voldoende gelegenheid heeft gehad om een nieuw schaderapport in het geding te brengen…’ en dat het inbrengen van het NRL rapport ‘…in dit stadium van de procedure tot een onredelijke vertraging zou leiden.’ Op geen enkele wijze maakt het Hof inzichteljik waarom een en ander zou leiden tot een ‘onredelijke vertraging’.

Deze opvatting is op de eerste plaats aan te merken als een die strijdig is met het recht nu geen enkele rechtsregel er zich tegen verzet dat een nieuw of aanvullend schaderapport ook na de memorie van grieven in het geding kan worden gebracht, mits uiteraard de wederpartij niet in haar belangen is geschaad. Dit nu is uitdrukkelijk niet het geval geweest, hetgeen alleen al blijkt uit het feit dat zowel de bank als de Staat op de genomen akte waarbij het NRL rapport in hoger beroep werd ingebracht, hebben kunnen reageren en zulks ook hebben gedaan terwijl deze partijen zich bovendien ook in het schriftelijk pleidooi hieromtrent hebben kunnen uitlaten terwijl nota bene geen van hen beide heeft aangegeven de wens te hebben te komen tot een contra-expertise.

Voorts is het zo dat het NRL rapport, naar uit de feiten van het geding blijkt, in feite een vervolg is op het rapport van drs. [rapporteur 2] waartegen de bank zich heeft verzet en waarin reeds een schadeberekening was neergelegd.

Op de tweede plaats is 's Hofs redenering, in het licht van het feitelijke verloop van de procedure, onbegrijpelijk te achten.

Immers is de gang van zaken deze geweest dat de bank jegens drs. [rapporteur 2] een tuchtklacht heeft ingediend na het pleidooi in eerste aanleg in deze zaak, welke klacht resulteerde in een veroordeling door de Raad van Tucht voor Registeraccountants (hierna: NIVRA). Om deze redenen is op verzoek van rekwiranten een nadere rapportage opgesteld door het NRL. Bovendien blijkt uit de processuele gang van zaken dat de bank geen toestemming gaf aan rekwiranten voor een nader uitstel voor het indienen van de memorie van grieven (overgenomen door de desbetreffende rolraadsheer van het Hof) om welke redenen in de memorie van grieven op pagina 1 uitdrukkelijk werd aangegeven dat op grond van het niet verlenen van het uitstel door de Rolraadsheer op 15 februari 2007, rekwiranten zich het recht voorbehielden om een akte te nemen met alsnog de nadere schadeberekening. Deze akte is door het Hof ook toegestaan.

Hieruit blijkt dat rekwiranten juist door de eigen procesopstelling van bank en de Staat en ook de opstelling van het Hof zelf, niet anders konden dan om het betreffende NRL rapport eerst te doen inbrengen na de memorie van grieven, terwijl bovendien de bank en de Staat, naar uit het procesverloop eveneens blijkt, ruimschoots voldoende gelegenheid en tijd hebben gehad om op dit rapport inhoudelijk te reageren. Dit laatste volgt ook uit het onweerlegbare feit dat de bank en de Staat het NRL rapport wel degelijk van inhoudelijk commentaar hebben voorzien in het schriftelijk pleidooi, waarmee is aangetoond dat de bank en de Staat voldoende gelegenheid én mogelijkheden hebben gehad om het NRL rapport te bestuderen en te voorzien van commentaar. Nogmaals wordt benadrukt dat geen van deze partijen ook hierbij de wens kenbaar maakte behoefte hebben aan een contra-expertige. Ook hierom is 's Hofs redenering onbegrijpelijk te achten, met name als het gaat om het aspect van de ‘onredelijke vertraging’.

's Hofs andersluidende opvatting zoals neergelegd in paragraaf 30 van het arrest a quo is dan ook onbegrijpelijk te achten en getuigt voorts van een onjuiste rechtsopvatting.

Tenslotte wordt hier nog opgemerkt dat rekwiranten een concreet belang hebben in cassatie bij deze cassatieklacht nu deze uitdrukkelijk ziet op de vergoeding van materiele schade die rekwiranten hebben geleden.

Op pagina 34 van het arrest a quo, in paragraaf 46, oordeelt het Hof dat [rekwirant 2] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de bank, los van de beëindiging van de dienstbetrekking, door de strafvervolging of de hieraan gerelateerde handelingen of anderszins, onrechtmatig jegens [rekwirant 2] heeft gehandeld.

Het Hof laat hier onbesproken dat de door [rekwirant 2] aangevoerde en concrete feiten die juist aantonen dat er tussen de bank en de Staat een verwevenheid in handelen heeft bestaan, maken dat derhalve en als gevolg hiervan wel sprake is van ‘feiten of omstandigheden (…) die de conclusie rechtvaardigen dat de bank (…) onrechtmatig jegens [rekwirant 2] heeft gehandeld.’

