HR, 26-01-2024, nr. 22/02348

Deze zaak betreft de begroting van de schadeloosstelling wegens onteigening en de vergoeding van planschade in een onteigeningsprocedure. Over de vergoeding van planschade op grond van art. 40e Ow heeft de rechtbank geoordeeld dat aansluiting moet worden gezocht bij de criteria die gelden bij de toepassing van art. 6.1 Wro. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat zij niet kan beoordelen of in deze zaak sprake is van tijdelijk voordeel dat niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep zich tegen het eerstgenoemde oordeel; het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep tegen het laatstgenoemde. Naar mijn mening zijn de klachten vergeefs voorgesteld.

Na een weergave van de feiten en het procesverloop in hoofdstuk 2 wijd ik in hoofdstuk 3 inleidende beschouwingen aan de plaats van planschade binnen het onteigeningsrecht. Omdat het incidenteel beroep het meest verstrekkend is, bespreek ik dat (in hoofdstuk 4) vóór het principaal beroep (in hoofdstuk 5).

Heden concludeer ik tevens in de in belangrijke mate vergelijkbare zaken met nummer 22/02333 en 22/02361.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

i) In het KB is op grond van art. 77 en 78 Ow onder meer de volgende onroerende zaak ter onteigening aangewezen ten behoeve van de realisering van het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014: het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [001] , totaal groot 00.10.00 hectare , gelegen nabij de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het perceel).

ii) In het KB is [verweerder] vermeld als eigenaar van het perceel.

iii) Het perceel is belast met een recht van hypotheek ten behoeve van de Rabohypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank U.A. Daarnaast is het perceel belast met een zakelijk recht als bedoeld in art. 5 lid 3 onder b van de Belemmeringenwet Privaatrecht ten name van B.V. Transportnet Zuid-Holland, Evides N V. en Gemeente Midden-Delfland. Aan het bedrijvenschap zijn geen andere gerechtigden in de zin van art. 3 en 4 Ow bekend.

iv) Het onteigende betreft een onbebouwd rechthoekig perceel grasland gelegen aan de [a-straat] te [plaats] tussen de nummers [a-straat 2] en [a-straat 3] . Het perceel is gelegen aan de oostelijke zijde van de [watergang] .

v) Ter plaatse van het onteigende vigeert het bestemmingsplan “Harnaschpolder Zuid 2014”, laatstelijk vastgesteld bij besluit van 27 juni 2017 (en onherroepelijk geworden op 31 januari 2018), waarbij aan het onteigende de bestemming “bedrijventerrein” is toegekend, met de dubbelbestemmingen “waarde-archeologie” en “waterstaat-waterkering”. Voorheen gold het bestemmingsplan “Harnaschpolder-Weteringzone”, vastgesteld op 29 maart 2005, op grond waarvan aan het onteigende de bestemming “gemengde doeleinden, uit te werken” was toegekend. Het aanvankelijk op 7 juni 2009 op basis van dit bestemmingsplan vastgestelde uitwerkingsplan “Harnaschpolder Weteringzone”, op grond waarvan onder meer bedrijven (categorie 1 of 2), culturele en maatschappelijke voorzieningen en woningen werden toegestaan, is vernietigd bij uitspraak van 29 december 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling, ECLI:NL:RVS:2010:B09188), omdat in het uitwerkingsplan geen rekening was gehouden met het ‘Inpassingsplan Wateringen Zoetermeer (380 kV leiding)”.

vi) De opneming door de – bij beschikking van 31 juli 2017 in de zaak met zaaknummer C/09/535037 / HA RK 17-325 benoemde – deskundigen heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2017. In het proces-verbaal is de afspraak tussen partijen opgenomen dat indien het BedrijvenschapVan Leeuwen niet binnen twee maanden zal dagvaarden, de geldigheid van deze plaatsopneming en toelichting zal voortduren voor een periode van zes maanden na 27 december 2017, derhalve tot uiterlijk 27 juni 2018.

vii) Het Bedrijvenschap heeft aan [verweerder] een schadeloosstelling ten bedrage van € 65.000,― aangeboden, voor alle schaden en kosten hoe ook genaamd, exclusief de kosten voor deskundige bijstand en eventuele belastingschade.

Bij vonnis van 22 augustus 2018 (hierna: het onteigeningsvonnis) heeft de rechtbank Den Haag onder meer vervroegd de onteigening uitgesproken van het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [001] (vergelijk hiervoor 2.1 onder i), vrij van alle op de zaak rustende lasten en rechten.2.De rechtbank heeft het voorschot voor de schadeloosstelling voor [verweerder] vastgesteld op een bedrag van € 65.000,―.

Het onteigeningsvonnis is op 22 oktober 2018 ingeschreven in de openbare registers.

In het deskundigenrapport van 21 februari 2019 hebben de deskundigen omtrent de aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling als volgt geadviseerd:

Bij tussenvonnis van 5 juni 2019 heeft de rechtbank een aanvullend deskundigenadvies door een andere deskundige aangekondigd over de juiste toepassing van art. 40e Ow.3.De belangrijkste overwegingen van de rechtbank, voor zover in de onderhavige cassatieprocedure van belang, laten zich als volgt samenvatten:

De wijze van waardering

Artikel 40c Ow

a. Bij de begroting van de schadeloosstelling hebben de deskundigen het standpunt ingenomen dat het onteigende perceel zijn hoogste waarde ontleent aan het in het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 voorziene gebruik als (uit te geven) bedrijventerrein. Gelet hierop zijn de deskundigen van oordeel dat het perceel behoort tot een complex van gronden vallend binnen de grens van het exploitatieplan Harnaschpolder Zuid. Op grond van art. 40d Ow komt volgens deskundigen aan het onteigende een ruwe bouwgrondwaarde respectievelijk complexwaarde toe. [verweerder] heeft primair bepleit dat de geldende bestemming bij de waardering dient te worden geëlimineerd op grond van art. 40c Ow. Het perceel zou dan als woonperceel gewaardeerd kunnen worden. (onder 2.8 en 2.9)

b. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat voor eliminatie van de huidige bestemming ingevolge art. 40c Ow geen aanleiding bestaat. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat, behoudens de in art. 40d Ow opgenomen beperkingen, rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldend bestemmingsplan op het onteigende toelaat. Eliminatie op grond van art. 40c Ow is een uitzondering op het voormelde uitgangspunt en dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad met terughoudendheid te worden toegepast. Bovendien volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 40c Ow dat die bepaling (art. 40c, aanhef en onder 1° Ow) betrekking heeft op overheidswerken. (onder 2.10 en 2.11)

overheidswerk

c. De deskundigen hebben terecht en op goede gronden geoordeeld dat geen sprake is van een overheidswerk in voorbedoelde zin. Weliswaar is het Bedrijvenschap aan te merken als een openbaar en rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam zoals bedoeld in art. 2:1 lid 2 BW, maar niet is gebleken dat het Bedrijvenschap het werk waarvoor wordt onteigend voor eigen rekening en risico uitvoert. (onder 2.12 tot en met 2.14)

bestaand concreet plan

d. [verweerder] stelt dat de geldende bestemming dient te worden geëlimineerd, omdat ten tijde van de vaststelling van het Bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 reeds sprake was van een concreet plan. De deskundigen hebben de vraag of in dit geval de aan het onteigende gegeven bestemming ‘Bedrijventerrein’ zo rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend, dat die bestemming met het plan moet worden vereenzelvigd, ontkennend beantwoord. De rechtbank neemt de motivering van de deskundigen op dit punt over en maakt deze tot de hare. De rechtbank overweegt voorts dat noch de notitie van de gemeente Midden-Delfland van 14 november 2013 (‘Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder’) noch een niet-gepubliceerd businessplan geldt als een bestaand concreet plan in de zin van art. 40c aanhef en onder 3° Ow. Voor zover het Bedrijvenschap hiermee heeft aangestuurd op scenario 2 (het slopen van de woningen aan de [a-straat] ten behoeve van een bedrijventerrein), volgt daaruit nog niet dat het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld. De rechtbank is er niet van overtuigd geraakt dat zich omstandigheden hebben voorgedaan die nopen tot het maken van een uitzondering op het uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldende bestemmingsplan op het onteigende toelaat. (onder 2.15 tot en met 2.17)

complexwaarde

e. De deskundigen taxeren de ruwe bouwgrondwaarde in het complex Harnaschpolder Zuid op € 70,― per m², ofwel de waarde van het onteigende op €70.000. Het Bedrijvenschap kan zich vinden in deze waardering van de deskundigen. (onder 2.18 en 2.19)

