HR, 26-01-2024, nr. 22/02344

Deze zaak betreft de begroting van de schadeloosstelling wegens onteigening en de vergoeding van planschade in een onteigeningsprocedure. Over de schadeloosstelling heeft de rechtbank geoordeeld dat voor eliminatie van de vigerende bestemming ingevolge art. 40c Ow geen aanleiding bestaat. Over de vergoeding van planschade op grond van art. 40e Ow heeft de rechtbank geoordeeld dat aansluiting moet worden gezocht bij de criteria die gelden bij de toepassing van art. 6.1 Wro. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat zij niet kan beoordelen of in deze zaak sprake is van tijdelijk voordeel dat niet voor vergoeding in aanmerking komt en dat een gedeelte van de vergoeding voor planschade anderszins is verzekerd door de toegekende schadeloosstelling wegens onteigening.

Het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep richt zich tegen het oordeel dat de rechtbank niet kan beoordelen of in deze zaak sprake is van tijdelijk voordeel. Tegen de overige genoemde oordelen komt het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep op. Naar mijn mening slaagt alleen de klacht in het incidenteel cassatieberoep die zich richt tegen het oordeel over het anderszins verzekerd zijn van de planschadevergoeding. Uw Raad kan de zaak mijns inziens eenvoudig afdoen.

Na een weergave van de feiten en het procesverloop in hoofdstuk 2 wijd ik in hoofdstuk 3 inleidende beschouwingen aan de plaats van planschade binnen het onteigeningsrecht. Omdat het incidenteel beroep het meest verstrekkend is, bespreek ik dat (in hoofdstuk 4) vóór het principaal beroep (in hoofdstuk 5).

Heden concludeer ik tevens in de in belangrijke mate vergelijkbare zaken met nummer 22/02348 en 22/02361.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) In het KB zijn op grond van art. 77 en 78 Ow onder meer de volgende onroerende zaken ter onteigening aangewezen ten behoeve van de realisering van het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014:

‒ [perceel 1] ;

‒ [perceel 2] ;

‒ [perceel 3] .

Deze onroerende zaken zijn gelegen nabij de [a-straat 1] en [a-straat 1a] te [plaats] .

(ii) In het KB is [verweerder 1] vermeld als eigenaar van de onroerende zaken.

(iii) [perceel 1] is belast met een recht van hypotheek ten name van Rabobank c.s. en een zakelijk recht als bedoeld in art. 5, lid 3 onder b van de Belemmeringenwet Privaatrecht ten name van Dunea N.V. [perceel 2] en [perceel 3] zijn beide belast met een zakelijk recht als bedoeld in art. 5, lid 3 onder b van de Belemmeringenwet Privaatrecht ten name van B.V. Transportnet Zuid-Holland en ten name van Evides N.V. [perceel 2] is daarnaast ook belast met een zakelijk recht als bedoeld in art. 5, lid 3 onder b van de Belemmeringenwet Privaatrecht ten name van de gemeente Midden-Delfland. Aan het Bedrijvenschap zijn geen andere gerechtigden in de zin van art. 3 en 4 Ow bekend.

(iv) Het onteigende betreft een vrijstaand woonhuis met bijbehorende siertuin, een bedrijfsruimte en bijbehorend verhard en onverhard erf, met een gezamenlijke oppervlakte van 1.797 m², plaatselijk bekend als [a-straat 1] en [a-straat 1a] te [plaats] . Het object is gelegen aan de oostelijke zijde van de Harnaschwetering.

(v) Ter plaatse van het onteigende vigeert het bestemmingsplan ‘Harnaschpolder Zuid 2014’, laatstelijk vastgesteld bij besluit van 27 juni 2017 (en onherroepelijk geworden op 31 januari 2018), waarbij aan het onteigende de bestemming ‘bedrijventerrein’ is toegekend, met de dubbelbestemmingen ‘waarde-archeologie’ en ‘waterstaat-waterkering’. Voorheen gold het bestemmingsplan ‘Harnaschpolder-Weteringzone’, vastgesteld op 29 maart 2005, op grond waarvan aan het onteigende de bestemming ‘gemengde doeleinden, uit te werken’ was toegekend. Het aanvankelijk op 7 juni 2009 op basis van dit bestemmingsplan vastgestelde uitwerkingsplan, op grond waarvan onder meer bedrijven (categorie 1 of 2), culturele en maatschappelijke voorzieningen en woningen werden toegestaan, is vernietigd bij uitspraak van 29 december 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling, ECLI:NL:RVS:2010:B09188) omdat in het uitwerkingsplan geen rekening was gehouden met het ‘Inpassingsplan Wateringen Zoetermeer (380 kV-leiding)’.

Op vordering van het Bedrijvenschap heeft de rechtbank Den Haag bij vonnis van 22 augustus 2018 (hierna: het onteigeningsvonnis) de onteigening van de drie voormelde percelen uitgesproken.2.Het voorschot op de schadeloosstelling is door de rechtbank bepaald op een bedrag van € 781.750,—, waarvan het Bedrijvenschap een bedrag van € 140.000,— rechtstreeks aan Rabobank c.s. diende te betalen.

Het onteigeningsvonnis is op 19 oktober 2018 ingeschreven in de openbare registers.

In het deskundigenrapport van 21 februari 2019 hebben de deskundigen omtrent de aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling als volgt geadviseerd:

Bij tussenvonnis van 5 juni 2019 heeft de rechtbank een aanvullend deskundigenadvies door een andere deskundige aangekondigd over de juiste toepassing van art. 40e Ow.3.De belangrijkste overwegingen van de rechtbank, voor zover in de onderhavige cassatieprocedure van belang, laten zich als volgt samenvatten:

De wijze van waardering

Artikel 40c Ow

a. Bij het begroten van de schadeloosstelling hebben deskundigen geoordeeld dat het onteigende perceel zijn hoogste waarde ontleent aan voortzetting van het huidige gebruik als woning, zoals toegestaan op grond van het in het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 opgenomen overgangsrecht. Volgens [verweerder] dient het vigerende bestemmingsplan te worden geëlimineerd op de voet van art. 40c Ow. (onder 2.8 en 2.9)

b. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat voor eliminatie van de huidige bestemming ingevolge art. 40c Ow geen aanleiding bestaat. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat, behoudens de in art. 40d Ow opgenomen beperkingen, rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldend bestemmingsplan op het onteigende toelaat. Eliminatie op grond van art. 40c Ow is een uitzondering op het voormelde uitgangspunt en dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad met terughoudendheid te worden toegepast. Bovendien volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 40c Ow dat die bepaling (art. 40c, aanhef en onder 1° Ow) betrekking heeft op overheidswerken. (onder 2.10 en 2.11)

overheidswerk

c. De deskundigen hebben zich terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een overheidswerk. Weliswaar is het Bedrijvenschap aan te merken als een openbaar en rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam zoals bedoeld in art. 2:1 lid 2 BW, maar niet is gebleken dat het Bedrijvenschap het werk waarvoor wordt onteigend voor eigen rekening en risico uitvoert. (onder 2.12 tot en met 2.14)

bestaand concreet plan

d. De deskundigen hebben op juiste gronden het standpunt ingenomen dat het onteigende moet worden gewaardeerd als te handhaven woning met bedrijfsruimte en siertuin. Zij zijn terecht niet meegegaan in het standpunt van [verweerder] dat een deel van het onteigende moet worden gewaardeerd als bouwperceel ten behoeve van twee extra woningen. De rechtbank overweegt voorts dat noch de notitie van de gemeente Midden-Delfland van 14 november 2013 (‘Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder’) noch een niet-gepubliceerd businessplan geldt als een bestaand concreet plan in de zin van art. 40c aanhef en onder 3° Ow. Voor zover het Bedrijvenschap hiermee heeft aangestuurd op scenario 2 (het slopen van de woningen aan de [a-straat] ten behoeve van een bedrijventerrein), volgt daaruit nog niet dat het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld. De rechtbank is er niet van overtuigd geraakt dat zich omstandigheden hebben voorgedaan die nopen tot het maken van een uitzondering op het uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldende bestemmingsplan op het onteigende toelaat. (onder 2.15 tot en met 2.18)

Waardering als te handhaven woning met bedrijfsruimte en siertuin

e. De rechtbank neemt de overwegingen van de deskundigen ten aanzien van de waardering van het perceel, de zich daarop bevindende woning en overige opstallen over. De deskundigen hebben deze in het definitieve rapport gewaardeerd op € 700.000,— en hebben voldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij transacties meer of minder geschikt achtten als vergelijkingsreferentie en hoe de waardering van het onteigende op basis van hun inschatting tot stand is gekomen. (onder 2.19 en 2.20)

Bijkomende schade

f. De rechtbank neemt de overwegingen van de deskundigen ten aanzien van de bijkomende schade(posten) over. De deskundigen hebben in hun definitieve rapport tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] vervangende woonruimte met een vergelijkbaar woongenot kan verwerven voor een koopsom van € 770.000,— en zij hebben dat naar het oordeel van de rechtbank voldoende inzichtelijk gemaakt. Dat geldt ook voor de overige bijkomende schadeposten die door deskundigen zijn begroot op € 153.800,—. (onder 2.21 en 2.22)

Artikel 40e Ow

deskundigen

g. Volgens de deskundigen is door de vaststelling van het vigerende bestemmingsplan, ter uitvoering waarvan wordt onteigend, geen sprake van een planologisch nadeel voor [verweerder] Het perceel van [verweerder] waarop de bestemming ‘bedrijventerrein’ rust is niet minder waard geworden dan indien het perceel nog de uit te werken bestemming ‘gemengde doeleinden’ zou hebben gehad. (onder 2.23)

beoordeling

h. De rechtbank is vooralsnog niet overtuigd geraakt van de overwegingen van de deskundigen. (onder 2.24)

i. Art. 40e Ow is bedoeld om het mogelijk te maken dat planschade wordt vergoed in het kader van de onteigening, om zo het voeren van separate planschadeprocedures te voorkomen. Een redelijke toepassing van art. 40e Ow in deze zaak houdt in dat op de peildatum van de onteigening een inschatting wordt gemaakt van de kans dat een verzoek om vergoeding van planschade, die het gevolg is van de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014, zou worden toegewezen bij een veronderstelde verkoop aan een redelijk handelend koper, de onteigening weggedacht. Bij een dergelijke verkoop bestaat immers de mogelijkheid om de planschadeclaim aan de koper over te dragen, die daaraan een zekere waarde zal toekennen. Voor de inschatting van die waarde dient een planvergelijking te worden gemaakt tussen het nieuwe bestemmingsplan en het voordien geldende bestemmingsplan. Voorts moet (in ieder geval) worden onderzocht of er sprake is van risicoaanvaarding. (onder 2.25 tot en met 2.27)

planvergelijking

j. Als peildatum voor de planvergelijking geldt de datum waarop het nieuwe bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 in werking is getreden. (onder 2.28)

k. De rechtbank is er niet van overtuigd geraakt dat de deskundigen bij de planvergelijking voldoende rekening hebben gehouden met de mogelijkheden die volgden uit de voorheen geldende bestemming ‘gemengde doeleinden’, die onder meer een uitwerking naar een bestemming ‘wonen’ mogelijk maakte. (onder 2.29 en 2.30)

l. Uitgangspunt is dat een uit te werken bestemming een zekere verwachtingswaarde heeft. De hoogte daarvan is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden en van het beleid van het bevoegd gezag. (onder 2.32)

m. In dit verband is mogelijk van belang dat uit verschillende documenten en plannen lijkt te volgen dat het bevoegd gezag kennelijk voorstond dat ter plaatse woningen konden worden gebouwd. (onder 2.33 en 2.34)

risicoaanvaarding

n. Het oordeel van de deskundigen dat sprake is van risicoaanvaarding door [verweerder] is niet gebaseerd op de juiste uitgangspunten, althans zij hebben niet kenbaar gemaakt hoe zij de door [verweerder] overgelegde informatie hebben meegewogen. (onder 2.35)

o. De rechtbank is van oordeel dat de overwegingen van de deskundigen geen recht doen aan de verslechterde positie waarin [verweerder] als gevolg van het huidige bestemmingsplan is komen te verkeren. Het oordeel van de deskundigen dat geen sprake is van planschade die aanleiding geeft tot toekenning van een tegemoetkoming heeft de rechtbank niet overtuigd en daarin ziet de rechtbank reden het advies van de deskundigen op dit punt niet te volgen. (onder 2.36)

p. Dit betekent dat aanvullend advies moet worden ingewonnen over planologisch nadeel en planschade die in de schadeloosstelling dient te worden verdisconteerd. (onder 2.37)

q. De rechtbank is voornemens mr. ing. Van Heesbeen te benoemen als deskundige en hem de volgende vragen voor te leggen:

1) Is sprake van (planologisch) nadeel in de zin van art. 40e Ow?

2) Indien u van oordeel bent dat er planologisch nadeel is, kunt u aangeven op welk bedrag die schade moet worden begroot en welk bedrag ter zake van planschade in de schadeloosstelling moet worden opgenomen?

3) Wilt u daarbij ook betrekken of en hoe met een exploitatiebijdrage of kostenverhaal rekening zou moeten worden gehouden?