Immers indien de redenering wordt gevolgd, dit op grond van de ten processe vaststaande feiten dat tussen de bank en de Staat coördinerend jegens rekwiranten is opgetreden in het opstarten en uitvoeren van de strafvervolging, geldt dat in dat geval het handelen van de Staat in het strafrechtelijk onderzoek ook doorwerkt naar de positie van de bank in die zin dat onrechtmatig handelen van de Staat jegens [rekwirant 2] ook impliceert dat sprake is van onrechtmatig handelen van de bank jegens [rekwirant 2].

Het Hof heeft zulks over het hoofd gezien, dit terwijl — gezien ook de toelichting op het hiervoor ontwikkelde cassatiemiddel VIII — het terzake gehouden was om nader te motiveren waarom door [rekwirant 2] geen feiten of omstandigheden dienaangaande zouden zijn gesteld, een en ander zoals het Hof pretendeert in paragraaf 46. Daarenboven gaat het arrest van het Hof, als gevolg hiervan, mank aan een inzichtelijke en begrijpelijke redenering nu immers dergelijke ‘feiten of omstandigheden’ wel ten processe door [rekwirant 2] zijn gesteld.

Binnen het kader van dit cassatiemiddel dient zich nog een ander argument aan dat noopt tot vernietiging van het arrest a quo. In paragraaf 48 van dit arrest stelt het Hof dat [rekwirant 2] ‘over deze kwestie in december 1996 een schikking tegen finale kwijting met de bank (heeft) getroffen.’ Deze opvatting getuigt van een onjuiste lezing van de processtukken nu het hier immers op de eerste plaats ging om een eenzijdige kwijting van de bank jegens [rekwirant 2], maar niet een van [rekwirant 2] jegens de bank. Dit laatste is ook volstrekt onlogisch nu [rekwirant 2] zich juist wel alle rechten jegens de bank voorbehield. Op de tweede plaats getuigt zulks van een onjuiste lezing van de stukken van het geding nu de betreffende schikking door de bank werd getroffen om op [rekwirant 2] niet de schade te verhalen die de bank tot dat moment had geleden. Dit maakt 's Hofs afwijzing van de schadeposten onder a t/m c, bedoeld in paragraaf 48 van het arrest a quo, onbegrijpelijk.

Ook om deze redenen kan het arrest a quo niet in stand blijven.

In paragraaf 49 van het arrest a quo bespreekt het Hof de aan [rekwirant 2] toekomende immateriele schadevergoeding waartoe de Staat gehouden is als gevolg van haar onrechtmatig handelen jegens [rekwirant 2]. Het Hof stelt deze vast op € 20.000 en neemt daarbij een viertal factoren in acht, waarbij het oordeelt dat ‘niet gesteld of aannemelijk is dat niet buiten de financiële dienstverlenging er een wereld voor hem open ligt’. Het Hof overweegt dat daarom de gevolgen ‘op den duur in een te ver verwijderd verband met de aanhouding en vervolging staan’, zodat deze gevolgen niet meer aan de Staat kunnen worden toegerekend.

Deze redering is echter zonder nadere motivering onbegrijpelijk te achten in het licht van de feiten van het geding, alsook 's Hofs constatering dat aan de strafvervolging jegens [rekwirant 2] een redelijke verdenking heeft ontbroken en de Staat aansprakelijk is voor de schade hiervan jegens [rekwirant 2].

Ten processe is door [rekwirant 2] onbestreden aangevoerd dat hij door de ernstige aantijgingen, waarvoor uiteindelijk geen enkele grond heeft bestaan, binnen de beperkte bancaire wereld geen mogelijkheid meer heeft gekregen om emplooi te vinden.

Mede gelet op de gevorderde leeftijd van [rekwirant 2] en het onbestreden feit dat hij geen andere opleiding heeft genoten c.q. ervaring heeft opgedaan dan die binnen de bancaire wereld, had het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen oordelen dat ‘niet gesteld of aannemelijk is dat niet buiten de financiële dienstverlening er een wereld voor hem open ligt’.

Het Hof geeft hierbij ook een onjuiste uitleg aan de vereisten van artikel 6:106 BW door op [rekwirant 2] in feite de bewijslast te leggen aan te tonen er ‘niet buiten de financiële dienstverlening er een wereld voor hem open ligt’ Dit is een overspannen eis die het Hof aan [rekwirant 2] stelt omdat schade door verlies van arbeidsvermogen ook kan bestaan zonder dat wordt voldaan aan de door het Hof geformuleerde eis dat aangetoond moet worden dat er ‘geen wereld open moet liggen’. 's Hofs redenering is des te meer onbegrijpelijk nu ten processe onbestreden is gebleven dat [rekwirant 2] ten gevolge van de onrechtmatige strafvervolging arbeidsongeschikt is geraakt, waarvoor door [rekwirant 2] ook bewijs is bijgebracht door middel van het GAK (zie oa. productie 18 en 38 dagvaarding in eerste aanleg).

Reeds dit laatste maakt dat het juist wél aannemelijk is gemaakt dat er voor [rekwirant 2] ook buiten de financiële dienstverlening geen ‘wereld voor hem open ligt’ in de zin zoals door het Hof bedoeld.