Rapport Naus, bijzondere geschiktheid/voorstrook?

f. De deskundigen zien geen aanleiding om de drie referentietransacties bij hun waardering anders te taxeren, zoals [verweerder] heeft bepleit. De rechtbank sluit zich bij dit oordeel aan. Naus heeft in een taxatierapport geadviseerd om voor het onteigende uit te gaan van een voorstrook waaraan een hogere waarde moet worden toegekend van 30%. De deskundigen zien hiervoor geen redenen. In het licht van de overwegingen van de deskundigen heeft [verweerder] naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat het perceel een bijzondere geschiktheid heeft die moet leiden tot een hogere waardering van het perceel. De rechtbank sluit zich aan bij de overwegingen van de deskundigen en maakt die tot de hare. (onder 2.20 en 2.21)

overige vergelijkingstransacties

g. Het is de rechtbank in het licht van de opmerkingen van [verweerder] niet duidelijk geworden of de deskundigen bij de vergelijkingstransactie Hoogeweide-HOC op goede gronden zijn uitgegaan van de gebruikswaarde. De rechtbank kan zich echter aansluiten bij de algehele vergelijking van de deskundigen ten aanzien van de complexwaarde tussen Honderdland en Harnaschpolder. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de deskundigen toereikend toegelicht dat de transactie PostNL niet als referentietransactie kan worden gebruikt. Al met al kan de rechtbank zich verenigen met de waardering van de deskundigen van het onteigende als ruwe bouwgrond op € 70,00 per m². (onder 2.22 tot en met 2.25)

Artikel 40e Ow

deskundigen

h. Volgens de deskundigen is met de vaststelling van het vigerende bestemmingsplan, ter uitvoering waarvan wordt onteigend, geen sprake van een planologisch nadeel voor [verweerder] . Het perceel van [verweerder] waarop de bestemming ‘bedrijventerrein’ rust is niet minder waard geworden dan indien het perceel nog de uit te werken bestemming ‘gemengde doeleinden’ had. (onder 2.26)

beoordeling

i. De rechtbank is vooralsnog niet overtuigd geraakt van de overwegingen van de deskundigen. (onder 2.27)

j. Art. 40e Ow is bedoeld om het mogelijk te maken dat planschade wordt vergoed in het kader van de onteigening, om zo het voeren van separate planschadeprocedures te voorkomen. Een redelijke toepassing van art. 40e Ow in deze zaak houdt in dat op de peildatum van de onteigening een inschatting wordt gemaakt van de kans dat een verzoek om vergoeding van planschade, die het gevolg is van de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014, zou worden toegewezen bij een veronderstelde verkoop aan een redelijk handelend koper, de onteigening weggedacht. Bij een dergelijke verkoop bestaat immers de mogelijkheid om de planschadeclaim aan de koper over te dragen, die daaraan een zekere waarde zal toekennen. Voor de inschatting van die waarde dient een planvergelijking te worden gemaakt tussen het nieuwe bestemmingsplan en het voordien geldende bestemmingsplan. Voorts moet (in ieder geval) worden onderzocht of er sprake is van risicoaanvaarding. (onder 2.28 tot en met 2.30)

planvergelijking

k. Als peildatum voor de planvergelijking geldt de datum waarop het nieuwe bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 in werking is getreden. (onder 2.31)

l. De rechtbank is er niet van overtuigd geraakt dat de deskundigen bij de planvergelijking voldoende rekening hebben gehouden met de mogelijkheden die volgden uit de voorheen geldende bestemming ‘gemengde doeleinden’, die onder meer een uitwerking naar een bestemming ‘wonen’ mogelijk maakte. (onder 2.32 en 2.33)

m. Uitgangspunt is dat een uit te werken bestemming een zekere verwachtingswaarde heeft. De hoogte daarvan is afhankelijk van de feiten en omstandigheden en van het beleid van het bevoegd gezag. (onder 2.35)

n. In dit verband is mogelijk van belang dat volgens de structuurschets Harnaschpolder e.o. 2002, die uitgangspunt is geweest voor het plan uit 2005, het perceel van [verweerder] is gelegen in een strook ‘wonen en werken in het groen’. Ook het gegeven dat in 2009 een (later vernietigd) uitwerkingsplan is vastgesteld, waarin aan de onteigende percelen een woonbestemming is gegeven, geeft verder voldoende aan dat het bevoegd gezag kennelijk voorstond dat ter plaatse woningen gebouwd konden worden. (onder 2.36 en 2.37)

risicoaanvaarding

o. Het oordeel van deskundigen dat sprake is van risicoaanvaarding door [verweerder] is niet gebaseerd op de juiste uitgangspunten. (onder 2.38)

p. De rechtbank is van oordeel dat de overwegingen van de deskundigen geen recht doen aan de verslechterde positie waarin [verweerder] als gevolg van het huidige bestemmingsplan is komen te verkeren. Het oordeel van de deskundigen dat geen sprake is van planschade die aanleiding geeft tot toekenning van een tegemoetkoming heeft de rechtbank niet overtuigd en de rechtbank ziet daarin reden het advies van de deskundigen op dit punt niet te volgen. (onder 2.39)

q. Dit betekent dat aanvullend advies moet worden ingewonnen over planologisch nadeel en planschade die in de schadeloosstelling dient te worden verdisconteerd. (onder 2.40)

r. De rechtbank is voornemens mr. ing. Van Heesbeen te benoemen als deskundige en hem de volgende vragen voor te leggen:

1) Is sprake van (planologisch) nadeel in de zin van art. 40e Ow?

2) Indien u van oordeel bent dat er planologisch nadeel is, kunt u aangeven op welk bedrag die schade moet worden begroot en welk bedrag ter zake van planschade in de schadeloosstelling moet worden opgenomen?

3) Wilt u daarbij ook betrekken of en hoe met een exploitatiebijdrage of kostenverhaal rekening zou moeten worden gehouden?

4) Is voor de beantwoording van de vorige vragen het inroepen van andere deskundigheid noodzakelijk en zo ja, welke?

5) Over welke mogelijke aanvullende stukken dient u nog te kunnen beschikken?

6) Waarop baseert u uw oordeel als deskundige?

7) Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn? (onder 2.41)

s. De rechtbank zal de procedure verwijzen naar de rol van 19 juni 2019 voor uitlating partijen over de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen. De kosten voor de deskundige komen voor rekening van het Bedrijvenschap (onder 2.42)

Bij tussenvonnis van 10 juli 2019 heeft de rechtbank Den Haag dit voornemen vervolgd met de benoeming van een deskundige ter beantwoording van de hiervoor 2.5 onder r vermelde vragen.4.Deze benoemde deskundige heeft bij de uitvoering van zijn opdracht twee taxateurs ingeschakeld; in het deskundigenrapport wordt gesproken van ‘deskundigen’ (meervoud).5.

Bij vonnis van 4 mei 2022 heeft de rechtbank de door het Bedrijvenschap aan [verweerder] verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 215.600,―.6.Aansluitend bij het aanvullende deskundigenadvies heeft de rechtbank geoordeeld dat de schadeloosstelling ten behoeve van [verweerder] , zoals vastgesteld in het tussenvonnis van 5 juni 2019, op grond van art. 40e Ow moet worden vermeerderd met een bedrag van € 145.600,—. Dit bedrag betreft de (plan)schade die redelijkerwijs niet ten laste van [verweerder] behoort te blijven.7.De belangrijkste overwegingen van de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, laten zich als volgt samenvatten:

Inleiding

a. Dit eindvonnis gaat over planschade, bijkomende schade, rente en de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen en van juridische en deskundige bijstand van de onteigende. De rechtbank blijft bij de in het tussenvonnis van 5 juni 2019 genomen eindbeslissing over de waardering van het onteigende als ruwe bouwgrond op € 70,― per m² (de complexwaarde). (onder 2.1)

Planschade

b. Het aanvullende deskundigenadvies houdt in dat de aanspraak op een tegemoetkoming in de schade als bedoeld in art. 6.1 van de Wet op de ruimtelijke ordening (hierna: Wro), wordt gewaardeerd op € 145.600,—. Naar aanleiding van een overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 5 juni 2019 over de redelijke toepassing van art. 40e Ow hebben de deskundigen aanvullend geadviseerd dat een redelijk handelend koper bereid zou zijn om voor de ‘planschadeclaim’ een bedrag van € 74.000,- te betalen bij een veronderstelde overdracht daarvan op de peildatum van de onteigening. Partijen hebben tegen het aanvullend advies bezwaren ingebracht. (onder 2.2 tot en met 2.4)