4) Is voor de beantwoording van de vorige vragen het inroepen van andere deskundigheid noodzakelijk en zo ja, welke?

5) Over welke mogelijke aanvullende stukken dient u nog te kunnen beschikken?

6) Waarop baseert u uw oordeel als deskundige?

7) Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn? (onder 2.38)

r. De rechtbank zal de procedure verwijzen naar de rol van 19 juni 2019 voor uitlating partijen over de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen. De kosten voor deze deskundige komen voor rekening van het Bedrijvenschap (onder 2.39).

Bij tussenvonnis van 10 juli 2019 heeft de rechtbank Den Haag dit voornemen vervolgd met de benoeming van een deskundige ter beantwoording van de hiervoor 2.5 onder q vermelde vragen.4.Deze benoemde deskundige heeft bij de uitvoering van zijn opdracht twee taxateurs ingeschakeld; in het deskundigenrapport wordt gesproken van ‘deskundigen’ (meervoud).5.

Bij eindvonnis van 4 mei 2022 heeft de rechtbank Den Haag de door het Bedrijvenschap aan [verweerder] verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 940.740,—.6.Aansluitend bij het aanvullende deskundigenadvies heeft de rechtbank geoordeeld dat de schadeloosstelling ten behoeve van [verweerder] , zoals vastgesteld in het tussenvonnis van 5 juni 2019, op grond van art. 40e Ow moet worden vermeerderd met een bedrag van € 86.940,—. Dit bedrag betreft de (plan)schade die redelijkerwijs niet ten laste van [verweerder] behoort te blijven.7.De belangrijkste overwegingen van de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, laten zich als volgt samenvatten:

Inleiding

a. Dit eindvonnis gaat over planschade, bijkomende schade, rente en de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen en van juridische en deskundige bijstand van de onteigende. De rechtbank blijft bij de in het tussenvonnis van 5 juni 2019 genomen eindbeslissingen over de andere componenten van de schadeloosstelling. Voor wat betreft Rabobank c.s. volstaat de rechtbank met een verwijzing naar het onteigeningsvonnis. (onder 2.1)

Planschade

b. Het aanvullende deskundigenadvies houdt in dat de aanspraak op een tegemoetkoming in de schade als bedoeld in art. 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), wordt gewaardeerd op € 86.940,—. Naar aanleiding van een overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 5 juni 2019 over de redelijke toepassing van art. 40e Ow hebben de deskundigen aanvullend geadviseerd dat een redelijk handelend koper bereid zou zijn om voor de ‘planschadeclaim’ een bedrag van € 43.000,― te betalen bij een veronderstelde overdracht daarvan op de peildatum van de onteigening. Partijen hebben tegen het aanvullend advies bezwaren ingebracht. (onder 2.2 tot en met 2.4)

Beoordelingskader artikel 40e Ow

c. Met art. 40e Ow heeft de wetgever de mogelijkheid geopend om planschade toe te kennen binnen het kader van een onteigeningsprocedure, voor zover het de invloed van het bestemmingsplan op de waarde van het onteigende betreft. Op grond van dit artikel vermeerdert de onteigeningsrechter bij het bepalen van de werkelijke waarde de prijs met nadelen ten gevolge van bestemmingen die tot uitvoering komen door het werk waarvoor onteigend wordt. Een en ander geldt voor zover deze nadelen ‘ook na toepassing van artikel 40d redelijkerwijs niet (geheel) ten laste van de onteigende behoren te blijven’. (onder 2.5)

d. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hiervoor geciteerde zinsnede en de wetsgeschiedenis dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat vergoeding van planschade op de voet van art. 40e Ow geschiedt aan de hand van de criteria uit het planschaderecht. Dit betekent onder meer dat bij de beoordeling van planschade in het kader van art. 40e Ow de beperkende planschadecriteria, zoals het normaal maatschappelijk risico en de voorzienbaarheid, in beginsel net zo moeten worden toegepast als binnen het planschaderecht. (onder 2.6)

e. De rechtbank is met de deskundigen en partijen van oordeel dat geen plaats is voor een correctie op de door de deskundigen vastgestelde planschade in de zin van art. 6.1 Wro, vanwege de verdiscontering van de kans op planschade bij de beoordeling in het kader van art. 40e Ow. In zoverre ziet de rechtbank aanleiding terug te komen op rechtsoverweging 2.26 van het tussenvonnis van 5 juni 2019. Dit betekent dat de rechtbank het aanvullend advies van de deskundigen op dit punt niet zal volgen.8.(onder 2.7 tot en met 2.9)

Tegemoetkoming in de (plan)schade in de zin van artikel 6.1 Wro

f. In het aanvullend deskundigenadvies stellen de deskundigen de schade in de zin van art. 6.1 Wro vast op € 131.000,―. Daarvan is € 28.000,― anderszins verzekerd vanwege de eerder in deze procedure vastgestelde onteigeningsschadeloosstelling van € 700.000,―. Met inachtneming van een drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijk risico komt € 86.940,― voor vergoeding in aanmerking, aldus de deskundigen. Partijen hebben tegen verschillende onderdelen van het advies bezwaren aangevoerd, die de rechtbank hierna zal bespreken. (onder 2.10 en 2.11)

Planvergelijking / tijdelijk voordeel

g. De deskundigen hebben tot uitgangspunt genomen dat voor de vaststelling van mogelijk (planologisch) nadeel in de zin van art. 40e Ow een planvergelijking moet worden gemaakt tussen het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone uit 2005 en het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014. het Bedrijvenschap bestrijdt dit uitgangspunt, althans betoogt dat eventuele planschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat sprake is van tijdelijk voordeel. De rechtbank volgt het standpunt van het Bedrijvenschap niet. De overgelegde stukken bieden de rechtbank en de deskundigen geen of onvoldoende inzage in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging om te kunnen vaststellen dat (en in hoeverre) sprake is van een tijdelijk voordeel. In dit geval had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van het Bedrijvenschap gelegen om ter onderbouwing van haar standpunt op een eerder moment (nadere) stukken te verstrekken. (onder 2.12 tot en met 2.14)

Planologische mogelijkheden bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone

h. De rechtbank volgt de keuze van de deskundigen om bij de planologische vergelijking wat betreft het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone tot uitgangspunt te nemen dat de invulling van de uit te werken bestemming naar redelijke verwachting een woonbestemming zou zijn. De rechtbank neemt de overwegingen van de deskundigen over. (onder 2.15 tot en met 2.17)

Risicoaanvaarding

i. De deskundigen hebben geconcludeerd dat van actieve risicoaanvaarding niet is gebleken. Voorts hebben zij in hun definitieve advies overwogen dat uit de nader overgelegde stukken blijkt dat sprake was van serieuze en concrete plannen van het Bedrijvenschap om tot aankoop van de percelen van [verweerder] over te gaan, zodat hem evenmin passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. (onder 2.18)

j. De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen terecht en op goede gronden hebben geconcludeerd dat in dit geval met de publicatie van de notitie van 14 november 2013 op de website van de gemeente sprake was van een voldoende kenbaar voorteken van een (voor [verweerder] ) negatieve planologische ontwikkeling en dat de nog beschikbare benuttingsperiode in beginsel voldoende was om ter zake een uitwerkingsplan aan te vragen. Voorts staat vast dat [verweerder] geen aanvraag tot vaststelling van een uitwerkingsplan heeft ingediend. Hieruit volgt dat hij geen concrete poging tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden heeft ondernomen. (onder 2.22)

k. Vervolgens moet worden beoordeeld of aan [verweerder] kan worden tegengeworpen dat hij een dergelijke poging niet heeft ondernomen. In de omstandigheden van dit geval kan naar het oordeel van de rechtbank van [verweerder] als redelijk handelend eigenaar niet worden verlangd dat hij concrete pogingen onderneemt tot realisering van de bouwmogelijkheden ter plaatse van het onteigende, die in het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 zijn komen te vervallen. Aan [verweerder] kan geen passieve risicoaanvaarding worden tegengeworpen. De deskundigen zijn daarvan terecht uitgegaan. (onder 2.23 en 2.24)

Normaal maatschappelijk risico

l. De rechtbank ziet in de door partijen geuite bezwaren geen aanleiding om af te wijken van de door de deskundigen toegepaste drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijke risico. Het oordeel van de deskundigen hierover is begrijpelijk en navolgbaar, zodat de rechtbank hun advies op dit punt volgt. (onder 2.25 tot en met 2.29)

Waardering

m. Teneinde de tegemoetkoming in de planschade te bepalen, hebben de deskundigen het onteigende tweemaal gewaardeerd: rekening houdend met (i) het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone (‘vóór’) en (ii) het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 (‘na’). (onder 2.30)

Waardering onder het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone

n. Bij de waardering onder het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone op peildatum 18 augustus 2017 hebben de deskundigen tot uitgangspunt genomen dat het onteigende de hoogste marktwaarde heeft als woning met schuur op een perceel van 812 m² met een resterende bouwkavel van 985 m². De deskundigen hebben na heroverweging de marktwaarde van de woning met schuur gewaardeerd op € 568.000,― en de bouwkavel als ruwe bouwgrond op € 235.000,― (totale waarde van € 803.000,―). (onder 2.31)

Waardering bouwkavel

o. De deskundigen zijn ervan uitgegaan dat op de bouwkavel één woning zou kunnen worden gerealiseerd en hebben voor de waardering onderzoek gedaan naar referenties van woonkavels, waarbij zij de schillentheorie hebben toegepast. Op de uitkomst hebben zij diverse correcties toegepast. (onder 2.32)

p. De rechtbank ziet in de door partijen aangevoerde bezwaren over de waardering van de bouwkavel geen argumenten om af te wijken van het advies van de deskundigen. In de bezwaren die partijen hebben geuit tegen de door de deskundigen gehanteerde correcties ziet de rechtbank evenmin aanleiding om op dit onderdeel van het aanvullend deskundigenadvies af te wijken. (onder 2.33 tot en met 2.39)

Waardering woning

q. De deskundigen hebben erop gewezen dat de waarderingsgrondslagen bij onteigening (werkelijke waarde) afwijken van die bij planschade (marktwaarde). Naar het oordeel van de rechtbank hebben de deskundigen hun reactie op de bezwaren van [verweerder] en hun heroverweging in het aanvullend advies begrijpelijk en deugdelijk onderbouwd; de rechtbank zal het advies ook op dit punt overnemen. (onder 2.40 tot en met 2.42)

Waardering onder het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014

r. De deskundigen hebben het onteigende onder het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 op de peildatum 18 augustus 2017 gewaardeerd op € 672.000,―. Zij volgen daarmee de waardering op € 700.000,― in het definitieve deskundigenrapport van Vermeulen c.s. en hebben dat bedrag in verband met de eerdere peildatum voor planschade gecorrigeerd op basis van de gebruikelijke indexering. (onder 2.43)

s. De rechtbank ziet in de bezwaren van het Bedrijvenschap en [verweerder] geen aanleiding om het aanvullend deskundigenadvies op dit onderdeel niet te volgen. De rechtbank acht de keuze van de deskundigen om bij de waardering van het onteigende onder het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 aansluiting te zoeken bij de door Vermeulen c.s. vastgestelde waarde, gecorrigeerd naar de peildatum verantwoord. Het feit dat voor de bepaling van de waarde vóór en ná inwerkingtreding van het bestemmingsplan twee verschillende waarderingsgrondslagen worden toegepast, maakt dit niet anders. (onder 2.44 tot en met 2.47)

Tegemoetkoming in de schade/planschade anderszins verzekerd?

t. Een vergelijking van de waarden onder de beide bestemmingsplannen leidt ertoe dat de bestemmingsplanwijziging tot een nadelig saldo leidt van € 131.000,― (€ 803.000,― minus € 672.000,―). Onder aftrek van het normaal maatschappelijk risico van 2% (berekend over € 803.000,―) resteert dan een bedrag van € 86.940,― (€ 131.000,― minus € 28.000,― minus € 16.060,―). Van dit bedrag aan planschade is een bedrag van € 28.000,― anderszins verzekerd, gelet op de als onderdeel van de schadeloosstelling toegekende waarde van € 700.000,―. (onder 2.48)

Conclusie artikel 40e Ow

u. Al met al acht de rechtbank het aanvullend deskundigenadvies voldoende begrijpelijk en navolgbaar. Dit betekent dat naar het oordeel van de rechtbank de schadeloosstelling op grond van art. 40e Ow moet worden vermeerderd met een bedrag van € 86.940,―, zijnde de (plan)schade die redelijkerwijs niet ten laste van [verweerder] behoort te blijven. (onder 2.49)

Bijkomende schade

v. De rechtbank volgt het deskundigenadvies van Vermeulen c.s. ter zake van de bijkomende schade en begroot deze op € 153.800,―. (onder 2.50)

Schade van derde-belanghebbenden

w. De rechtbank volgt het deskundigenadvies van Vermeulen c.s. om de schade van derde-belanghebbenden op nihil te stellen. (onder 2.51)

Conclusie schadeloosstelling

x. De rechtbank stelt de schadeloosstelling vast op € 940.740,―. (onder 2.52)

Rente

y. De rechtbank zal de te vergoeden rente over het verschil tussen het voorschot en de definitief vast te stellen schadeloosstelling bepalen op 1% per jaar. Het Bedrijvenschap zal voorts de wettelijke rente dienen te vergoeden over de door haar nog te betalen schadeloosstelling. (onder 2.53 en 2.54)

Kosten

Kosten deskundigen

z. De kostenopgaven van de deskundigen komen de rechtbank redelijk voor en zij verstaat daarom dat het Bedrijvenschap als onteigenaar deze kosten zal voldoen. (onder 2.55 en 2.56)

Kosten juridische en deskundige bijstand

aa. [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van in totaal € 183.757,11 inclusief btw aan kosten van juridische en deskundige bijstand. (onder 2.57 tot en met 2.71)

Griffierechten

bb. Het het Bedrijvenschap zal worden veroordeeld tot betaling van het griffierecht van [verweerder] (onder 2.73)

Op 16 mei 2022 heeft het Bedrijvenschap – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 4 mei 2022.