Nu het Hof voorts heeft aangenomen dat de Staat aansprakelijk is voor de onrechtmatige strafvervolging jegens [rekwirant 2], heeft het Hof om onbegrijpelijke redenen aangenomen dat het feit dat [rekwirant 2] arbeidsongeschikt is geraakt, ‘op den duur in een te ver verwijderd verband met de aanhouding en vervolging staan’, waarbij het Hof overigens geen enkel inzicht heeft gegeven in de vraag wat het met het begrip ‘op den duur’ precies verstaat.

De aanwending door het Hof van dit begrip ‘op den duur’ terzake als doorslaggevend criterium voor een beoordeling van de gevolgen van artikel 6:98 BW, betekent in ieder geval dat het Hof aan [rekwirant 2] wel een schadevergoeding had behoren toe te kennen voor een bepaalde periode na beëindiging van het dienstverband en het verstoken blijven van werk in de toekomst. Immers, het begrip ‘op den duur’ impliceert dat de beëindiging van een schadevergoedingsverplichting in deze zin eerst ontstaat na een bepaalde duur hetgeen met zich brengt dat er dus wel een schadevergoedingsverplichting bestaat voor de Staat om [rekwirant 2] voor een bepaalde periode dat hij niet (meer) werk kan vinden schadeloos te stellen.

Het ontbreken van een (begrijpelijk) inzicht in de wijze waarop het Hof tot de immateriële schadevergoeding voor [rekwirant 2] is gekomen, wordt onderstreept door een ander aspect. [rekwirant 2] is, materieel gezien door het Hof juist (grotendeels) in het gelijk gesteld. Niettemin is hij, met [rekwirant 1], integraal in de kosten van het geding veroordeeld. Reeds hierom is 's Hofs overweging in paragraaf 52 onbegrijpelijk te achten. Op de tweede plaats kan in het arrest a quo op pagina 23 (alinea 14) expliciet als overweging van het Hof worden gelezen dat ‘[rekwirant 2] in beginsel gerechtigd is om verhaal op de Staat te zoeken van schade…’. De proceskosten waarvoor [rekwirant 2] vervolgens wordt veroordeeld overstijgen echter de toekenning van immateriële schadevergoeding in aanzienlijke mate, zonder dat het Hof hiervoor een motivering geeft die congruent is met de genoemde alinea 14 op pagina 23 van het arrest a quo. Ook om deze redenen is de vaststelling door het Hof van de immateriële schadevergoeding tevens onbegrijpelijk te achten.

Ook om deze redenen kan 's Hofs arrest niet in stand blijven.

In paragraaf 50 van het arrest a quo wijst het Hof het bewijsaanbod van [rekwiranten] af en legt hieraan een drietal argumenten ten grondslag die ieder voor zich en ook onderling bezien getuigen van een onjuiste lezing van het gedane bewijsaanbod en ook overigens onbegrijpelijk is te achten.

Het Hof overweegt hierbij in het bijzonder dat [rekwiranten] niet aan hun specificatieplicht in hoger beroep hebben voldaan in de zin dat de betreffende getuigen alleen een verklaring zouden kunnen afleggen over ‘de algemene gang van zaken’. Evenmin zou duidelijk zijn op welke concrete stellingen dit aanbod ziet en wie daarover uit eigen wetenschap kan verklaren.

De inleidende dagvaarding bevat een zeer specifiek getuigenaanbod, dat in hoger beroep is herhaald en eveneens heeft geresulteerd in een verzoek voorlopig getuigenverhoor dat door het Hof is behandeld en waarbij het Hof aangaf hierop bij eindarrest terug te zullen komen. Lezing van dit getuigenaanbod kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat de daargenoemde getuigen wel degelijk werden voorgesteld met het oog op een concrete en relevante kwestie voor de beoordeling van de rechtsvorderingen van rekwiranten, alsmede werden voorgesteld omtrent enig relevant gegeven waaromtrent de getuigen niet in het strafonderzoek hadden verklaard.

Zo is bijvoorbeeld voorgesteld om als getuige te worden gehoord de navolgende personen met de volgende toelichting hierop:

Een juiste lezing van het getuigenaanbod leert derhalve dat hierbij wel degelijk specifieke en voor de beoordeling van de onrechtmatigheid belangrijke vragen voor concrete personen zijn voorgesteld, die uitstijgen boven dat van ‘de algemene gang van zaken’.

Onder deze omstandigheden had het Hof het bewijsaanbod niet kunnen passeren althans is de hieraan ten grondslag gelegde overweging onbegrijpelijk te achten.

EN

Op grond van het hiervoor geformuleerde middelen van cassatie het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage waartegen dit beroep zich richt (voorzover tussen partijen gewezen) te vernietigen met zodanige verdere beslissing, ook ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

De kosten hiervan zijn voor mij, deurwaarder, [€ 85,44]

Deurwaarder

[Verzoekende partij kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende bovenstaande kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]