Beoordelingskader artikel 40e Ow

c. Met art. 40e Ow heeft de wetgever de mogelijkheid geopend om planschade toe te kennen binnen het kader van een onteigeningsprocedure, voor zover het de invloed van het bestemmingsplan op de waarde van het onteigende betreft. Op grond van dit artikel vermeerdert de onteigeningsrechter bij het bepalen van de werkelijke waarde de prijs met nadelen ten gevolge van bestemmingen die tot uitvoering komen door het werk waarvoor onteigend wordt. Een en ander geldt voor zover deze nadelen ‘ook na toepassing van artikel 40d redelijkerwijs niet (geheel) ten laste van de onteigende behoren te blijven’. (onder 2.5)

d. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hiervoor geciteerde zinsnede en de wetsgeschiedenis dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat vergoeding van planschade op de voet van art. 40e Ow geschiedt aan de hand van de criteria uit het planschaderecht. Dit betekent onder meer dat bij de beoordeling van planschade in het kader van art. 40e Ow de beperkende planschadecriteria, zoals het normaal maatschappelijk risico en de voorzienbaarheid, in beginsel net zo moeten worden toegepast als binnen het planschaderecht. (onder 2.6)

e. De rechtbank is met de deskundigen en partijen van oordeel dat geen plaats is voor een correctie op de door de deskundigen vastgestelde planschade in de zin van art. 6.1 Wro, vanwege de verdiscontering van de kans op planschade bij de beoordeling in het kader van art. 40e Ow. In zoverre ziet de rechtbank aanleiding terug te komen op rechtsoverweging 2.29 van het tussenvonnis van 5 juni 2019. Dit betekent dat de rechtbank het aanvullend advies van de deskundigen op dit punt niet zal volgen.8.(onder 2.7 tot en met 2.9)

Tegemoetkoming in de (plan)schade in de zin van artikel 6.1 Wro

f. De deskundigen stellen de schade in de zin van art. 6.1 Wro vast op € 150.000,―. Met inachtneming van een drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijk risico komt € 145.600,― voor vergoeding in aanmerking, aldus de deskundigen. Partijen hebben tegen verschillende onderdelen van het advies bezwaren aangevoerd, die de rechtbank hierna zal bespreken. (onder 2.10 en 2.11)

Planvergelijking / tijdelijk voordeel

g. De deskundigen hebben tot uitgangspunt genomen dat voor de vaststelling van mogelijk (planologisch) nadeel in de zin van art. 40e Ow een planvergelijking moet worden gemaakt tussen het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone uit 2005 en het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014. Het Bedrijvenschap bestrijdt dit uitgangspunt, althans betoogt dat eventuele planschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat sprake is van tijdelijk voordeel. De rechtbank volgt het standpunt van Bedrijvenschap niet. De overgelegde stukken bieden de rechtbank en de deskundigen geen of onvoldoende inzage in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging om te kunnen vaststellen dat (en in hoeverre) sprake is van een tijdelijk voordeel. In dit geval had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van het Bedrijvenschap gelegen om ter onderbouwing van haar standpunt op een eerder moment (nadere) stukken te verstrekken. (onder 2.12 tot en met 2.14)

Planologische mogelijkheden bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone

h. De rechtbank volgt de keuze van de deskundigen om bij de planologische vergelijking wat betreft het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone tot uitgangspunt te nemen dat de invulling van de uit te werken bestemming naar redelijke verwachting een woonbestemming zou zijn. De rechtbank neemt de overwegingen van de deskundigen over. (onder 2.15 tot en met 2.17)

Risicoaanvaarding

i. De rechtbank is met de deskundigen en partijen van oordeel dat aan [verweerder] geen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. De rechtbank neemt de overwegingen van de deskundigen over. (onder 2.18)

Normaal maatschappelijk risico

j. De rechtbank ziet in de door partijen geuite bezwaren geen aanleiding om af te wijken van de door de deskundigen toegepaste drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijke risico. Het oordeel van de deskundigen hierover is begrijpelijk en navolgbaar, zodat de rechtbank hun advies op dit punt volgt. (onder 2.19 tot en met 2.23)

Waardering

k. Teneinde de tegemoetkoming in de planschade te bepalen, hebben de deskundigen het onteigende tweemaal gewaardeerd: rekening houdend met (i) het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone (‘vóór’) en (ii) het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 (‘na’). (onder 2.24)

Waardering onder het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone

l. Het onteigende betreft een rechthoekig perceel grasland ter grootte van 1.000 m². De deskundigen waarderen de marktwaarde van het onteigende onder het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone op peildatum 18 augustus 2017 op € 220.000,―. Daarbij hebben de deskundigen tot uitgangspunt genomen dat ter plaatse van het onteigende een woonbestemming in de lijn der (redelijke) verwachting zou liggen. Uitgangspunt betreffen diepe woonkavels voor vrijstaande of twee-onder-één-kapwoningen. De deskundigen gaan ervan uit dat op het onteigende één woning zou kunnen worden gerealiseerd. Voor de waardering van het onteigende hebben de deskundigen onderzoek gedaan naar referenties van woonkavels en daarbij de “schillentheorie” toegepast. Op de uitkomst hebben zij diverse correcties toegepast. (onder 2.25)

m. De rechtbank ziet in de door partijen aangevoerde bezwaren over de waardering van de bouwgrond geen argumenten om af te wijken van het advies van deskundigen. In de bezwaren die partijen hebben geuit tegen de door de deskundigen gehanteerde correcties ziet de rechtbank evenmin aanleiding om op dit onderdeel van het aanvullend deskundigenadvies af te wijken. (onder 2.26 tot en met 2.32)

Waardering onder het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014

n. De deskundigen waarderen het onteigende onder het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 op de peildatum 18 augustus 2017 op € 70.000,―. Zij volgen daarmee de waardering in het definitieve deskundigenrapport van Vermeulen c.s. die is gebaseerd op de complexwaarde. (onder 2.33)

o. De rechtbank ziet in de bezwaren van het Bedrijvenschap en [verweerder] geen aanleiding om het advies van de deskundigen op dit onderdeel niet te volgen. De rechtbank acht de keuze van de deskundigen om bij de waardering van het onteigende onder het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014 aansluiting te zoeken bij de door Vermeulen c.s. vastgestelde waarde verantwoord. Het feit dat voor de bepaling van de waarde vóór en ná inwerkingtreding van het bestemmingsplan twee verschillende waarderingsgrondslagen worden toegepast, maakt dit niet anders. (onder 2.34 tot en met 2.37)

Conclusie artikel 40e Ow

p. Al met al acht de rechtbank het aanvullend advies van de deskundigen voldoende begrijpelijk en navolgbaar. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de schadeloosstelling op grond van art. 40e Ow moet worden vermeerderd met een bedrag van € 145.600,―, zijnde de (plan)schade die redelijkerwijs niet ten laste van [verweerder] behoort te blijven. (onder 2.38)

Bijkomende schade

q. De rechtbank volgt het advies van Vermeulen c.s. dat voor een vergoeding van de kosten van aankoop van een vervangende onroerende zaak en het realiseren van een woning ter plaatse van het onteigende geen plaats is. (onder 2.39 tot en met 2.41)

Schade van derde-belanghebbenden

r. De rechtbank volgt het advies van Vermeulen c.s. om de schade van derde-belanghebbenden op nihil te stellen. (onder 2.42)

Conclusie schadeloosstelling

s. De rechtbank stelt de schadeloosstelling vast op € 215.600,―. (onder 2.43)

Rente

t. De rechtbank zal de te vergoeden rente over het verschil tussen het voorschot en de definitief vast te stellen schadeloosstelling bepalen op 1% per jaar. Het Bedrijvenschap zal voorts de wettelijke rente dienen te vergoeden over de door haar nog te betalen schadeloosstelling. (onder 2.44 en 2.45)

Kosten

Kosten deskundigen

u. De kostenopgaven van de deskundigen komen de rechtbank redelijk voor en zij verstaat daarom dat het Bedrijvenschap als onteigenaar deze kosten zal voldoen. (onder 2.46 en 2.47)

Kosten juridische en deskundige bijstand

v. HVan Leeuwen zal worden veroordeeld tot betaling van in totaal € 57.852,82 inclusief btw aan kosten van juridische en deskundige bijstand. (onder 2.48 tot en met 2.56)

Griffierechten

w. Het Bedrijvenschap zal worden veroordeeld tot betaling van het griffierecht van [verweerder] . (onder 2.57)

Op 16 mei 2022 heeft het Bedrijvenschap – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 4 mei 2022.