Op 27 juni 2022 heeft het Bedrijvenschap – gelet op art. 53 lid 1 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan [verweerder] betekend. [verweerder] heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens het Bedrijvenschap is gerepliceerd en namens [verweerder] is gedupliceerd.

De bepaling van art. 40e Ow

Omdat het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep het meest verstrekkend is, bespreek ik dat eerst. Dat middel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel I richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.18 van het vonnis van de rechtbank van 5 juni 2019. Om de context van deze overwegingen te schetsen, citeer ik ook de twee daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen:

‘Inhoudelijke beoordeling

De wijze van waardering

Bij het begroten van de schadeloosstelling hebben deskundigen geoordeeld dat het onteigende perceel zijn hoogste waarde ontleent aan voortzetting van het huidig gebruik als woning, zoals toegestaan op grond van het in het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 opgenomen overgangsrecht.

[verweerder 1] heeft primair bepleit dat het vigerend bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 bij de waardering dient te worden geëlimineerd op grond van artikel 40c Ow. De bestaande woning met vrijstaande bedrijfsruimte met 797 m² bijbehorende grond wordt door de partijadviseur van [verweerder 1] , [betrokkene 1] , getaxeerd op € 670.000. De resterende oppervlakte van 1000 m² waardeert hij als bouwperceel ten behoeve van twee woningen op € 600 per m², ofwel € 600.000. Het gehele object wordt dus gewaardeerd op € 1.270.000.

Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat voor eliminatie van de huidige bestemming op grond van artikel 40c Ow geen aanleiding bestaat. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Bij het vaststellen van de schadeloosstelling ten gevolge van een onteigening is uitgangspunt dat, behoudens de in artikel 40d Ow neergelegde beperkingen, rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldend bestemmingsplan op het onteigende toelaat. Eliminatie op grond van artikel 40c Ow van een in een bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming vormt een uitzondering op dit uitgangspunt, die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR) terughoudend moet worden toegepast. Bovendien volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 40c Ow dat art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow betrekking heeft op ‘werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW’ (hierna: overheidswerken, vgl. ECLI:NL:HR:2016:25, Goense/Zeeland, r.o. 3.8.2 e.v.).

overheidswerk

De deskundigen hebben terecht en op goede gronden geoordeeld dat geen sprake is van een overheidswerk in voorbedoelde zin. Het bedrijvenschap (de sinds 3 januari 2014 bestaande Gemeenschappelijke Regeling Bedrijvenschap Harnaschpolder, waarin participeren de gemeenten Midden-Delfland en Den Haag) is aan te merken als een openbaar en rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam als bedoeld in artikel 2:1 lid 2 BW. Niet gebleken is dat het bedrijvenschap het werk waarvoor onteigend wordt (het tot stand brengen van het ingevolge het geldend bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 ter plaatse voorziene bedrijventerrein) voor eigen rekening en risico uitvoert. Tot het werk behoren voorbereidingswerkzaamheden, zoals het egaliseren, bouwrijp maken en ontsluiten van het terrein alsook de realisering van de voorziene bedrijfsgebouwen en kantoren. Het bedrijvenschap houdt zich bezig met de grondexploitatie. Zij biedt bouwrijpe kavels te koop aan ten behoeve van de realisering door bedrijven en marktpartijen van daarop voorziene bedrijfsgebouwen. De deskundigen hebben terecht geoordeeld dat deze situatie vergelijkbaar is met die in laatstgenoemd arrest.

Ook volgt de rechtbank het standpunt van de deskundigen dat aan de doelomschrijving van het bedrijvenschap in de Gemeenschappelijke regeling bedrijvenschap Harnaschpolder, waarin niet alleen wordt gesproken over het verwerven van gronden ten behoeve van bedrijfsterreinen, maar ook over het stichten, verwerven, vervreemden en exploiteren van bedrijfsgebouwen, geen doorslaggevende betekenis toekomt, nu van het exploiteren van bedrijfsgebouwen feitelijk niet gebleken is en het voorziene bedrijventerrein feitelijk niet door en voor rekening van het bedrijvenschap wordt gerealiseerd. Anders dan [verweerder 1] en de overige onteigenden in de overige procedures hebben aangevoerd, volgt uit de door hen gestelde omstandigheden dat het bedrijvenschap de aanleg van riolering en ontsluiting heeft gerealiseerd, het risico draagt van niet te verkopen c.q. te verhuren grond, zorg draagt voor de openbare inrichting, het onderhoud en de bewaking van de terreinen en dat zij daarin zou worden bijgestaan door een externe parkmanagementorganisatie, nog niet dat het voorziene bedrijventerrein voor eigen rekening en risico van het bedrijvenschap wordt uitgevoerd.

De rechtbank neemt het oordeel van de deskundigen dat geen sprake is van een overheidswerk en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen over.

bestaand concreet plan

[verweerder 1] stelt dat de geldende bestemming dient te worden geëlimineerd, omdat ten tijde van de vaststelling van het Bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 reeds sprake was van een concreet plan, gericht op het amoveren van de woningen aan de [a-straat] ten behoeve van de realisatie van het bedrijventerrein, waarvoor wordt onteigend. Het geldend bestemmingsplan is slechts vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en een regeling te bieden die de beoogde aanleg van het concrete plan waarvoor onteigend wordt, mogelijk maakt. [verweerder 1] wijst op een notitie van de Gemeente Midden-Delfland van 14 november 2013 “Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder”. In deze notitie worden zes toekomstscenario’s onderzocht voor het gebied Woud-Harnasch (het deelgebied waarin het onteigende perceel ligt en dat deel uitmaakt van bedrijventerrein HarnaschPolder). Volgens [verweerder 1] is in deze notitie gekozen voor scenario 2: het slopen van de woningen aan de [a-straat] ten behoeve van het bedrijventerrein, waaruit volgt, zo begrijpt de rechtbank [verweerder 1] , dat daarom sprake is van een bestaand concreet plan. Van [verweerder 1] beroept zich in dit verband ook nog op een - niet gepubliceerd - businessplan van het bedrijvenschap uit 2013, waaruit de concrete keuze voor scenario 2 zou blijken. [verweerder 1] heeft ter zitting betoogd dat het bedrijvenschap sterk gestuurd heeft op scenario 2 en dat de Raad van Midden-Delfland in 2014 ten tijde van de vaststelling van het Bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 geen andere keus meer had dan die voor scenario 2.

De deskundigen hebben – “ten overvloede” – de vraag beantwoord of in dit geval de aan het onteigende gegeven bestemming “Bedrijventerrein” zo rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend, dat die bestemming met het plan moet worden vereenzelvigd. Zij hebben gewezen op de terughoudendheid die volgens de HR bij toepassing van artikel 40c Ow moet worden betracht. Volgens deskundigen heeft de notitie van 14 november 2013 van de Gemeente Midden-Delfland de bestemming niet ‘bepaald’. De deskundigen overwegen dat, voorafgaand aan het in procedure brengen van het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014, door de gemeenten Midden-Delfland en Den Haag alsmede de raad van Midden-Delfland de keus is gemaakt om af te stappen van de eerdere planologische opzet om de bestaande woningen aan de [a-straat] te handhaven en om op daarvoor in aanmerking komende plekken langs de [a-straat] woon-werk-kavels mogelijk te maken. De aanleiding daarvoor was de tegenvallende verkoop op het bedrijventerrein die werd toegeschreven aan de aanwezigheid van woningen langs de [a-straat] enerzijds en anderzijds de onaantrekkelijkheid van het wonen op een bedrijventerrein. Onder die omstandigheden is vervolgens gekozen voor de financieel minst ongunstige variant, in genoemde notitie omschreven als scenario 2: het ontwikkelen van het hele gebied als bedrijventerrein en het slopen van de woningen op de [a-straat] . Dit scenario is de basis van het geldend bestemmingsplan geworden, waarbij in het uiteindelijke bestemmingsplan op tekening toch net een andere invulling is gegeven dan de schets van scenario 2 in genoemde notitie. In de visie van deskundigen hebben de gemeenten Midden-Delfland en Den Haag op een rationele en voor de hand liggende wijze gereageerd op de constatering dat het bedrijventerrein Harnaschpolder in de eerder gedachte opzet niet met succes zou kunnen worden ontwikkeld omdat de combinatie van wonen en werken langs de [a-straat] en daaromheen beoogde bedrijven geen gelukkige bleek te zijn. De omstandigheid dat voorafgaand aan de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan overleg is gepleegd met alle betrokkenen, waaronder ook de bewoners van de [a-straat] , over een eventuele andere opzet van het beoogde bedrijventerrein impliceert in de visie van de deskundigen niet dat het geldend bestemmingsplan vervolgens zou moeten worden vereenzelvigd met het plan voor het werk waarvoor wordt onteigend.

De rechtbank neemt de motivering van de deskundigen op dit punt over en maakt deze tot de hare. Daar komt het volgende bij. De notitie van 14 november 2013 is naar het oordeel van de rechtbank geen bestaand concreet plan, in de zin van artikel 40c aanhef en onder 3° Ow, alleen al omdat in de notitie zes verschillende scenario’s worden benoemd, als mogelijke oplossing voor de tegenvallende verkoop op en ontwikkeling van het bedrijventerrein HarnaschPolder en in de notitie geen keuze gemaakt is voor één concreet scenario. Een keuze volgt ook niet uit de opmerking in de notitie dat scenario 2 het financieel minst ongunstige scenario is. Het niet gepubliceerde businessplan waarin (kennelijk) scenario 2 als financieel minst ongunstige scenario is doorgerekend, kan evenmin gezien worden als een bestaand concreet plan. Het is goed mogelijk dat dit businessplan een (belangrijke) rol heeft gespeeld bij het bepalen van het scenario voor het vast te stellen bestemmingsplan. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het dan om een – gangbare – onderbouwing van de financiële haalbaarheid van de te realiseren (nieuwe) planologische visie in het vast te stellen bestemmingsplan. Voor zover het bedrijvenschap met de notitie van 14 november 2013, het niet gepubliceerde businessplan of anderszins gestuurd heeft op scenario 2 als de (meest haalbare) te realiseren ruimtelijk visie, volgt daar uit nog niet dat het bestemmingplan Harnaschpolder Zuid 2014 niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld. De rechtbank is er niet van overtuigd geraakt dat zich omstandigheden hebben voorgedaan die nopen tot een uitzondering op het uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldende bestemmingsplan op het onteigende toelaat, mede in het licht van de voorgeschreven terughoudendheid in de rechtspraak van de HR (in het bijzonder ECLI:NL:HR:2016:25,Goense/Zeeland, r.o. 3.5, 3.6.1. en 3.6.2.).

Uit het voorgaande vloeit voort dat de deskundigen op juiste gronden geoordeeld hebben dat het onteigende moet worden gewaardeerd als te handhaven woning met bedrijfsruimte en siertuin en niet zijn meegegaan in het standpunt van [verweerder 1] dat een deel van het onteigende moet worden gewaardeerd als bouwperceel ten behoeve van twee extra woningen.’

Laat mij beginnen met de opmerking dat de rechtbank de pech had dat het tussenvonnis van 5 juni 2019 werd gewezen vóórdat uw Raad op 19 juli 2019 het arrest Glastuinbouwgebied Kanaalzone heeft gewezen.58.In dit arrest heeft uw Raad het arrest Perkpolder59.verduidelijkt, waarnaar de rechtbank onder 2.11 heeft verwezen. Deze verduidelijking bestond eruit dat de aan Perkpolder ontleende beperking van de eliminatieregel uit art. 40c aanhef en onder 1° Ow tot overheidswerken niet is bedoeld voor het klassieke geval dat de onteigenaar zelf het werk waarvoor wordt onteigend tot stand brengt, maar uitsluitend voor het geval (zoals in Perkpolder aan de orde) dat het werk waarvoor wordt onteigend door een ‘private marktpartij’ wordt gerealiseerd. Ik citeer het arrest Glastuinbouwgebied Kanaalzone:

‘3.7.4 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om terug te komen van zijn definitie van “overheidswerk” in het arrest Perkpolder. In de zaak die heeft geleid tot dat arrest, diende zich een geval aan waarin het werk waarvoor werd onteigend, niet door de onteigenende provincie zelf, maar door een zogeheten “private marktpartij” werd gerealiseerd. Volgens het arrest Perkpolder moet art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow aldus worden uitgelegd dat in een dergelijk geval voordelen door dat werk teweeggebracht slechts worden geëlimineerd indien het werk tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (een zogeheten “overheidswerk”).