Op 27 juni 2022 heeft Bedrijvenschap – gelet op art. 53 lid 1 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan [verweerder] betekend. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens het Bedrijvenschap is gerepliceerd en namens [verweerder] is gedupliceerd.

De bepaling van art. 40e Ow

Omdat het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep het meest verstrekkend is, bespreek ik dat eerst. Dat middel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel a richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.6 en 2.19 tot en met 2.23 van het vonnis van de rechtbank van 4 mei 2022. Voor het begrip citeer ik ook rechtsoverweging 2.5:

‘Beoordelingskader artikel 40e Ow

Met de invoering van artikel 40e Ow heeft de wetgever de mogelijkheid geopend om planschade toe te kennen binnen het kader van de onteigeningsprocedure, voor zover het de invloed van het bestemmingsplan op de waarde van het onteigende betreft.58.

Op grond van dit artikel wordt – voor zover hier relevant – door de onteigeningsrechter bij het bepalen van de werkelijke waarde de prijs vermeerderd met nadelen ten gevolge van bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt, tot uitvoering komen. Een en ander voor zover deze nadelen “ook na toepassing van artikel 40d redelijkerwijs niet (geheel) ten laste van de onteigende behoren te blijven”.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hiervoor geciteerde zinsnede – waarvan de strekking overeenkomt met de ‘redelijkerwijs’-formule van artikel 6.1 Wro (en artikel 49 WRO (oud)) – en de wetgeschiedenis dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat vergoeding van planschade op de voet van artikel 40e Ow geschiedt aan de hand van de criteria uit het planschaderecht. [verweerder] stelt dat risicoaanvaarding en normaal maatschappelijk risico geen rol mogen spelen omdat het bij onteigening gaat om ontneming van eigendom en bij planschade om een beperking van het eigendomsrecht. Hij verwijst naar HR 21 november 2008.59.In die zaak gaat het naar het oordeel van de rechtbank om wezenlijk andere omstandigheden in het kader van artikel 41 Ow, zodat de conclusies van de Hoge Raad in die zaak niet een op een in deze zaak kunnen worden toegepast.

In deze zaak oordeelt de rechtbank of [verweerder] , naast de vergoeding van de werkelijke waarde, zoals door Vermeulen c.s. begroot, recht heeft op vergoeding van een planschadeclaim, zodat hij daarvoor geen separate planschadeprocedure hoeft te voeren (zie r.o. 2.28 van het tussenvonnis van 5 juni 2019). Naar het oordeel van de rechtbank biedt artikel 40e Ow daartoe de mogelijkheden.

Dit betekent onder meer dat – anders dan [verweerder] betoogt – bij de beoordeling van planschade in het kader van artikel 40e Ow de beperkende planschadecriteria, zoals het normaal maatschappelijke risico en de voorzienbaarheid, in beginsel net zo moeten worden toegepast als binnen het planschaderecht. De deskundigen hebben dit ook als uitgangspunt gehanteerd in het aanvullend advies.

(…)

Normaal maatschappelijk risico

De deskundigen hebben bij de waardering van de planschade een normaal maatschappelijk risico van 2% als uitgangspunt genomen. Het Bedrijvenschap meent dat het normaal maatschappelijk risico te laag is vastgesteld door de deskundigen. Zij voert aan dat de planologische ontwikkelingen in het gebied een drempel van 3% rechtvaardigen.

[verweerder] kan de conclusie van de deskundigen over het normaal maatschappelijk risico niet volgen, omdat slechts één van scenario’s in de notitie “Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder” voorziet in een drastische wijziging ter plaatse van het onteigende. Dit rechtvaardigt niet de conclusie dat de ontwikkeling in enige mate in de lijn der verwachting lag. Volgens [verweerder] dient bij de vaststelling van de planschade dan ook geen aftrek wegens normaal maatschappelijk risico plaats te vinden. [verweerder] wijst in dit verband op de planschadejurisprudentie,60.waaruit volgens hem volgt dat in dit soort gevallen (geen normale ontwikkeling, niet in de lijn der verwachting) bij indirecte schade door de Afdeling wordt toegestaan dat de aftrek beperkt moet blijven tot het wettelijk minimum van 2%. In alle uitspraken waar bij directe planschade een aftrek van 2% werd toegepast, ging het juist wél om een normale maatschappelijke ontwikkeling die ook op een bepaalde manier in de lijn der verwachting lag, aldus [verweerder] .

De rechtbank ziet – evenals de deskundigen – in de door partijen geuite bezwaren geen aanleiding om af te wijken van de door de deskundigen in het aanvullend advies toegepaste drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijke risico. Zij overweegt daartoe als volgt.

In artikel 6.2 lid 1 Wro is bepaald dat binnen het normaal maatschappelijke risico vallende schade voor rekening van de aanvrager blijft. Bij het vaststellen van de omvang van deze drempel is van belang of de desbetreffende planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd, waarmee de aanvrager rekening had kunnen houden in die zin dat die ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkeling zich zou voordoen. Daarbij komt betekenis toe aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het gedurende een reeks van jaren gevoerde ruimtelijke beleid past.61.

De deskundigen hebben in overeenstemming met het onder 2.22 weergegeven beoordelingskader de drempel vanwege het normale maatschappelijke risico vastgesteld. Zij hebben inzichtelijk gemaakt dat en waarom een wijziging van woondoeleinden naar een bedrijfsbestemming ter plaatse van het onteigende naar hun oordeel niet in de lijn der verwachtingen lag. Vervolgens hebben de deskundigen overwogen dat op basis van het gevoerde planologische beleid ter plaatse van het onteigende, waaronder de uit te werken bestemming, verschillende ontwikkelingen tot de mogelijkheden behoorden. Gelet hierop en op de scenario’s die zijn opgenomen in de notitie “Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder” concluderen de deskundigen dat “de ontwikkeling in enige mate in de lijn der verwachting lag.” Bij dit oordeel hebben de deskundigen in aanmerking genomen dat het in dit geval gaat om een geval van directe schade en niet van indirecte schade (waar een wettelijke drempel van minimaal 2% geldt). Daarnaast hebben de deskundigen tijdens de zitting nader toegelicht dat zij kennis hebben genomen van- en hun oordeel mede gebaseerd hebben op- de jurisprudentie van de Afdeling waarnaar [verweerder] in dit verband verwijst, waar aansluiting werd gezocht bij het wettelijk minimum van 2% voor indirecte schade.

Gelet op het voorgaande is het oordeel van de deskundigen over het normaal maatschappelijke risico begrijpelijk en navolgbaar. De rechtbank volgt het advies van de deskundigen op dit punt.’

Volgens onderdeel a heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat bij de toepassing van art. 40e Ow beoordeeld moet worden of sprake is van binnen het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Volgens de steller van het middel mogen bij de toepassing van art. 40e Ow de beperkende planschadecriteria die gelden bij vergoeding van planschade op grond van art. 6.1 Wro geen rol spelen. Deze klacht faalt, omdat de rechtsopvatting waarvan de rechtbank is uitgegaan, alleszins juist is. Vergelijk de beschouwingen hiervoor 3.23 e.v., met hun slotsom onder 3.49 en 3.50.

In voetnoot 1 en 2 beroept de steller van het middel zich in het bijzonder op de hiervoor 3.47 bedoelde conclusie van A-G Wuisman in de zaak Nieuwe Hoefweg Bleiswijk.62.Mijns inziens ten onrechte. Het door Wuisman bedoelde bijzondere geval van planschade als gevolg van een op de peildatum van art. 40a Ow nog in procedure zijnd bestemmingsplan doet zich niet voor. Het enige wat aan dat geval kan worden ontleend, is dat een eenheid van de criteria van art. 40e Ow en die van het (gewone) planschaderecht niet steeds behoort te worden gehandhaafd. Die eenheid is intussen wel degelijk het juiste uitgangspunt.