Zoals tot uitdrukking is gebracht in rov. 3.6.1 van het arrest Perkpolder, heeft de Hoge Raad niet bedoeld om het bereik van de in art. 40c Ow besloten eliminatieregel te beperken voor een ander type geval dan in die zaak aan de orde was.’

In deze overweging lees ik nog wat meer dan alleen dat de beperking tot overheidswerken bij de toepassing van art. 40c, en onder 1°, Ow enkel ziet op het geval waarin een private marktpartij in plaats van de onteigenaar het werk waarvoor wordt onteigend tot stand brengt. Uw Raad zegt dat de bedoelde beperking tot overheidswerken ziet op voordelen die door het werk worden teweeggebracht. (Ook) die formulering zal welbewust zijn gekozen. In het algemeen ziet de eliminatieregel zowel op nadelen als op voordelen. Uw advocaat-generaal had in de aan het arrest voorafgaande conclusie onder verwijzing naar het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten echter gezegd dat in het geval van nadelen het werk en de plannen daarvoor stééds behoren te worden geëlimineerd, ongeacht wie het werk waarvoor onteigend tot stand brengt en ongeacht of dat werk een overheidswerk is of niet.60.

Ik zei: de rechtbank had de pech dat het tussenvonnis van 5 juni 2019 vóór het arrest Glastuinbouwgebied Kanaalzone werd gewezen. Intussen lijkt ook de rechtbank ervan uit te zijn gegaan dat de beperking tot overheidswerken bij de toepassing van art. 40c, en onder 1°, Ow enkel ziet op het geval waarin een private marktpartij in plaats van de onteigenaar het werk waarvoor wordt onteigend tot stand brengt. De rechtbank overweegt immers dat niet is gebleken dat het Bedrijvenschap het werk waarvoor onteigend wordt voor eigen rekening en risico uitvoert (rechtsoverweging 2.12, derde volzin). Bij de tweede verduidelijking die het arrest Glastuinbouwgebied Kanaalzone bevat, namelijk dat de bedoelde beperking tot overheidswerken alleen op voordelen ziet, zou de rechtbank echter wel alle belang hebben gehad. De veronderstelling van het betoog van [verweerder] dat het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 dient te worden geëlimineerd, is immers dat die bestemming minder lucratief is dan de voorafgaande bestemming.

De beslissing van de rechtbank (rov. 2.10) dat het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 niet behoort te worden geëlimineerd, berust intussen niet slechts op de vermeende beperking van de eliminatieregel tot overheidswerken óók wat betreft nadelen (rov. 2.11 laatste zin en 2.12-2.14), maar bovendien op de overweging dat het geldende bestemmingsplan niet met het plan voor het werk kan worden vereenzelvigd omdat ten tijde van het bestemmingsplan van een bestaand concreet plan geen sprake was (rov. 2.11 tweede zin en 2.15-2.18).

Na deze opmerkingen over onder meer het arrest Glastuinbouwgebied Kanaalzone wordt het tijd dat ik de klachten van het onderdeel bespreek.

Subonderdeel Ia richt zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.10 dat voor eliminatie van de vigerende bestemming ‘bedrijventerrein' op grond van art. 40c Ow geen aanleiding bestaat, onder andere omdat geen sprake was van een overheidswerk. Hiermee heeft de rechtbank volgens de steller van het middel miskend dat alleen indien het werk waarvoor onteigend wordt voordelen teweegbrengt, dat (plan voor het) werk met toepassing van art. 40c Ow uitsluitend wordt geëlimineerd indien er sprake is van een overheidswerk. Nu de rechtbank in deze zaak daarentegen heeft geoordeeld dat het werk waarvoor onteigend wordt nadelen teweegbrengt, is voor eliminatie van de vigerende bestemming geen voorwaarde dat sprake is van een overheidswerk, aldus de klacht.

Deze klacht wordt op zichzelf terecht voorgesteld. Eliminatie van de nadelen van het werk en van de plannen voor het werk behoort stééds plaats te vinden, ongeacht wie het werk waarvoor onteigend tot stand brengt en ongeacht of dat werk een overheidswerk is of niet. [verweerder] heeft bij het subonderdeel echter geen belang, omdat bij de bespreking van het volgende subonderdeel zal blijken dat de ándere pijler onder de beslissing van de rechtbank standhoudt.

De motiveringsklachten van subonderdeel Ib richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.17 dat het niet-gepubliceerde businessplan niet kan worden gezien als een bestaand concreet plan waarmee het latere bestemmingsplan kan worden vereenzelvigd. Volgens de steller van het middel is dit uitlegoordeel onbegrijpelijk, omdat uit de gedingstukken blijkt dat het businessplan is gebaseerd op scenario 2 (het ontwikkelen van het gehele gebied als bedrijventerrein) en met de goedkeuring van het businessplan door de gemeenten Den Haag en Midden-Delfland is gekozen voor scenario 2. Hieruit zou volgen dat het bestemmingsplan dat nadien is vastgesteld, slechts de juridisch-planologische onderbouwing en regeling bood voor de beoogde aanleg van het bedrijventerrein, zijnde het werk waarvoor is onteigend. Ook wordt geklaagd over de overweging van de rechtbank dat voor zover het Bedrijvenschap met het niet-gepubliceerde businessplan heeft gestuurd op scenario 2 als de (meest haalbare) te realiseren ruimtelijke visie, daaruit nog niet volgt dat het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld.

Deze klachten treffen mijns inziens geen doel. Eliminatie van de op de peildatum van de onteigening (art. 40a Ow) vigerende bestemming is uitzondering. De eliminatieregel van art. 40c Ow is reeds een uitzondering, namelijk op het uitgangspunt dat bij het bepalen van de werkelijke waarde alle omstandigheden ten tijde van de peildatum meedoen voor zover zij van invloed zijn bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende en de onteigenaar als redelijk handelende verkoper en koper (art. 40b lid 2 Ow). Binnen die uitzondering die de eliminatieregel dus is, geldt bovendien als vuistregel dat bestemmingsplannen niet worden geëlimineerd. Dit is slechts anders voor zover de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende, en het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven om de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk te maken. Dit laatste veronderstelt dat de plannen voor het werk waarvoor wordt onteigend, concreet zijn op het moment waarop de juridisch-planologische grondslag wordt bepaald. Plannen met een algemeen karakter die nog nader moeten worden uitgewerkt, worden dus hoe dan ook niet geëlimineerd. Verder geldt dat vanwege het uitzonderingskarakter van art. 40c Ow, deze bepaling met terughoudend moet worden toegepast.61.

Dat de rechtbank in de bijzonderheden van het voorliggende geval geen aanleiding heeft gezien om, in afwijking van de hoofdregel en niettegenstaande de bedoelde terughoudendheid, de op de peildatum vigerende te bestemming te elimineren, heeft de rechtbank uitvoerig gemotiveerd. Wat de rechtbank zegt komt erop neer dat noch uit de notitie van 14 november 2013 (met nota bene zes verschillende scenario’s) noch uit de kennelijke financiële doorrekening van scenario 2 in een businessplan (welk ‘plan’ niet is gepubliceerd en ook niet tot de gedingstukken behoort) volgt dat het bestemmingsplan zijn normale rol in de ruimtelijke ordening niet heeft vervuld, en slechts diende om de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven voor een reeds bestaand concreet plan voor het werk. Beide, de notitie en de financiële doorrekening van een scenario in het businessplan, ziet de rechtbank als onderdeel van een gewone voorbereiding van een bestemmingsplanherziening. Dat is alleszins navolgbaar.

Ik merk nog op dat de steller van het middel ten onrechte zegt dat de gedingstukken voor de door de rechtbank aan het businessplan gegeven duiding ‘geen enkel aanknopingspunt bevatten’. Niet alleen draait hij daarmee de zaken om (voor het aannemen van een uitzondering op de vuistregel dat bestemmingsplannen niet worden geëlimineerd, is nodig dat aanknopingspunten bestaan voor een ándere duiding), ook heeft hij kennelijk niet de tijd gehad om álle gedingstukken zorgvuldig te bezien. Tot die stukken behoren namelijk onder meer de notulen van een informatiebijeenkomst van de gemeente Midden-Delfland over de [a-straat] ,62.die geheel in lijn met waar de rechtbank van uitgaat, het volgende vermelden:

‘De heer van Joolingen meldt dat hij vanaf vorig jaar gesprekken heeft gevoerd met de drie deelnemende gemeenten in de Gemeenschappelijke regeling bedrijvenschap Harnaschpolder. Ter ondersteuning van de besluitvorming is aan het Bedrijvenschap gevraagd om een business plan met bijbehorende financiële berekening op te stellen. In dit business plan doet het Bedrijvenschap op basis van de gesprekken voorstellen voor een mogelijke invulling van het verder te ontwikkelen bedrijventerrein HarnaschPolder.’

Na het voorgaande past nog een niet onbelangrijk terzijde. Hiervoor 4.3 en 4.4 kwam aan de orde dat uw Raad in het arrest Glastuinbouwgebied Kanaalzone rechtsoverweging 3.8.2 van het arrest Perkpolder in twee opzichten heeft verduidelijkt:

‒ de beperking tot overheidswerken bij de toepassing van art. 40c, en onder 1°, Ow ziet uitsluitend op het geval waarin een private marktpartij in plaats van de onteigenaar het werk waarvoor wordt onteigend tot stand brengt;

‒ die beperking ziet alleen op de voordelen die door het werk worden teweeggebracht.

Met die tweeledige verduidelijking heeft uw Raad de onteigeningspraktijk zeer gediend. Slaan wij echter art. 15.23 van de per 1 januari 2024 in werking tredende Omgevingswet op, dan vrees ik nieuwe verwarring. Die bepaling luidt als volgt:63.:

‘Artikel 15.23 (invloed van werken en plannen voor werken)

Bij het vaststellen van de schadeloosstelling wordt geen rekening gehouden met voordelen of

nadelen die zijn ontstaan door:

a. de verwezenlijking van het onteigeningsbelang waarvoor wordt onteigend, voor zover dat een

overheidswerk betreft,

b. overheidswerken die in verband staan met de verwezenlijking van het onteigeningsbelang

waarvoor wordt onteigend,

c. de plannen voor de werken, bedoeld onder a en b.’

In deze formulering van de eliminatieregel lijkt de beperking tot overheidswerken te zien op álle verwezenlijking van het onteigeningsbelang, dus ook buiten het geval dat een private marktpartij in plaats van de onteigenaar het werk waarvoor wordt onteigend tot stand brengt. Ook wordt geen onderscheid gemaakt tussen de eliminatie van voordelen en nadelen. Wie de memorie van toelichting erop naslaat, leert hoe dit komt. De wetgever heeft willen aansluiten bij het arrest Perkpolder en heeft in dat arrest gelezen wat er volgens de later in het arrest Glastuinbouwgebied Kanaalzone gegeven verduidelijking niet stond. Ik citeer de memorie van toelichting:64.

‘Op 15 januari 2016 heeft de Hoge Raad de juridische kaders voor de toepassing van eliminatie van de invloed van bestemmingsplannen nader uiteengezet.65.Hij benadrukt als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldende bestemmingsplan op het onteigende toelaat. Eliminatie moet daarom terughoudend worden toegepast. Of eliminatie van een aan het onteigende gegeven bestemming moet plaatsvinden, moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Eliminatie kan niet in abstracto worden voorgeschreven of uitgesloten in bepaalde categorieën van gevallen. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 40c van de Onteigeningswet en naar rechtspraak over die bepaling, stelt de Hoge Raad verder dat voor eliminatie alleen plaats is wanneer het werk waarvoor onteigend wordt, tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van publiekrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in artikel 1, eerste en tweede lid, van Boek 2 BW (overheidswerk). In verband daarmee verduidelijkt hij dat de omstandigheid dat een overheid voorbereidingswerkzaamheden uitvoert voor het werk waarvoor onteigend wordt, zoals het egaliseren en bouwrijp maken van grond, nog niet meebrengt dat dit werk als een overheidswerk moet worden aangemerkt.

Inhoudelijk betreft het voorgestelde artikel de ongewijzigde voortzetting van artikel 40c van de Onteigeningswet, waarbij de formulering in twee opzichten is aangepast. De eerste aanpassing betreft onderdeel a, waarin in lijn met de arresten van 15 januari 2016 is verduidelijkt dat eliminatie

alleen aan de orde kan zijn wanneer het werk waarvoor onteigend wordt een overheidswerk is. De tweede aanpassing houdt verband met de voorgestelde systematiek voor het geven van onteigeningsbeschikkingen. Daarin is het onteigeningsbelang een kernbegrip en kan, anders dan

onder de Onteigeningswet, niet rechtstreeks voor de uitvoering van “werken” worden onteigend. In de Omgevingswet worden werken begrepen in de elementen “ontwikkeling, gebruik, en beheer” van de fysieke leefomgeving. Daarin kan een onteigeningsbelang liggen met het oog waarop onteigend kan worden. In verband daarmee worden in de onderdelen a en b de overheidswerken verbonden aan het onteigeningsbelang waarvoor wordt onteigend.

Gegeven de huidige stand van de rechtspraak, die nauw aansluit bij de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 40c van de Onteigeningswet, ziet de regering geen aanleiding om verdergaande wijzigingen voor te stellen die de essentie van de eliminatieregel raken.’

De wetgever heeft dus geen breuk met het stelsel van art. 40c Ow bedoeld, maar heeft bij die bepaling en de rechtspraak van uw Raad daarover willen aansluiten. Dat is echter niet goed gelukt, want de wetgever heeft zich door het arrest Perkpolder op het verkeerde been laten zetten. Als ik het goed zie, dan heeft de wetgever de verduidelijking zoals gegeven in het arrest Glastuinbouwgebied Kanaalzone nog niet opgepikt. En, zoals gezegd, zo dreigt nieuwe verwarring.

Ik geef uw Raad in overweging om, zoals vaker gebeurt,66.in zijn arrest een signaal op te nemen aan de wetgever, ter voorkoming van knelpunten bij de toepassing van art. 15.23 Omgevingswet.

Onderdeel II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over de toepassing van art. 40e Ow in rechtsoverwegingen 2.6 en 2.25 tot en met 2.29 van het vonnis van 4 mei 2022. Voor het begrip citeer ik ook rechtsoverweging 2.5:

‘Beoordelingskader artikel 40e Ow

Met de invoering van artikel 40e Ow heeft de wetgever de mogelijkheid geopend om planschade toe te kennen binnen het kader van de onteigeningsprocedure, voor zover het de invloed van het bestemmingsplan op de waarde van het onteigende betreft.67.Op grond van dit artikel wordt – voor zover hier relevant – door de onteigeningsrechter bij het bepalen van de werkelijke waarde de prijs vermeerderd met nadelen ten gevolge van bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt, tot uitvoering komen. Een en ander voor zover deze nadelen “ook na toepassing van artikel 40d redelijkerwijs niet (geheel) ten laste van de onteigende behoren te blijven”.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hiervoor geciteerde zinsnede – waarvan de strekking overeenkomt met de ‘redelijkerwijs’-formule van artikel 6.1 Wro (en artikel 49 WRO (oud)) – en de wetgeschiedenis dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat vergoeding van planschade op de voet van artikel 40e Ow geschiedt aan de hand van de criteria uit het planschaderecht. [verweerder] stelt dat risicoaanvaarding en normaal maatschappelijk risico geen rol mogen spelen omdat het bij onteigening gaat om ontneming van eigendom en bij planschade om een beperking van het eigendomsrecht. Hij verwijst onder meer naar HR 21 november 2008.68.In die zaak gaat het naar het oordeel van de rechtbank om wezenlijk andere omstandigheden in het kader van artikel 41 Ow, zodat de conclusies van de Hoge Raad in die zaak niet een op een in deze zaak kunnen worden toegepast. In deze zaak oordeelt de rechtbank of [verweerder] , naast de vergoeding van de werkelijke waarde, zoals door Vermeulen c.s. begroot, recht heeft op vergoeding van een planschadeclaim, zodat hij daarvoor geen separate planschadeprocedure hoeft te voeren (zie r.o. 2.25 van het tussenvonnis van 5 juni 2019). Naar het oordeel van de rechtbank biedt artikel 40e Ow daartoe de mogelijkheden.

Dit betekent onder meer dat – anders dan [verweerder] betoogt – bij de beoordeling van planschade in het kader van artikel 40e Ow de beperkende planschadecriteria, zoals het normaal maatschappelijke risico en de voorzienbaarheid, in beginsel net zo moeten worden toegepast als binnen het planschaderecht. De deskundigen hebben dit ook als uitgangspunt gehanteerd in het aanvullend advies.

(…)

Normaal maatschappelijk risico

De deskundigen hebben bij de waardering van de planschade een normaal maatschappelijk risico van 2% als uitgangspunt genomen. het Bedrijvenschap meent dat het normale maatschappelijk risico te laag is vastgesteld door de deskundigen. Zij voert aan dat de planologische ontwikkelingen in het gebied een drempel van 3% rechtvaardigen.

[verweerder 1] betoogt dat het normale maatschappelijke risico in dit geval op nihil moet worden gesteld, omdat de forfaitaire drempel van artikel 6.2 Wro (2%) niet van toepassing is op gevallen van directe schade en omdat een planologische wijziging van woondoeleinden naar bedrijfsbestemming niet in de lijn der verwachting lag.

De rechtbank ziet – evenals de deskundigen – in de door partijen geuite bezwaren geen aanleiding om af te wijken van de door de deskundigen in het aanvullend advies toegepaste drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijke risico. Zij overweegt daartoe als volgt.

In artikel 6.2 lid 1 Wro is bepaald dat binnen het normaal maatschappelijke risico vallende schade voor rekening van de aanvrager blijft. Bij het vaststellen van de omvang van deze drempel is van belang of de desbetreffende planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd, waarmee de aanvrager rekening had kunnen houden in die zin dat die ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkeling zich zou voordoen. Daarbij komt betekenis toe aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het gedurende een reeks van jaren gevoerde ruimtelijke beleid past.69.

De deskundigen hebben in overeenstemming met het onder 2.28 weergegeven beoordelingskader de drempel vanwege het normale maatschappelijke risico vastgesteld. Zij hebben inzichtelijk gemaakt dat en waarom een wijziging van woondoeleinden naar een bedrijfsbestemming ter plaatse van het onteigende naar hun oordeel niet in de lijn der verwachtingen lag. Vervolgens hebben de deskundigen overwogen dat op basis van het gevoerde planologische beleid ter plaatse van het onteigende, waaronder de uit te werken bestemming, verschillende ontwikkelingen tot de mogelijkheden behoorden. Gelet hierop en op de scenario’s die zijn opgenomen in de notitie “Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder” concluderen de deskundigen dat “de ontwikkeling in enige mate in de lijn der verwachting lag.” Bij dit oordeel hebben de deskundigen in aanmerking genomen dat het in dit geval gaat om een geval van directe schade en niet van indirecte schade (waar een wettelijke drempel van minimaal 2% geldt).

Gelet op het voorgaande is het oordeel van de deskundigen over het normaal maatschappelijke risico begrijpelijk en navolgbaar. De rechtbank volgt het advies van de deskundigen op dit punt.’

Volgens subonderdeel IIa heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat bij de beoordeling van planschade in het kader van art. 40e Ow de beperkende planschadecriteria, waaronder in elk geval het criterium ‘normaal maatschappelijk risico’, in beginsel net zo moeten worden toegepast als binnen het planschaderecht. Deze klacht faalt, omdat de rechtsopvatting waarvan de rechtbank is uitgegaan, alleszins juist is. Vergelijk de beschouwingen hiervoor 3.23 e.v., met hun slotsom onder 3.49 en 3.50.

In voetnoot 13 beroept de steller van het middel zich in het bijzonder op de hiervoor 3.47 bedoelde conclusie van A-G Wuisman in de zaak Nieuwe Hoefweg Bleiswijk.70.Mijns inziens ten onrechte. Het door Wuisman bedoelde bijzondere geval van planschade als gevolg van een op de peildatum van art. 40a Ow nog in procedure zijnd bestemmingsplan doet zich niet voor. Het enige wat aan dat geval kan worden ontleend, is dat een eenheid van de criteria van art. 40e Ow en die van het (gewone) planschaderecht niet steeds behoort te worden gehandhaafd. Die eenheid is intussen wel degelijk het juiste uitgangspunt.

Ook subonderdeel IIb behelst een rechtsklacht. Volgens die klacht heeft de rechtbank miskend dat, voor zover ook bij de toepassing van art. 40e Ow de beperkende planschadecriteria gelden en moet worden beoordeeld of sprake is van binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade, die criteria niet op dezelfde wijze moeten worden toegepast als in het planschaderecht en dat niet mag worden aangesloten bij de rechtspraak van de Afdeling. Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank door te verwijzen naar rechtspraak van de Afdeling miskend dat zij zelfstandig diende te onderzoeken (i) wanneer er sprake is van binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade en (ii) of in deze zaak sprake is van binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade.

Aldus verheft de klacht tot norm wat mijns inziens onmogelijk norm kan zijn. Het uitgangspunt is wel degelijk een eenheid van criteria zoals van toepassing op planschadevergoeding op grond van art. 40e Ow en planschadevergoeding op grond van art. 6.1 Wro. De bijzondere context van het onteigeningsrecht kan nopen tot een uitzondering op dit uitgangspunt (vergelijk hiervoor 3.50), maar de hoofdregel is en blijft anders. Verder: waar in beginsel een eenheid van criteria geldt, is aansluiten bij de rechtspraak van de Afdeling, zoals de rechtbank heeft gedaan, een deugd en niet een ondeugd. Zoals gezegd, de bijzondere context van het onteigeningsrecht kan ertoe leiden dat voor planschadevergoeding op grond van art. 40e Ow toch in enig opzicht een andere maatstaf geldt, maar daarvoor moet dan een overtuigende reden bestaan. Zo’n reden duidt de klacht niet aan. Bovendien heeft de rechtbank niet slechts verwezen naar rechtspraak van de Afdeling, maar heeft zij onder 2.29 – in navolging van de deskundigen – argumenten opgesomd waarom zij in deze zaak een drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijke risico gerechtvaardigd acht. Ook daarom is de klacht ongegrond.

De motiveringsklachten van subonderdeel IIc richten zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.27 en 2.29 over de toepassing van een drempel van 2% vanwege het normale maatschappelijk risico.

Volgens de eerste klacht van het subonderdeel is bedoeld oordeel onbegrijpelijk omdat de deskundigen eerst hebben geoordeeld dat de planologische wijziging van woondoeleinden naar bedrijfsbestemming niet in de lijn der verwachting lag en ook niet aannemelijk was op basis van de ruimtelijke structuur of het gevoerde planologische beleid, maar vervolgens toch een drempel van 2% hebben toegepast omdat de wijziging van de woonbestemming ‘in enige mate’ in de lijn der verwachting lag.

De klacht faalt. In hun rapport hebben de deskundigen de toepassing van een drempel van 2% gemotiveerd onder verwijzing naar de omstandigheden (i) dat op grond van de nog uit te werken bestemming verschillende doeleinden tot de mogelijkheden behoorden (en er dus onzekerheid bestond over de bestemming) en (ii) dat in de notitie ‘Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder’ in een van de vijf scenario’s was voorzien in een drastische bestemmingswijziging ter plaatse van het object van onteigende. Op de zitting van 24 januari 2022 hebben de deskundigen nader toegelicht dat naar hun oordeel een wijziging van de woonbestemming in een bedrijfsbestemming op het perceel niet in de lijn der verwachting lag, maar dat zij hierop vervolgens een correctie hebben toegepast vanwege de scenario’s die waren opgenomen in de notitie.71.Al met al hebben de deskundigen geconcludeerd dat de bestemmingswijziging ‘in enige mate’ in de lijn der verwachting lag. Die conclusie laat zich begrijpen als een afzwakking ten opzichte van de mogelijke conclusie dat de bestemmingswijziging in de lijn der verwachting lag of (zelfs) aannemelijk was. Het oordeel van de deskundigen is niet onbegrijpelijk, noch is onbegrijpelijk dat de rechtbank zich bij dat oordeel heeft aangesloten.

Volgens de tweede klacht van het subonderdeel is het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk gelet op de inhoud van rechtsoverweging 2.35 van het vonnis van 5 juni 2019. Voor het begrip citeer ik ook rechtsoverweging 2.36:

‘risicoaanvaarding

Het oordeel van de deskundigen dat sprake is van risicoaanvaarding aan de zijde van [verweerder 1] is niet gebaseerd op de juiste uitgangspunten, althans hebben de deskundigen niet kenbaar gemaakt hoe zij daarbij de door [verweerder 1] overgelegde informatie hebben meegewogen. [verweerder 1] heeft er op gewezen dat het bedrijvenschap, na vernietiging van het uitwerkingsplan in 2010, nog geruime tijd conform het uitwerkingsplan heeft gehandeld. Zo is in een nieuwsbrief van november 2011 geschreven dat een nieuw uitwerkingsplan dat in grote lijnen ongewijzigd was, in procedure zou worden gebracht. Betrekkelijk snel daarna en voor [verweerder 1] kennelijk onverwacht, heeft in planologische zin een radicale koerswijziging plaatsgevonden en is er gekozen voor de ontwikkeling van een andersoortig bedrijventerrein waarbij is (en moest) worden afgezien van de handhaving van bestaande woningen en van de bouw van nieuwe woningen.

De rechtbank is van oordeel dat de overwegingen van de deskundigen geen recht doen aan de verslechterde positie, waarin [verweerder 1] als gevolg van het huidig bestemmingsplan is komen te verkeren. Het oordeel van de deskundigen dat er geen sprake is van planschade, die aanleiding geeft voor de toekenning van een tegemoetkoming, heeft de rechtbank niet overtuigd en de rechtbank ziet daarin reden het advies van de deskundigen op dit punt niet te volgen.’

De klacht is ongegrond. Anders dan de steller van het middel beweert, heeft de rechtbank niet ‘geoordeeld’ dat sprake was van een snelle, voor [verweerder] onverwachte, en radicale koerswijziging. Onder 2.35 heeft de rechtbank de stellingen die [verweerder] in dit kader heeft aangevoerd, weergegeven.