Ook onderdeel b behelst een rechtsklacht. Volgens die klacht heeft de rechtbank miskend dat, voor zover ook bij de toepassing van art. 40e Ow de beperkende planschadecriteria gelden en moet worden beoordeeld of sprake is van binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade, die criteria niet op dezelfde wijze moeten worden toegepast als in het planschaderecht en dat niet mag worden aangesloten bij de rechtspraak van de Afdeling. Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank door te verwijzen naar rechtspraak van de Afdeling miskend dat zij zelfstandig diende te onderzoeken (i) wanneer er sprake is van binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade en (ii) of in deze zaak sprake is van binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade.

Aldus verheft de klacht tot norm wat mijns inziens onmogelijk norm kan zijn. Het uitgangspunt is wel degelijk een eenheid van criteria zoals van toepassing op planschadevergoeding op grond van art. 40e Ow en planschadevergoeding op grond van art. 6.1 Wro. De bijzondere context van het onteigeningsrecht kan nopen tot een uitzondering op dit uitgangspunt (vergelijk hiervoor 3.50), maar de hoofdregel is en blijft anders. Verder: waar in beginsel een eenheid van criteria geldt, is aansluiten bij de rechtspraak van de Afdeling, zoals de rechtbank heeft gedaan, een deugd en niet een ondeugd. Zoals gezegd, de bijzondere context van het onteigeningsrecht kan ertoe leiden dat voor planschadevergoeding op grond van art. 40e Ow toch in enig opzicht een andere maatstaf geldt, maar daarvoor moet dan een overtuigende reden bestaan. Zo’n reden duidt de klacht niet aan. Bovendien heeft de rechtbank niet slechts verwezen naar rechtspraak van de Afdeling, maar heeft zij onder 2.23 – in navolging van de deskundigen – argumenten opgesomd waarom zij in deze zaak een drempel van 2% vanwege het normaal maatschappelijke risico gerechtvaardigd acht. Ook daarom is de klacht ongegrond.

De motiveringsklachten van onderdeel c richten zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.21 en 2.23 over de toepassing van een drempel van 2% vanwege het normale maatschappelijk risico.

Volgens de eerste klacht van het onderdeel is bedoeld oordeel onbegrijpelijk omdat de deskundigen eerst hebben geoordeeld dat de planologische wijziging van woondoeleinden naar bedrijfsbestemming niet in de lijn der verwachting lag en ook niet aannemelijk was op basis van de ruimtelijke structuur of het gevoerde planologische beleid, maar vervolgens toch een drempel van 2% hebben toegepast omdat de wijziging van de woonbestemming ‘in enige mate’ in de lijn der verwachting lag.

De klacht faalt. In hun rapport hebben de deskundigen de toepassing van een drempel van 2% gemotiveerd onder verwijzing naar de omstandigheden (i) dat op grond van de nog uit te werken bestemming verschillende doeleinden tot de mogelijkheden behoorden (en er dus onzekerheid bestond over de bestemming) en (ii) dat in de notitie ‘Ontwikkeling Woud-Harnasch in bedrijventerrein HarnaschPolder’ in één van de vijf scenario’s was voorzien in een drastische bestemmingswijziging ter plaatse van het object van onteigende.63.Op de zitting van 24 januari 2022 hebben de deskundigen nader toegelicht dat naar hun oordeel een wijziging van de woonbestemming in een bedrijfsbestemming op het perceel niet in de lijn der verwachting lag, maar dat zij hierop vervolgens een correctie hebben toegepast vanwege de scenario’s die waren opgenomen in de notitie.64.Al met al hebben de deskundigen geconcludeerd dat de bestemmingswijziging ‘in enige mate’ in de lijn der verwachting lag. Die conclusie laat zich begrijpen als een afzwakking ten opzichte van de mogelijke conclusie dat de bestemmingswijziging in de lijn der verwachting lag of (zelfs) aannemelijk was. Het oordeel van de deskundigen is niet onbegrijpelijk, noch is onbegrijpelijk dat de rechtbank zich bij dat oordeel heeft aangesloten.

Volgens de tweede klacht van het onderdeel is het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk gelet op de inhoud van rechtsoverweging 2.38 van het vonnis van 5 juni 2019. Voor het begrip citeer ik ook rechtsoverweging 2.39:

‘risicoaanvaarding

Het oordeel van de deskundigen dat sprake is van risicoaanvaarding aan de zijde van [verweerder] is niet gebaseerd op de juiste uitgangspunten. Uit de stukken die [verweerder] in verband met de vervroegde opneming heeft overgelegd volgt dat [verweerder] op 24 maart 2011 op basis van het uitwerkingsplan 2009 een aanvraag omgevingsvergunning voor de bouw van een woning heeft ingediend. Nadat het uitwerkingsplan is vernietigd heeft de gemeente Midden-Delfland [verweerder] op 16 mei 2011 geschreven dat als gevolg van de vernietiging het bouwverbod weer van kracht is geworden, dat zij voornemens is om op korte termijn een nieuw uitwerkingsplan in procedure te brengen en in afwachting daarvan de aanvraag om een bouwvergunning – zo begrijpt de rechtbank: – als ingetrokken beschouwt. Verder schrijft de gemeente aan [verweerder] dat als het nieuwe uitwerkingsplan is goedgekeurd de aanvraag omgevingsvergunning opnieuw kan worden ingediend. Daarna heeft [verweerder] bij brief van 11 juni 2013 aan de gemeente verzocht het bouwverbod voor zijn bouwplan te doorbreken en een uitwerkingsplan [a-straat] op te stellen. Betrekkelijk snel daarna en voor [verweerder] kennelijk onverwacht, heeft in planologische zin een radicale koerswijziging plaatsgevonden en is er gekozen voor de ontwikkeling van een andersoortig bedrijventerrein waarbij is (en moest) worden afgezien van de handhaving van bestaande woningen en van de bouw van nieuwe woningen.

De rechtbank is van oordeel dat de overwegingen van de deskundigen geen recht doen aan de verslechterde positie, waarin [verweerder] als gevolg van het huidig bestemmingsplan is komen te verkeren. Het oordeel van de deskundigen dat er geen sprake is van planschade, die aanleiding geeft voor de toekenning van een tegemoetkoming, heeft de rechtbank niet overtuigd en de rechtbank ziet daarin reden het advies van de deskundigen op dit punt niet te volgen.’

De klacht is ongegrond. Anders dan de steller van het middel beweert, heeft de rechtbank niet ‘geoordeeld’ dat sprake was van een snelle, voor [verweerder] onverwachte, en radicale koerswijziging. Onder 2.38 heeft de rechtbank de stellingen die [verweerder] in dit kader heeft aangevoerd, weergegeven.

Ten derde verwijst de steller van het middel naar een reeks van vindplaatsen waarin volgens hem stellingen staan waarop de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan. Deze motiveringsklacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen en faalt daarom. Het is de taak van uw Raad noch van het Parket om door vergelijking van (onderdelen van) de gedingstukken in feitelijke aanleg met het bestreden vonnis zelf naar eventuele motiveringsgebreken op zoek te gaan.

Het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep bevat zes onderdelen die zich richten tegen rechtsoverwegingen 2.12, 2.14 en 2.38:

‘Planvergelijking/tijdelijk voordeel

In het tussenvonnis van 5 juni 2019 is bepaald dat voor de vaststelling van mogelijk (planologisch) nadeel in de zin van artikel 40e Ow een planvergelijking moet worden gemaakt tussen het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone uit 2005 en het bestemmingsplan Harnaschpolder Zuid 2014. De deskundigen hebben dit in hun aanvullend advies tot uitgangspunt genomen.

(…)

De rechtbank volgt het hiervoor onder 2.13 omschreven standpunt van het Bedrijvenschap niet. De door partijen overgelegde stukken bieden de rechtbank en de deskundigen geen of onvoldoende inzage in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging, om vast te kunnen stellen dat (en in hoeverre) sprake is van een tijdelijk voordeel, waarvoor onteigenden ‘niets’ zouden hebben hoeven doen. De rechtbank kan op grond van de beschikbare gegevens dus ook niet beoordelen in hoeverre de onderhavige situatie vergelijkbaar is met die in de uitspraken waarnaar het Bedrijvenschap verwijst, waaronder voormelde uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, waarin niet in geschil was dat het nadeel voor de belanghebbende bestond uit het wegvallen van een tijdelijk voordeel. De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de onderhavige situatie daarmee vergelijkbaar is.65.Daarbij betrekt de rechtbank het gegeven dat (i) de onteigenden (ter zitting maar ook al eerder in de procedure) hebben betoogd dat de agrarische bestemming ook bewoning toestond, dat (ii) rond 2000 het gebruik van de kassen moest worden beëindigd en dat deze kassen moesten worden opgeruimd, dat (iii) (de rechtsvoorganger van) het Bedrijvenschap hun gronden heeft gekocht, maar dat (kennelijk als onderdeel van deze deal) overeengekomen is dat de tuinders een gedeelte van hun gronden aan de [a-straat] buiten deze transactie konden houden voor het realiseren van woningen, waarvoor bevestiging kan worden gevonden in de Structuurschets “Harnaschpolder e.o. 2002”.

In dit geval had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van het Bedrijvenschap gelegen om ter onderbouwing van haar standpunt ter zake op een eerder moment (nadere) stukken te verstrekken aan de deskundigen dan wel die stukken in de procedure in te brengen, die inzage geven in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging, of de ‘windfall profit’ onderbouwen. Dat heeft het Bedrijvenschap nagelaten.

Gelet [op] het verloop van de procedure tot nu toe en de wijze waarop het debat zich op dit punt heeft ontwikkeld, ziet de rechtbank geen aanleiding om het Bedrijvenschap daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen en/of om op dit punt ambtshalve nader onderzoek te (laten) verrichten. De rechtbank acht daarbij in het bijzonder van belang dat de deskundigen partijen al in het (eerste) conceptrapport van 17 maart 2020 hebben gewezen op voornoemde uitspraak van 4 december 2019 met daarbij de toelichting dat zij op basis van het procesdossier geen inzage hebben in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Desondanks heeft het Bedrijvenschap ook nadien aan de deskundigen geen nadere gegevens verschaft over de planologische situatie ter plaatse van het onteigende van vóór 2005.

(…)

Conclusie artikel 40e Ow

Al met al acht de rechtbank het aanvullend advies van de deskundigen voldoende begrijpelijk en navolgbaar. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de schadeloosstelling op grond van artikel 40e Ow moet worden vermeerderd met een bedrag van € 145.600,-- zijnde de (plan)schade die redelijkerwijs niet ten laste van [verweerder] behoort te blijven.’

De klachten van onderdeel 2.1 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.14 dat de door partijen overgelegde stukken haar onvoldoende inzage bieden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging om vast te kunnen stellen dat (en in hoeverre) sprake is van tijdelijk voordeel. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk en beschikte de rechtbank wel over voldoende informatie om dit te kunnen vaststellen – en dus ook om te kunnen vaststellen of de situatie in deze zaak vergelijkbaar is met de situatie die zich voordeed in de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, waarnaar Bedrijvenschap in deze procedure heeft verwezen.

Deze klachten betreffen dus het oordeel van de rechtbank over de toepassing van art. 40e Ow, welke bepaling voorziet in de mogelijkheid dat de schadeloosstelling wegens onteigening wordt vermeerderd met een bedrag als tegemoetkoming in planschade. Zoals hiervoor 3.23 e.v. reeds uiteengezet, gelden bij de toepassing van art. 40e Ow in beginsel dezelfde criteria als bij de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade op grond van art. 6.1 Wro.

Uit de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over art. 6.1 Wro volgt dat voor de beoordeling van een aanvraag van een tegemoetkoming in planschade moet worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van een bepaalde wijziging van het planologisch regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en schade lijdt of zal lijden.66.Hiertoe wordt in de regel een vergelijking gemaakt tussen het planologisch regime na de inwerkingtreding van de wijziging waarvan de aanvrager beweert dat zij schade heeft veroorzaakt, met het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime. Indien uit deze vergelijking de conclusie wordt getrokken dat de aanvrager niet in een nadeliger planologische positie is komen te verkeren, mag het aangeschreven bestuursorgaan de aanvraag afwijzen.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling wordt geen tegemoetkoming in planschade toegekend wegens de ongedaanmaking van planologisch voordeel dat is genoten na de eigendomsverwerving van de onroerende zaak.67.Anders gezegd, bij het bepalen van de tegemoetkoming in planschade wordt in beginsel geen rekening gehouden met wijzigingen van het planologisch regime die voldoen aan drie cumulatieve voorwaarden:

1. de wijziging is voor de aanvrager voordelig in vergelijking met het planologische regime dat gold toen de aanvrager de onroerende zaak verkreeg;

2. de wijziging is in werking getreden nadat de aanvrager de onroerende zaak heeft verworven; en

3. de wijziging wordt ongedaan gemaakt door het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit.

Voor een afwijking van dit beginsel bestaat volgens de Afdeling enkel in een uitzonderlijk geval grond.68.De lijn die de Afdeling volgt, laat zich begrijpen vanuit het uitgangspunt dat geldt bij de beoordeling van aanspraken op een tegemoetkoming in planschade. Dit uitgangspunt is dat een redelijk denkend en redelijk handelend koper bij het overeenkomen van de koopprijs van de onroerende zaak de planologische mogelijkheden zal betrekken die bestaan op het moment van aankoop van de onroerende zaak.69.Als pas na de aankoop van de onroerende zaak blijkt dat het planologisch regime in het voordeel van de koper verandert, was dit voordeel niet in de koopprijs verdisconteerd. Wordt vervolgens dit voordeel weer ongedaan gemaakt door een later besluit en zou aan de koper voor het wegvallen van dit voordeel een tegemoetkoming worden toegekend, dan ontvangt de koper compensatie voor het verlies van iets waarvoor hij nooit heeft betaald. Er was slechts sprake van een zogeheten ‘tijdelijk voordeel’, omdat de onroerende zaak tijdelijk meer geld waard was, maar dit betreft geen (plan)schade die de eigenaar van de onroerende zaak aanspraak geeft op een tegemoetkoming.70.

Deze lijn in de rechtspraak vindt haar grond in de redelijkheid. In de literatuur wordt aangenomen dat de regel dat tijdelijk voordeel niet voor vergoeding in aanmerking komt, in gevallen van directe planschade verloopt over de band van het normaal maatschappelijk risico: volgens deze opvatting ligt aan de regel de gedachte ten grondslag dat de schade door het wegvallen van tijdelijk voordeel geen schade is die redelijkerwijs niet voor rekening van de eigenaar behoort te blijven.71.

De oplettende lezer bedenkt dat het ook mogelijk is dat een voor de koper voordelige planologische wijziging weliswaar pas in werking treedt nadat de koper de onroerende zaak heeft verworven, maar al wel voorzienbaar was op het moment van aankoop. Als die wijziging vervolgens door het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit ongedaan wordt gemaakt, is voldaan aan de hiervoor 5.5 genoemde voorwaarden 1, 2 en 3, maar gaat de hiervoor 5.6 genoemde rechtvaardiging om geen rekening te houden met tijdelijk voordeel niet op: een redelijk handelend koper zal bij het overeenkomen van de koopprijs immers ook planologische mogelijkheden betrekken die hij verwacht ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak. Met andere woorden: aannemelijk is dat het voordeel voor de koper wel (tot op zekere hoogte) verdisconteerd zat in de koopprijs. Desondanks heeft de Afdeling ook onder deze omstandigheden eraan vastgehouden dat bij het bepalen van de tegemoetkoming in de planschade geen rekening mag worden gehouden met tijdelijk voordeel. Dit oordeel strookt met een bestendige lijn in de jurisprudentie van de Afdeling, volgens welke in het planschaderecht geen rekening wordt gehouden met verwachtingswaarde.72.Bovendien onderstreept het oordeel dat de Afdeling terughoudend is met het aanvaarden van een uitzondering op de hoofdregel dat geen aanspraak bestaat op een tegemoetkoming in weggevallen tijdelijk voordeel.

Ter verduidelijking noem ik hier twee voorbeelden uit de rechtspraak van de Afdeling over tijdelijk voordeel. Het eerste voorbeeld betreft de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, waarnaar Bedrijvenschap in de klacht heeft verwezen:

‒ In 1980 wordt de aanvrager van een tegemoetkoming in planschade (door een legaat) eigenaar van een perceel. Op dat moment voorzag het geldende bestemmingsplan niet in de mogelijkheid om op dit perceel een vrijstaande woning op te richten. In 1988 treedt een herziening van het bestemmingsplan in werking die de bouw van een vrijstaande woning mogelijk maakt. Op 6 december 2013 treedt een nieuw bestemmingsplan in werking waarin deze bouwmogelijkheid weer is komen te vervallen. De Afdeling oordeelt dat de schade die voortvloeit uit het wegvallen van dit tijdelijk voordeel redelijkerwijs voor rekening van de aanvrager behoort te blijven.73.