Ten derde verwijst de steller van het middel naar een reeks van vindplaatsen waarin volgens hem stellingen staan waarop de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan. Deze motiveringsklacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen en faalt daarom. Het is de taak van uw Raad noch van het Parket om door vergelijking van (onderdelen van) de gedingstukken in feitelijke aanleg met het bestreden vonnis zelf naar eventuele motiveringsgebreken op zoek te gaan.

Onderdeel III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.48 van het vonnis van 4 mei 2022:

‘Tegemoetkoming in de schade/planschade anderszins verzekerd?

Een vergelijking van de waarden onder beide bestemmingsplannen leidt er toe dat de bestemmingsplanwijziging tot een nadelig saldo leidt van € 131.000 (€ 803.000 – € 672.000). Onder aftrek van het normaal maatschappelijk risico van 2% (berekend over € 803.000) resteert dan een bedrag van € 86.940 (€ 103.000 - € 16.060). Anders dan [verweerder 1] is de rechtbank van oordeel dat de deskundigen in het aanvullend advies terecht concluderen dat van dit bedrag aan planschade een bedrag van € 28.000,-- anderszins verzekerd is (zie artikel 6.1 Wro), gelet op de als onderdeel van de schadeloosstelling toegekende waarde van € 700.000,--.’

Volgens de klacht heeft de rechtbank in dit oordeel miskend dat het bedrag van € 28.000,― geen vergoeding van planschade betreft, maar de waardestijging van het onteigende na de waardepeildatum van de planschade. Deze klacht slaagt.

De rechtbank heeft verwezen naar art. 6.1 Wro, waarvan het eerste lid bepaalt:

‘Burgemeester en wethouders kennen degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.’

Uit rechtspraak van de Afdeling volgt dat bij de beantwoording van de vraag of de tegemoetkoming in de schade voldoende anderszins is verzekerd, rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.72.Voor de conclusie dat op andere wijze in een tegemoetkoming in de geleden schade is voorzien, is voldoende dat zij op grond van objectieve gegevens gerechtvaardigd is.73.Niet noodzakelijk is dat de planschade reeds ten tijde van het ontstaan daarvan is gecompenseerd; de vergoeding van de planschade kan ook op een (veel) later tijdstip worden ontvangen.74.Het peilmoment voor beantwoording van de vraag of de tegemoetkoming in de planschade anderszins is verzekerd, is het moment waarop de op grond van art. 6.1 Wro te nemen beslissing wordt genomen.75.

In voorkomende gevallen kan de tegemoetkoming in de planschade ook door van derden ontvangen vergoedingen voldoende verzekerd worden geacht.76.Bovendien kan die tegemoetkoming bestaan uit compensatie in natura.77.Een voorbeeld van dergelijke compensatie in natura ingeval van directe planschade is herstel van de door een wijziging van het planologisch regime weggevallen bouwmogelijkheid.78.

De voorloper van art. 6.1 Wro is art. 49 WRO. Dat artikel gaf slechts recht op schadevergoeding voor zover vergoeding van die schade niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd. Dit artikel verschafte de gemeente de mogelijkheid om schade op andere wijze te vergoeden dan door middel van een dure en tijdrovende procedure naar aanleiding van een schadeclaim.79.Wanneer een gemeente planschade op andere wijze wilde vergoeden dan via de toekenning van schadevergoeding op basis van art. 49 WRO diende die andere wijze zeker en duidelijk te zijn. Zo was een enkel aanbod om een onroerende zaak te kopen onvoldoende en moest uit de eventuele koopovereenkomst duidelijk blijken dat de aankoopprijs de vergoeding van planschade omvatte.80.Verder ligt aan bepalingen die inhouden dat schade niet wordt vergoed waarvan de vergoeding reeds voldoende anderszins is verzekerd een subsidiariteitsgedachte ten grondslag: voorkomen moet worden dat dezelfde schade meer dan eens wordt vergoed.81.

In deze zaak hebben de deskundigen berekend dat op de peildatum voor de begroting van de planschade (18 augustus 2017) de waarde van de onroerende zaken van [verweerder] is gedaald van € 803.000,― naar € 672.000,―. Stel dat [verweerder] al in 2017 een verzoek tot vergoeding van planschade had ingediend, dan zou hij dus een tegemoetkoming in de door hem geleden planschade van € 131.000,― hebben ontvangen. Als we aannemen dat de overige omstandigheden van het geval gelijk zouden zijn gebleven, dan zou vervolgens in 2018 de onteigening van de onroerende zaken van [verweerder] zijn uitgesproken en zouden de deskundigen de waarde van het onteigende op de peildatum voor de berekening van de schadeloosstelling (19 oktober 2018) hebben begroot op € 700.000,―, zijnde de werkelijke waarde op de peildatum (vonnis van 5 juni 2019, onder 2.20). [verweerder] zou dit bedrag dan zonder vermindering hebben ontvangen als onderdeel van de door hem geleden (eigenlijke) onteigeningsschade. De tegemoetkoming in het verlies van € 131.000,― en de volledige vergoeding van het verlies van € 700.000,― betreffen verschillende schades. De tegemoetkoming in het verlies van € 131.000,― betreft de planschade die ontstond door de wijziging van de bestemming van ‘gemengde doeleinden, uit te werken’ in ‘bedrijventerrein’, met de dubbelbestemmingen ‘waarde-archeologie’ en ‘waterstaat-waterkering. De volledige vergoeding van het verlies van € 700.000,― betreft de eigendomsontneming van de onroerende zaak met de nieuwe, op de peildatum van de onteigening vigerende bestemming. Er zou in het bedoelde geval dan ook geen reden hebben bestaan om de eerder ontvangen tegemoetkoming in het verlies van € 131.000,― (de planschadevergoeding) geheel of gedeeltelijk af te trekken van de schadeloosstelling wegens onteigening van € 700.000,―.

In deze zaak heeft [verweerder] niet al in 2017 een verzoek tot vergoeding van planschade ingediend. Daarom heeft hij behalve op vergoeding van zijn eigenlijke onteigeningsschade, overeenkomstig art. 40e Ow ook recht op vergoeding van planschade. De verhouding tussen beide vergoedingen is daarmee intussen niet anders dan die in het geval [verweerder] wel het bedoelde verzoek zou hebben gedaan.

In strijd hiermee hebben de deskundigen een bedrag van € 28.000,― in mindering gebracht op de door hen begrote planschadevergoeding voor [verweerder] Dit bedrag betreft de waardestijging van het onteigende in de periode tussen de peildatum voor de planschade (18 augustus 2017) en de peildatum voor de onteigening (19 oktober 2018).82.Die waardestijging heeft echter niets met de planschade van doen. Zij berust eenvoudig op de marktontwikkeling in de periode van augustus 2017 tot oktober 2018. Die marktontwikkeling doet op geen enkele wijze de planschade teniet. Zou de oude bestemming, zoals die voor 18 augustus 2017 bestond, waarbij een hogere marktwaarde behoorde dan volgens de nieuwe bestemming, zijn gebleven tot en met ten minste 19 oktober 2018, dan zou vanwege diezelfde marktontwikkeling het onteigende een hogere waarde hebben gehad dan € 700.000,―.

De onjuistheid van de redenering van de deskundigen en van de rechtbank laat zich nog illustreren aan de hand van het fictieve geval van een heftiger prijsstijging in ruim een jaar tijd van bijvoorbeeld 20%. Die prijsstijging is meer dan het bedrag van de planschade. Maar uiteraard zou die prijsstijging toch niet hebben kunnen wegpoetsen dat de onroerende zaak met de mogelijkheid van een woonbestemming meer waard is dan zonder die mogelijkheid. Welnu, een prijsstijging van 20% poetst de planschade net zomin weg als een prijsstijging van afgerond 4% dat (gedeeltelijk) doet.

In zoverre treft het incidenteel beroep dus doel en kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Mijns inziens kan uw Raad de zaak eenvoudig zelf afdoen door de schadeloosstelling ten behoeve van [verweerder] en het door het Bedrijvenschap aan [verweerder] te betalen bedrag te verhogen met € 28.000,― (tot bedragen van € 968.740,― respectievelijk € 187.240,―).

Het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep bevat zes onderdelen die zich richten tegen rechtsoverwegingen 2.12, 2.14 en 2.49 van het vonnis van 4 mei 2022:83.

‘Planvergelijking/tijdelijk voordeel

In het tussenvonnis van 5 juni 2019 is bepaald dat voor de vaststelling van mogelijk (planologisch) nadeel in de zin van artikel 40e Ow een planvergelijking moet worden gemaakt tussen het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone uit 2005 en het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014. De deskundigen hebben dit in hun aanvullend advies tot uitgangspunt genomen.

(…)

De rechtbank volgt het hiervoor onder 2.13 omschreven standpunt van het Bedrijvenschap niet. De door partijen overgelegde stukken bieden de rechtbank en de deskundigen geen of onvoldoende inzage in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging, om vast te kunnen stellen dat (en in hoeverre) sprake is van een tijdelijk voordeel, waarvoor onteigenden ‘niets’ zouden hebben hoeven doen. De rechtbank kan op grond van de beschikbare gegevens dus ook niet beoordelen in hoeverre de onderhavige situatie vergelijkbaar is met die in de uitspraken waarnaar het Bedrijvenschap verwijst, waaronder voormelde uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, waarin niet in geschil was dat het nadeel voor de belanghebbende bestond uit het wegvallen van een tijdelijk voordeel. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de onderhavige situatie daarmee vergelijkbaar is.84.Daarbij betrekt de rechtbank het gegeven dat (i) de onteigenden (ter zitting maar ook al eerder in de procedure) hebben betoogd dat de agrarische bestemming ook bewoning toestond, dat (ii) rond 2000 het gebruik van de kassen moest worden beëindigd en dat deze kassen moesten worden opgeruimd, dat (iii) (de rechtsvoorganger van) het Bedrijvenschap hun gronden heeft gekocht, maar dat (kennelijk als onderdeel van deze deal) overeengekomen is dat de tuinders een gedeelte van hun gronden aan de [a-straat] buiten deze transactie konden houden voor het realiseren van woningen, waarvoor bevestiging kan worden gevonden in de Structuurschets “Harnaschpolder e.o. 2002”.

In dit geval had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van het Bedrijvenschap gelegen om ter onderbouwing van haar standpunt ter zake op een eerder moment (nadere) stukken te verstrekken aan de deskundigen dan wel die stukken in de procedure in te brengen, die inzage geven in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging, of de ‘windfall profit’ onderbouwen. Dat heeft het Bedrijvenschap nagelaten.

Gelet [op] het verloop van de procedure tot nu toe en de wijze waarop het debat zich op dit punt heeft ontwikkeld, ziet de rechtbank geen aanleiding om het Bedrijvenschap daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen en/of om op dit punt ambtshalve nader onderzoek te (laten) verrichten. De rechtbank acht daarbij in het bijzonder van belang dat de deskundigen partijen al in het (eerste) conceptrapport van 17 maart 2020 hebben gewezen op voornoemde uitspraak van 4 december 2019 met daarbij de toelichting dat zij op basis van het procesdossier geen inzage hebben in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Desondanks heeft het Bedrijvenschap ook nadien aan de deskundigen geen nadere gegevens verschaft over de planologische situatie ter plaatse van het onteigende van vóór 2005.

(…)

Conclusie artikel 40e Ow

Al met al acht de rechtbank het aanvullend advies van de deskundigen voldoende begrijpelijk en navolgbaar. Dit betekent dat naar het oordeel van de rechtbank de schadeloosstelling op grond van artikel 40e Ow moet worden vermeerderd met een bedrag van € 86.940,—, zijnde de (plan)schade die redelijkerwijs niet ten laste van [verweerder 1] behoort te blijven.’

De klachten van onderdeel 2.1 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.14 dat de door partijen overgelegde stukken haar onvoldoende inzage bieden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging om vast te kunnen stellen dat (en in hoeverre) sprake is van tijdelijk voordeel. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk en beschikte de rechtbank wel over voldoende informatie om dit te kunnen vaststellen – en dus ook om te kunnen vaststellen of de situatie in deze zaak vergelijkbaar is met de situatie die zich voordeed in de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, waarnaar het Bedrijvenschap in deze procedure heeft verwezen.

Deze klachten betreffen dus het oordeel van de rechtbank over de toepassing van art. 40e Ow, welke bepaling voorziet in de mogelijkheid dat de schadeloosstelling wegens onteigening wordt vermeerderd met een bedrag als tegemoetkoming in planschade. Zoals hiervoor 3.23 e.v. reeds uiteengezet, gelden bij de toepassing van art. 40e Ow in beginsel dezelfde criteria als bij de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade op grond van art. 6.1 Wro.