‒ In juni 1998 worden de aanvragers van een tegemoetkoming in planschade (door vererving) gezamenlijk (ieder voor een deel) eigenaar van percelen. Ten tijde van de aankoop mochten de percelen niet worden gebruikt voor zandwinning, verondieping en recreatie. Het bestemmingsplan waardoor dat gebruik wel mogelijk werd, was ten tijde van de eigendomsverkrijging weliswaar al vastgesteld, maar trad pas daarna in werking. Met de inwerkingtreding van een later besluit komen die gebruiksmogelijkheden weer te vervallen. Het door aanvragers gestelde nadeel bestaat uit het wegvallen van het met het genoemde bestemmingsplan ontstane planologisch voordeel.74.De Afdeling oordeelt dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de door aanvragers gestelde schade niet voor tegemoetkoming in aanmerking komt. Wat de aanvragers hebben gesteld over de bedoeling van de voordelige planologische wijziging of de voorzienbaarheid van die wijziging, doet hieraan volgens de Afdeling niet af.75.

Ik keer terug naar de klachten van het onderdeel. Als ik het goed zie, dan komen de klachten (die tezamen ruim twee pagina’s beslaan) neer op het volgende:

‒ De rechtbank had wél voldoende informatie om te beslissen of sprake was van tijdelijk voordeel, want zij kon vergelijken met de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019 (eerste uitspraak hiervoor 5.9). Zie in het bijzonder het vierde blad van de procesinleiding in cassatie.

‒ In het bijzonder zou de rechtbank hebben miskend dat bij de planschadebeoordeling het planologische regime ten tijde van de eigendomsverkrijging van het onteigende moet worden vergeleken met het planologische regime onder het bestemmingsplan ‘Harnaschpolder Zuid 2014’, in welk plan de bouwmogelijkheden uit het tussentijdse bestemmingsplan ‘Harnaschpolder-Weteringzone’ gedeeltelijk teniet zijn gedaan. Eveneens het vierde blad van het de procesinleiding in cassatie, het vervolg.

‒ Ook zou de rechtbank hebben miskend dat, ook als wordt uitgegaan van een bedrijfsbestemming (in plaats van een agrarische bestemming) ten tijde van de aankoop van het onteigende, geen sprake is van planschade in de zin van art. 40e Ow. Vijfde blad van de procesinleiding in cassatie, kleine letter.

‒ De rechtbank had wél voldoende informatie om te beslissen of sprake was van tijdelijk voordeel, want Bedrijvenschap had betoogd dat de bestemming ten tijde van de aankoop van het onteigende, althans de bestemming ter plaatse van het onteigende voor 2005, agrarisch was en (slechts) bestaande bedrijfswoningen waren toegestaan. Zie het vijfde blad van de procesinleiding in cassatie, bovenste helft.

‒ Uit de door de rechtbank onder 2.14 opgesomde omstandigheden volgt niet dat er onduidelijkheid bestond over de ten tijde van de aankoop van het onteigende vigerende bestemming. Vervolgens loopt de steller van het middel die omstandigheden (i), (ii) en (iii) na en betoogt dat die niets zeggen over de planologische situatie ten tijde van de aankoop van het onteigende. Vijfde blad onderste helft, en zesde blad bovenaan.

Het valt mij niet steeds mee om deze klachten goed te begrijpen. Dat kan aan mij liggen. Ik kan echter niet anders doen dan verantwoorden wat mij wel lukt om te begrijpen, als volgt.

Met juistheid heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van planschade een vergelijking moet worden gemaakt tussen het planologisch regime dat geldt na de inwerkingtreding van de beweerdelijk schadeveroorzakende wijziging en het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologische regime (hiervoor 5.4). De rechtspraak van de Afdeling over tijdelijk voordeel vormt een correctie op de toepassing van die vergelijking, in die zin dat met sommige wijzigingen van het planologisch regime geen rekening wordt gehouden bij de planschadebeoordeling (hiervoor 5.5). Deze correctie doet aan het bedoelde uitgangspunt niet af.

Omdat het planologische regime na het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit moet worden vergeleken met het onmiddellijk daaraan voorafgaande planologisch regime, heeft de rechtbank terecht de bestemming ‘bedrijventerrein’ met de dubbelbestemmingen ‘waarde-archeologie’ en ‘waterstaat-waterkering’ vergeleken met het regime volgens het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone uit 2005, namelijk een bestemming ‘gemengde doeleinden, uit te werken’, in welk verband de deskundigen en de rechtbank voor de planologische vergelijking een woonbestemming tot uitgangspunt hebben genomen.76.

Bestudering van het dossier leert dat feitelijk de procedure ten overstaan van de deskundigen en de rechtbank als volgt is verlopen:

‒ De door de rechtbank speciaal met betrekking tot de hoogte van de planschade benoemde deskundige (hiervoor 2.5 en 2.6) is op 6 november 2019 met partijen samengekomen, hoofdzakelijk met het doel om overeenstemming te bereiken over de te volgen procedure. Ter gelegenheid van deze bijeenkomst hebben partijen hun standpunt ter zake van art. 40e Ow uiteengezet. Het Bedrijvenschap heeft in het document ‘Nadere toelichting artikel 40e Ow’ verschillende onderwerpen aangestipt, maar het onderwerp ‘tijdelijk voordeel’ niet.

‒ Uit het verslag van 20 november 2019 blijkt dat het onderwerp ‘tijdelijk voordeel’ tijdens de bespreking niet aan de orde is gekomen.

‒ Bij brief van 9 december 2019 heeft Bedrijvenschap op dit verslag gereageerd, onder meer met de stelling dat de bedrijfsbestemming moet worden vergeleken met de voorgaande bestemming.77.

‒ Op 17 maart 2020 is het concept-deskundigenadvies verschenen. In dit rapport hebben de deskundigen gememoreerd welke planvergelijking volgens de rechtbank in het kader van de toetsing aan art. 40e Ow moest worden gemaakt.78.Verder hebben zij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, waarin is geoordeeld dat schade als gevolg van het wegvallen van tijdelijk voordeel niet voor vergoeding in aanmerking komt.79.Zij hebben opgemerkt dat de uitspraak dateert van na de eerdere bijeenkomst (van 6 november 2019) en dat zij op basis van het procesdossier geen inzage hadden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging (door [verweerder] in 1967).80.

‒ Bij brief van 1 mei 2020 heeft het Bedrijvenschap geschreven dat de door de deskundigen gevolgde benadering Bedrijvenschap ‘een geheel juiste benadering’ leek.81.Volgens deze benadering werd het vigerende planologische regime vergeleken met het daaraan voorafgaande planologische regime, waarbij werd uitgegaan van wat naar redelijke verwachting de invulling van de uit te werken bestemming in het voorafgaande planologische regime zou zijn op het moment van inwerkingtreding van dat bestemmingsplan. Onder het kopje ‘Actieve risicoaanvaarding’ heeft Bedrijvenschap zich in deze brief voor het eerst op het standpunt gesteld dat het verdwijnen van een tijdelijk voordeel door een planologische verbetering van na de investeringsbeslissing voor rekening van de onteigende dient te blijven.82.In dit kader heeft Bedrijvenschap onder meer verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019. Dat deze uitspraak dateerde van na de peildatum voor de planschadebeoordeling betekende volgens Bedrijvenschap niet dat daarmee geen rekening kon worden gehouden. Bovendien had de Afdeling al in 2011, dus ruim voor de peildatum, geoordeeld dat bij indirecte planschade tijdelijke waardevermeerdering buiten beschouwing moet blijven. Het Bedrijvenschap heeft de deskundigen verzocht hierop nader in te gaan. Het Bedrijvenschap heeft geen stukken bijgevoegd die inzage gaven in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging.

‒ Op 3 augustus 2020 en 17 december 2020 zijn twee latere conceptversies van het deskundigenadvies verschenen. Daarin bleven de opmerkingen uit het conceptrapport van 17 maart 2020 staan (met inbegrip van de opmerking dat de deskundigen op basis van het procesdossier geen inzage hadden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging) en reageerden de deskundigen aanvullend op het standpunt van Bedrijvenschap. Volgens de deskundigen betrof de rechtspraak van de Afdeling over tijdelijk voordeel bij directe planschade een nieuw ingezette lijn, die dateert van na de peildatum van de planschade en waarmee zij daarom geen rekening zouden houden bij de beoordeling van planschade.83.