Uit de rechtspraak van de Afdeling over art. 6.1 Wro volgt dat voor de beoordeling van een aanvraag van een tegemoetkoming in planschade moet worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van een bepaalde wijziging van het planologisch regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en schade lijdt of zal lijden.85.Hiertoe wordt in de regel een vergelijking gemaakt tussen het planologisch regime na de inwerkingtreding van de wijziging waarvan de aanvrager beweert dat zij schade heeft veroorzaakt, met het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime. Indien uit deze vergelijking de conclusie wordt getrokken dat de aanvrager niet in een nadeliger planologische positie is komen te verkeren, wijst het aangeschreven bestuursorgaan de aanvraag af.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling wordt geen tegemoetkoming in planschade toegekend wegens de ongedaanmaking van planologisch voordeel dat is genoten na de eigendomsverwerving van de onroerende zaak.86.Anders gezegd, bij het bepalen van de tegemoetkoming in planschade wordt in beginsel geen rekening gehouden met wijzigingen van het planologisch regime die voldoen aan drie cumulatieve voorwaarden:

1. de wijziging is voor de aanvrager voordelig in vergelijking met het planologische regime dat gold toen de aanvrager de onroerende zaak verkreeg;

2. de wijziging is in werking getreden nadat de aanvrager de onroerende zaak heeft verworven; en

3. de wijziging wordt ongedaan gemaakt door het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit.

Voor een afwijking van dit beginsel bestaat volgens de Afdeling enkel in een uitzonderlijk geval grond.87.De lijn die de Afdeling volgt, laat zich begrijpen vanuit het uitgangspunt dat geldt bij de beoordeling van aanspraken op een tegemoetkoming in planschade. Dit uitgangspunt is dat een redelijk denkend en redelijk handelend koper bij het overeenkomen van de koopprijs van de onroerende zaak de planologische mogelijkheden zal betrekken die bestaan op het moment van aankoop van de onroerende zaak.88.Als pas na de aankoop van de onroerende zaak blijkt dat het planologisch regime in het voordeel van de koper verandert, was dit voordeel niet in de koopprijs verdisconteerd. Wordt vervolgens dit voordeel weer ongedaan gemaakt door een later besluit en zou aan de koper voor het wegvallen van dit voordeel een tegemoetkoming worden toegekend, dan ontvangt de koper compensatie voor het verlies van iets waarvoor hij nooit heeft betaald. Er was slechts sprake van een zogeheten ‘tijdelijk voordeel’, omdat de onroerende zaak tijdelijk meer geld waard was, maar dit betreft geen (plan)schade die de eigenaar van de onroerende zaak aanspraak geeft op een tegemoetkoming.89.

Deze lijn in de rechtspraak vindt haar grond in de redelijkheid. In de literatuur wordt aangenomen dat de regel dat tijdelijk voordeel niet voor vergoeding in aanmerking komt, in gevallen van directe planschade verloopt over de band van het normaal maatschappelijk risico: volgens deze opvatting ligt aan de regel de gedachte ten grondslag dat de schade door het wegvallen van tijdelijk voordeel geen schade is die redelijkerwijs niet voor rekening van de eigenaar behoort te blijven.90.

De oplettende lezer bedenkt dat het ook mogelijk is dat een voor de koper voordelige planologische wijziging weliswaar pas in werking treedt nadat de koper de onroerende zaak heeft verworven, maar al wel voorzienbaar was op het moment van aankoop. Als die wijziging vervolgens door het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit ongedaan wordt gemaakt, is voldaan aan de hiervoor 5.5 genoemde voorwaarden 1, 2 en 3, maar gaat de hiervoor 5.6 genoemde rechtvaardiging om geen rekening te houden met tijdelijk voordeel niet op: een redelijk handelend koper zal bij het overeenkomen van de koopprijs immers ook planologische mogelijkheden betrekken die hij verwacht ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak. Met andere woorden: aannemelijk is dat het voordeel voor de koper wel (tot op zekere hoogte) verdisconteerd zat in de koopprijs. Desondanks heeft de Afdeling ook onder deze omstandigheden eraan vastgehouden dat bij het bepalen van de tegemoetkoming in de planschade geen rekening mag worden gehouden met tijdelijk voordeel. Dit oordeel strookt met een bestendige lijn in de jurisprudentie van de Afdeling, volgens welke in het planschaderecht geen rekening wordt gehouden met verwachtingswaarde.91.Bovendien onderstreept het oordeel dat de Afdeling terughoudend is met het aanvaarden van een uitzondering op de hoofdregel dat geen aanspraak bestaat op een tegemoetkoming in weggevallen tijdelijk voordeel.

Ter verduidelijking noem ik hier twee voorbeelden uit de rechtspraak van de Afdeling over tijdelijk voordeel. Het eerste voorbeeld betreft de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, waarnaar het Bedrijvenschap in de klacht heeft verwezen:

‒ In 1980 wordt de aanvrager van een tegemoetkoming in planschade (door een legaat) eigenaar van een perceel. Op dat moment voorzag het geldende bestemmingsplan niet in de mogelijkheid om op dit perceel een vrijstaande woning op te richten. In 1988 treedt een herziening van het bestemmingsplan in werking die de bouw van een vrijstaande woning mogelijk maakt. Op 6 december 2013 treedt een nieuw bestemmingsplan in werking waarin deze bouwmogelijkheid weer is komen te vervallen. De Afdeling oordeelt dat de schade die voortvloeit uit het wegvallen van dit tijdelijk voordeel redelijkerwijs voor rekening van de aanvrager behoort te blijven.92.

‒ In juni 1998 worden de aanvragers van een tegemoetkoming in planschade (door vererving) gezamenlijk (ieder voor een deel) eigenaar van percelen. Ten tijde van de aankoop mochten de percelen niet worden gebruikt voor zandwinning, verondieping en recreatie. Het bestemmingsplan waardoor dat gebruik wel mogelijk werd, was ten tijde van de eigendomsverkrijging weliswaar al vastgesteld, maar trad pas daarna in werking. Met de inwerkingtreding van een later besluit komen die gebruiksmogelijkheden weer te vervallen. Het door aanvragers gestelde nadeel bestaat uit het wegvallen van het met het genoemde bestemmingsplan ontstane planologisch voordeel.93.De Afdeling oordeelt dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de door aanvragers gestelde schade niet voor tegemoetkoming in aanmerking komt. Wat de aanvragers hebben gesteld over de bedoeling van de voordelige planologische wijziging of de voorzienbaarheid van die wijziging, doet hieraan volgens de Afdeling niet af.94.

Ik keer terug naar de klachten van het onderdeel. Als ik het goed zie, dan komen de klachten (die tezamen ruim twee pagina’s beslaan) neer op het volgende:

‒ De rechtbank had wél voldoende informatie om te beslissen of sprake was van tijdelijk voordeel, want zij kon vergelijken met de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019 (eerste uitspraak hiervoor 5.9). Zie in het bijzonder het vierde blad van de procesinleiding in cassatie.

‒ In het bijzonder zou de rechtbank hebben miskend dat bij de planschadebeoordeling het planologische regime ten tijde van de eigendomsverkrijging van het onteigende moet worden vergeleken met het planologische regime onder het bestemmingsplan ‘Harnaschpolder Zuid 2014’, in welk plan de bouwmogelijkheden uit het tussentijdse bestemmingsplan ‘Harnaschpolder-Weteringzone’ gedeeltelijk teniet zijn gedaan. Eveneens het vierde blad van het de procesinleiding in cassatie, het vervolg.

‒ Ook zou de rechtbank hebben miskend dat, ook als wordt uitgegaan van een bedrijfsbestemming (in plaats van een agrarische bestemming) ten tijde van de aankoop van het onteigende, geen sprake is van planschade in de zin van art. 40e Ow. Vijfde blad van de procesinleiding in cassatie, kleine letter.

‒ De rechtbank had wél voldoende informatie om te beslissen of sprake was van tijdelijk voordeel, want het Bedrijvenschap had betoogd dat de bestemming ten tijde van de aankoop van het onteigende, althans de bestemming ter plaatse van het onteigende voor 2005, agrarisch was en (slechts) bestaande bedrijfswoningen waren toegestaan. Zie het vijfde blad van de procesinleiding in cassatie, bovenste helft.

‒ Uit de door de rechtbank onder 2.14 opgesomde omstandigheden volgt niet dat er onduidelijkheid bestond over de ten tijde van de aankoop van het onteigende vigerende bestemming. Vervolgens loopt de steller van het middel die omstandigheden (i), (ii) en (iii) na en betoogt dat die niets zeggen over de planologische situatie ten tijde van de aankoop van het onteigende. Vijfde blad onderste helft, en zesde blad bovenaan.

Het valt mij niet steeds mee om deze klachten goed te begrijpen. Dat kan aan mij liggen. Ik kan echter niet anders doen dan verantwoorden wat mij wel lukt om te begrijpen, als volgt.

Met juistheid heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van planschade een vergelijking moet worden gemaakt tussen het planologisch regime dat geldt na de inwerkingtreding van de beweerdelijk schadeveroorzakende wijziging en het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime (hiervoor 5.4). De rechtspraak van de Afdeling over tijdelijk voordeel vormt een correctie op de toepassing van die vergelijking, in die zin dat met sommige wijzigingen van het planologisch regime geen rekening wordt gehouden bij de planschadebeoordeling (hiervoor 5.5). Deze correctie doet aan het bedoelde uitgangspunt niet af.

Omdat het planologische regime na het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit moet worden vergeleken met het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologisch regime, heeft de rechtbank terecht de bestemming ‘bedrijventerrein’ met de dubbelbestemmingen ‘waarde-archeologie’ en ‘waterstaat-waterkering’ vergeleken met het regime volgens het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone uit 2005, namelijk een bestemming ‘gemengde doeleinden, uit te werken’, in welk verband de deskundigen en de rechtbank voor de planologische vergelijking een woonbestemming tot uitgangspunt hebben genomen.95.

Bestudering van het dossier leert dat feitelijk de procedure ten overstaan van de deskundigen en de rechtbank als volgt is verlopen:

‒ De door de rechtbank speciaal met betrekking tot de hoogte van de planschade benoemde deskundige (hiervoor 2.5 en 2.6) is op 6 november 2019 met partijen samengekomen, hoofdzakelijk met het doel om overeenstemming te bereiken over de te volgen procedure. Ter gelegenheid van deze bijeenkomst hebben partijen hun standpunt ter zake van art. 40e Ow uiteengezet. Het Bedrijvenschap heeft in het document ‘Nadere toelichting artikel 40e Ow’ verschillende onderwerpen aangestipt, maar het onderwerp ‘tijdelijk voordeel’ niet.

‒ Uit het verslag van 20 november 2019 blijkt dat het onderwerp ‘tijdelijk voordeel’ tijdens de bespreking niet aan de orde is gekomen.

‒ Bij brief van 9 december 2019 heeft het Bedrijvenschap op dit verslag gereageerd, onder meer met de stelling dat de bedrijfsbestemming moet worden vergeleken met de voorgaande bestemming.96.

‒ Op 17 maart 2020 is het concept-deskundigenadvies verschenen. In dit rapport hebben de deskundigen gememoreerd welke planvergelijking volgens de rechtbank in het kader van de toetsing aan art. 40e Ow moest worden gemaakt.97.Verder hebben zij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, waarin is geoordeeld dat schade als gevolg van het wegvallen van tijdelijk voordeel niet voor vergoeding in aanmerking komt.98.Zij hebben opgemerkt dat de uitspraak dateert van na de eerdere bijeenkomst (van 6 november 2019) en dat zij op basis van het procesdossier geen inzage hadden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging (door [verweerder] in 1987).99.

‒ Bij brief van 1 mei 2020 heeft het Bedrijvenschap geschreven dat de door de deskundigen gevolgde benadering het Bedrijvenschap ‘een geheel juiste benadering’ leek.100.Volgens deze benadering werd het vigerende planologische regime vergeleken met het daaraan voorafgaande planologische regime, waarbij werd uitgegaan van wat naar redelijke verwachting de invulling van de uit te werken bestemming in het voorafgaande planologische regime zou zijn op het moment van inwerkingtreding van dat bestemmingsplan. Onder het kopje ‘Actieve risicoaanvaarding’ heeft het Bedrijvenschap zich in deze brief voor het eerst op het standpunt gesteld dat het verdwijnen van een tijdelijk voordeel door een planologische verbetering van na de investeringsbeslissing voor rekening van de onteigende dient te blijven.101.In dit kader heeft het Bedrijvenschap onder meer verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019. Dat deze uitspraak dateerde van na de peildatum voor de planschadebeoordeling betekende volgens het Bedrijvenschap niet dat daarmee geen rekening kon worden gehouden. Bovendien had de Afdeling al in 2011, dus ruim voor de peildatum, geoordeeld dat bij indirecte planschade tijdelijke waardevermeerdering buiten beschouwing moet blijven. Het Bedrijvenschap heeft de deskundigen verzocht hierop nader in te gaan. Het Bedrijvenschap heeft geen stukken bijgevoegd die inzage gaven in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging.

‒ Op 3 augustus 2020 en 17 december 2020 zijn twee latere conceptversies van het deskundigenadvies verschenen. Daarin bleven de opmerkingen uit het conceptrapport van 17 maart 2020 staan (met inbegrip van de opmerking dat de deskundigen op basis van het procesdossier geen inzage hadden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging) en reageerden de deskundigen aanvullend op het standpunt van het Bedrijvenschap. Volgens de deskundigen betrof de rechtspraak van de Afdeling over tijdelijk voordeel bij directe planschade een nieuw ingezette lijn, die dateert van na de peildatum van de planschade en waarmee zij daarom geen rekening zouden houden bij de beoordeling van planschade.102.

‒ Bij brief van 28 januari 2021 heeft het Bedrijvenschap hierop geantwoord dat de discussie over het wegvallen van tijdelijk voordeel al op de peildatum voor de begroting van de planschade was beslecht, omdat de jurisprudentie uit 2019 een voortzetting betrof van de jurisprudentie uit 2011.103.Het Bedrijvenschap heeft echter opnieuw geen stukken bijgevoegd die inzage gaven in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging.

‒ In het definitieve deskundigenadvies van 28 mei 2021 hebben de deskundigen hun standpunt ter zake van het tijdelijk voordeel niet gewijzigd. In aanvulling op hun eerdere opmerkingen hebben zij gereageerd op het standpunt van het Bedrijvenschap:

‘De deskundigen volgen het betoog van het bedrijvenschap niet. De zaak die heeft geleid tot de uitspraak uit 2011 ziet naast indirecte planschade op de beoordeling van de voorzienbaarheid. Beoordeeld wordt of de benadeelde de ontwikkeling ten tijde van de aankoop kon voorzien. De uitspraak van de Afdeling d.d. 4 december 2019 lijkt geen beoordeling te zijn van de voorzienbaarheid. De benadeelde had de onroerende zaak middels een legaat in eigendom verkregen. Op basis van vaste rechtspraak van de Afdeling kan de voorzienbaarheid (actieve risicoaanvaarding) niet worden tegengeworpen bij rechtsopvolging onder algemene titel of daarmee gelijk te stellen wijze van eigendomsverkrijging. Van voorzienbaarheid – en daarmee voortzetting van de uitgezette lijn in 2011 – kan naar het oordeel van de deskundigen geen sprake zijn.’104.

‒ Voorafgaand aan en op de zitting van 24 januari 2022 heeft het Bedrijvenschap zijn standpunt ter zake van tijdelijk voordeel gehandhaafd, opnieuw zonder overlegging van stukken over de planologische situatie van voor 2005.105.

‒ Ook de deskundigen hebben ter zitting hun standpunt ter zake van tijdelijk voordeel gehandhaafd.106.

Vervolgens heeft de rechtbank in de aangevallen overweging geoordeeld dat zij op grond van de beschikbare gegevens niet kon beoordelen hoe de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging was en dus ook niet of zich een geval voordoet dat vergelijkbaar is met dat van de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019. Zij heeft het Bedrijvenschap op die onduidelijkheid afgerekend; volgens de rechtbank lag het op de weg van het het Bedrijvenschap om stukken over te leggen over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Een en ander komt mij alleszins begrijpelijk voor en mijns inziens falen de door het onderdeel daartegen gerichte klachten. Dat de rechtbank de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019 had om mee te vergelijken, moge waar zijn, maar de andere poot van de vergelijking ontbrak, namelijk de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging door [verweerder] Verder boden de blote stellingen van het Bedrijvenschap over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging (welke stellingen tegengesteld waren aan die van [verweerder] ) uiteraard geen houvast voor een vergelijking; terecht vergde de rechtbank stukken. Dat wat de rechtbank overweegt niets zegt over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging klopt, maar de rechtbank heeft dan ook niet beslist op grond van iets wat vast zou staan. Zoals gezegd, heeft de rechtbank geoordeeld dat zij op grond van de beschikbare gegevens niet kan beoordelen hoe de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging was en dus ook niet of zich een geval voordoet dat vergelijkbaar is met dat van de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, en op die onduidelijkheid heeft zij het Bedrijvenschap afgerekend.

Voor zover de klachten zo moeten worden gelezen dat zij zich ook tegen dit laatste richten, voeg ik nog het volgende toe. Zowel in elk van de drie conceptversies van het deskundigenrapport als in de definitieve versie hebben de deskundigen steeds geschreven dat zij op basis van het procesdossier geen inzage hadden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging door [verweerder] Het Bedrijvenschap heeft op elk van deze versies van het rapport gereageerd, ook specifiek op de passages in die rapporten over tijdelijk voordeel, maar telkens zonder overlegging van stukken over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Mijns inziens is het alleszins begrijpelijk dat de rechtbank het Bedrijvenschap hierop heeft afgerekend. Het was het Bedrijvenschap dat het verweer voerde dat sprake is van tijdelijk voordeel. Bovendien is het Bedrijvenschap de onteigenaar en mag het geacht worden de beste toegang te hebben tot stukken met betrekking tot de planologische situatie in het verleden.

De onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 veronderstellen alle dat de rechtbank heeft beoordeeld wat de bestemming ten tijde van de aankoop van het onteigende en op die basis heeft geoordeeld over het beroep van het Bedrijvenschap op de uitspraak van de Afdeling 4 december 2019. Uit het voorgaande volgt dat die veronderstelling niet juist is. De onderdelen berusten op een onjuiste lezing van het vonnis.

Volgens de klachten van onderdeel 2.5 geeft het oordeel van de rechtbank onder 2.14 blijk van miskenning van de rol van de rechter als onteigeningsrechter en is dit oordeel daarom onjuist of onbegrijpelijk. De rechtbank heeft volgens de steller van het middel ten onrechte gevolgen verbonden aan het niet-tijdig verstrekken van informatie door het Bedrijvenschap over de planologische situatie ten tijde van de aankoop van het onteigende. Zij had in plaats daarvan ambtshalve onderzoek moeten verrichten naar die planologische situatie of het Bedrijvenschap instructies moeten verstrekken om nadere informatie te verschaffen. De gedingstukken bevatten volgens de steller van het middel voldoende aanknopingspunten om (ten minste) nader onderzoek te verrichten naar het bestaan van tijdelijk voordeel.

De klacht zoekt aansluiting bij vaste rechtspraak volgens welke de onteigeningsrechter zelfstandig onderzoek moet verrichten naar de voor de schadevergoeding die aan de onteigende toekomt relevante schadefactoren en feitelijke gegevens. Uw Raad heeft dit in het arrest Vado/Gemeente Maastricht als volgt verwoord:

‘Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak dient de onteigeningsrechter zelfstandig te onderzoeken welke schadevergoeding aan de onteigende toekomt en is hij daarbij niet gebonden aan het advies van de door hem benoemde deskundigen. Ook is hij niet gebonden aan het standpunt van partijen over de hoogte van de schadeloosstelling. Indien de stukken van het geding hem daartoe aanknopingspunten verschaffen, dient hij ambtshalve onderzoek te doen naar de betekenis van die aanknopingspunten voor de schadeloosstelling. Hij mag in een zodanig geval in beginsel geen gevolgen verbinden aan het nalaten van partijen om uit eigen beweging (tijdig) gegevens te verschaffen. Wel kan hij daartoe aan partijen instructies geven en mag hij gevolgen verbinden aan de wijze waarop partijen aan die instructies gehoor geven.’107.

In mijn conclusie voorafgaand aan dit arrest schreef ik reeds dat het de onteigeningsrechter uiteraard niet kan worden verweten dat hij geen zelfstandig onderzoek heeft ingesteld als in het dossier en het ter zitting verhandelde geen aanwijzing voor het bestaan van een bepaalde schadepost besloten ligt.108.Zo vaak echter als de onteigeningsrechter aanleiding heeft om de mogelijkheid van een bepaalde schade(post) te vermoeden, dient hij naar die mogelijkheid een onderzoek in te stellen en zo nodig ambtshalve instructiemaatregelen te nemen. In cassatie kan met succes worden geklaagd dat de onteigeningsrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem tot het hiervoor bedoelde vermoeden geen aanleiding hebben gegeven. Een en ander geldt uiteraard mutatis mutandis ook voor aanknopingspunten voor het niet vergoedbaar zijn van een bepaalde schade. Tot zover zal de steller van het middel zich in zijn opvatting gesteund voelen. Ik schreef echter ook:

‘Met het voorgaande is niet gezegd dat het niet overleggen van stukken de onteigende nooit kan benadelen. In de eerste plaats is denkbaar dat bij gebreke van die overlegging voor de onteigeningsrechter (en voor de deskundigen) geen aanknopingspunt bestaat om de schade en/of het causaal verband te vermoeden. In dat geval zal over het ontbreken van een ambtshalve onderzoek door de onteigeningsrechter ook niet in cassatie kunnen worden geklaagd. In de tweede plaats meen ik dat het niet onjuist is wanneer de rechter uit de weigering van een partij om inzage in bepaalde stukken te geven, overeenkomstig art. 22 Rv jo. art. 2 Ow de gevolgtrekking maakt die hij geraden acht. Uiteraard veronderstelt dit dat de onteigeningsrechter, anders dan in de onderhavige zaak, daaraan voorafgaand de overlegging van die stukken heeft bevolen. Aan dat geval kan eventueel gelijk worden gesteld het geval dat de deskundigen vergeefs op overlegging hebben aangedrongen; dat past bij de centrale positie die de deskundigen in het onteigeningsgeding innemen. Ook zal de gemaakte gevolgtrekking niet in strijd mogen zijn met de feitelijke gegevens waarover de onteigeningsrechter wél beschikt of kan beschikken. In de derde plaats gelden ook in het onteigeningsgeding de beginselen van een goede procesorde. Obstructie door een procespartij of wat daar in de buurt komt, behoeft de onteigeningsrechter niet te dulden. Ten slotte is denkbaar dat het laat of niet overleggen van stukken consequenties heeft voor de beslissing omtrent de proceskosten. Zie de expliciete bepaling van art. 50 lid 3 Ow, die niet alleen betrekking heeft op in het preprocessuele stadium achtergehouden gegevens, maar ook op de proceshouding van de onteigende in het onteigeningsgeding.’109.

Een en ander geldt mijns inziens ten volle in de onderhavige zaak. Ik gaf hiervoor 5.14 reeds een overzicht van hoe het debat over tijdelijk voordeel is verlopen. Zoals gezegd, hiervoor 5.16, vind ik niet onbegrijpelijk dat de rechtbank het Bedrijvenschap heeft afgerekend op het niet-overleggen van stukken met betrekking tot de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Het ontbreken van zulke stukken was reeds in het concept-deskundigenadvies van 17 maart 2020 gesignaleerd en dit signalering is nadien herhaald. Het Bedrijvenschap heeft diverse gelegenheden gehad om stukken over te leggen, maar heeft dit nagelaten. Bij die stand van zaken behoefde de rechtbank redelijkerwijs niet alsnog een opdracht te geven om zulke stukken over te leggen. De rechtbank heeft onder 2.14 verwezen naar het arrest Vado/Gemeente Maastricht, maar heeft geoordeeld dat zij ‘in dit geval’ het niet-overleggen van stukken toch aan het Bedrijvenschap tegenwierp, onder verwijzing naar ‘het verloop van de procedure tot nu toe en de wijze waarop het debat zich op dit punt heeft ontwikkeld’. Dat is voldoende begrijpelijk.

In cassatie beroept het Bedrijvenschap zich nu voor het eerst op een stuk in het procesdossier waaruit de rechtbank beweerdelijk kon afleiden hoe de planologische situatie was ten tijde van de eigendomsverkrijging in 1987.110.Dit betreft een korte vermelding in een door een partijdeskundige in opdracht van het Bedrijvenschap opgemaakt rapport, overgelegd ter gelegenheid van de onteigeningsdescente op 27 oktober 2017. Volgens die vermelding vigeerde vóór het bestemmingsplan ‘Harnaschpolder-Weteringszone’ het bestemmingsplan ‘Buitengebied’, vastgesteld door de Raad van de gemeente Schipluiden op 26 oktober 1971 en had op grond van dit bestemmingsplan het object een agrarische bestemming, waarbij maximaal één bij het bedrijf behorende bedrijfswoning was toegestaan. Een afschrift van het bestemmingsplan is niet bij het rapport gevoegd. Volgens de bedoelde vermelding zou een uitsnede van de plankaart ter plaatse van het object zijn opgenomen, maar in de beide procesdossiers is slechts een zwart blokje zichtbaar. Kennelijk heeft de opsteller van het rapport het voornemen gehad om een uitsnede van de plankaart op te nemen, maar dit uiteindelijk toch niet gedaan.

Als de rechtbank aan dit partijdeskundigenrapport al voorbij heeft gezien – zoals gezegd, het rapport bevat geen afschrift van de eigenlijke planologische stukken, maar slechts een vermelding van zodanige stukken en de aankondiging van een uitsnede van de plankaart die geen vervolg heeft gekregen – maakt dit mijns inziens de beslissing van de rechtbank nog steeds niet onbegrijpelijk. De deskundigen hebben in vier versies van hun rapport uitdrukkelijk vermeld dat het procesdossier niet de informatie bevatte die zij nodig hadden. Desondanks heeft het Bedrijvenschap niet gehint op het stuk waarnaar nu in cassatie wordt verwezen. Mijns inziens kan onder die omstandigheden niet aan de rechtbank worden verweten dat zij het bedoelde stuk niet in de beoordeling heeft betrokken; zij mocht ervan uitgaan dat stukken omtrent de planologische situatie in 1987 ontbraken. In dit verband speelt uiteraard mede de omvang van het dossier een rol. Die omvang is enkele duizenden pagina’s.

Onderdeel 2.6 betreft een voortbouwklacht die eveneens faalt.

De conclusie strekt in het principaal beroep tot verwerping en in het incidenteel beroep tot vernietiging en tot afdoening als hiervoor 4.40 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G