‒ Bij brief van 28 januari 2021 heeft Bedrijvenschap hierop geantwoord dat de discussie over het wegvallen van tijdelijk voordeel al op de peildatum voor de begroting van de planschade was beslecht, omdat de jurisprudentie uit 2019 een voortzetting betrof van de jurisprudentie uit 2011.84.Het Bedrijvenschap heeft echter opnieuw geen stukken bijgevoegd die inzage gaven in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging.

‒ In het definitieve deskundigenadvies van 28 mei 2021 hebben de deskundigen hun standpunt ter zake van het tijdelijk voordeel niet gewijzigd. In aanvulling op hun eerdere opmerkingen hebben zij gereageerd op het standpunt van Bedrijvenschap:

‘De deskundigen volgen het betoog van het bedrijvenschap niet. De zaak die heeft geleid tot de uitspraak uit 2011 ziet naast indirecte planschade op de beoordeling van de voorzienbaarheid. Beoordeeld wordt of de benadeelde de ontwikkeling ten tijde van de aankoop kon voorzien. De uitspraak van de Afdeling d.d. 4 december 2019 lijkt geen beoordeling te zijn van de voorzienbaarheid. De benadeelde had de onroerende zaak middels een legaat in eigendom verkregen. Op basis van vaste rechtspraak van de Afdeling kan de voorzienbaarheid (actieve risicoaanvaarding) niet worden tegengeworpen bij rechtsopvolging onder algemene titel of daarmee gelijk te stellen wijze van eigendomsverkrijging. Van voorzienbaarheid – en daarmee voortzetting van de uitgezette lijn in 2011 – kan naar het oordeel van de deskundigen geen sprake zijn.’85.

‒ Voorafgaand aan en op de zitting van 24 januari 2022 heeft Bedrijvenschap zijn standpunt ter zake van tijdelijk voordeel gehandhaafd, opnieuw zonder overlegging van stukken over de planologische situatie van voor 2005.86.

‒ Ook de deskundigen hebben ter zitting hun standpunt ter zake van tijdelijk voordeel gehandhaafd.87.

Vervolgens heeft de rechtbank in de aangevallen overweging geoordeeld dat zij op grond van de beschikbare gegevens niet kon beoordelen hoe de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging was en dus ook niet of zich een geval voordoet dat vergelijkbaar is met dat van de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019. Zij heeft het Bedrijvenschap op die onduidelijkheid afgerekend; volgens de rechtbank lag het op de weg van het Bedrijvenschap om stukken over te leggen over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Een en ander komt mij alleszins begrijpelijk voor en mijns inziens falen de door het onderdeel daartegen gerichte klachten. Dat de rechtbank de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019 had om mee te vergelijken, moge waar zijn, maar de andere poot van de vergelijking ontbrak, namelijk de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging door [verweerder] . Verder boden de blote stellingen van Bedrijvenschap over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging (welke stellingen tegengesteld waren aan die van [verweerder] ) uiteraard geen houvast voor een vergelijking; terecht vergde de rechtbank stukken. Dat wat de rechtbank overweegt niets zegt over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging klopt, maar de rechtbank heeft dan ook niet beslist op grond van iets wat vast zou staan. Zoals gezegd, heeft de rechtbank geoordeeld dat zij op grond van de beschikbare gegevens niet kan beoordelen hoe de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging was en dus ook niet of zich een geval voordoet dat vergelijkbaar is met dat van de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2019, en op die onduidelijkheid heeft zij het Bedrijvenschap afgerekend.

Voor zover de klachten zo moeten worden gelezen dat zij zich ook tegen dit laatste richten, voeg ik nog het volgende toe. Zowel in elk van de drie conceptversies van het deskundigenrapport als in de definitieve versie hebben de deskundigen steeds geschreven dat zij op basis van het procesdossier geen inzage hadden in de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging door [verweerder] . Het Bedrijvenschap heeft op elk van deze versies van het rapport gereageerd, ook specifiek op de passages in die rapporten over tijdelijk voordeel, maar telkens zonder overlegging van stukken over de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Mijns inziens is het alleszins begrijpelijk dat de rechtbank het Bedrijvenschap hierop heeft afgerekend. Het was het Bedrijvenschap dat het verweer voerde dat sprake is van tijdelijk voordeel. Bovendien is het Bedrijvenschap de onteigenaar en mag het geacht worden de beste toegang te hebben tot stukken met betrekking tot de planologische situatie in het verleden.

De onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 veronderstellen alle dat de rechtbank heeft beoordeeld wat de bestemming ten tijde van de aankoop van het onteigende en op die basis heeft geoordeeld over het beroep van het Bedrijvenschap op de uitspraak van de Afdeling 4 december 2019. Uit het voorgaande volgt dat die veronderstelling niet juist is. De onderdelen berusten op een onjuiste lezing van het vonnis.

Volgens de klachten van onderdeel 2.5 geeft het oordeel van de rechtbank onder 2.14 blijk van miskenning van de rol van de rechter als onteigeningsrechter en is dit oordeel daarom onjuist of onbegrijpelijk. De rechtbank heeft volgens de steller van het middel ten onrechte gevolgen verbonden aan het niet-tijdig verstrekken van informatie door het Bedrijvenschap over de planologische situatie ten tijde van de aankoop van het onteigende. Zij had in plaats daarvan ambtshalve onderzoek moeten verrichten naar die planologische situatie of het Bedrijvenschap instructies moeten verstrekken om nadere informatie te verschaffen. De gedingstukken bevatten volgens de steller van het middel voldoende aanknopingspunten om (ten minste) nader onderzoek te verrichten naar het bestaan van tijdelijk voordeel.

De klacht zoekt aansluiting bij vaste rechtspraak volgens welke de onteigeningsrechter zelfstandig onderzoek moet verrichten naar de voor de schadevergoeding die aan de onteigende toekomt relevante schadefactoren en feitelijke gegevens. Uw Raad heeft dit in het arrest Vado/Gemeente Maastricht als volgt verwoord:

‘Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak dient de onteigeningsrechter zelfstandig te onderzoeken welke schadevergoeding aan de onteigende toekomt en is hij daarbij niet gebonden aan het advies van de door hem benoemde deskundigen. Ook is hij niet gebonden aan het standpunt van partijen over de hoogte van de schadeloosstelling. Indien de stukken van het geding hem daartoe aanknopingspunten verschaffen, dient hij ambtshalve onderzoek te doen naar de betekenis van die aanknopingspunten voor de schadeloosstelling. Hij mag in een zodanig geval in beginsel geen gevolgen verbinden aan het nalaten van partijen om uit eigen beweging (tijdig) gegevens te verschaffen. Wel kan hij daartoe aan partijen instructies geven en mag hij gevolgen verbinden aan de wijze waarop partijen aan die instructies gehoor geven.’88.

In mijn conclusie voorafgaand aan dit arrest schreef ik reeds dat het de onteigeningsrechter uiteraard niet kan worden verweten dat hij geen zelfstandig onderzoek heeft ingesteld als in het dossier en het ter zitting verhandelde geen aanwijzing voor het bestaan van een bepaalde schadepost besloten ligt.89.Zo vaak echter als de onteigeningsrechter aanleiding heeft om de mogelijkheid van een bepaalde schade(post) te vermoeden, dient hij naar die mogelijkheid een onderzoek in te stellen en zo nodig ambtshalve instructiemaatregelen te nemen. In cassatie kan met succes worden geklaagd dat de onteigeningsrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem tot het hiervoor bedoelde vermoeden geen aanleiding hebben gegeven. Een en ander geldt uiteraard mutatis mutandis ook voor aanknopingspunten voor het niet vergoedbaar zijn van een bepaalde schade. Tot zover zal de steller van het middel zich in zijn opvatting gesteund voelen. Ik schreef echter ook:

‘Met het voorgaande is niet gezegd dat het niet overleggen van stukken de onteigende nooit kan benadelen. In de eerste plaats is denkbaar dat bij gebreke van die overlegging voor de onteigeningsrechter (en voor de deskundigen) geen aanknopingspunt bestaat om de schade en/of het causaal verband te vermoeden. In dat geval zal over het ontbreken van een ambtshalve onderzoek door de onteigeningsrechter ook niet in cassatie kunnen worden geklaagd. In de tweede plaats meen ik dat het niet onjuist is wanneer de rechter uit de weigering van een partij om inzage in bepaalde stukken te geven, overeenkomstig art. 22 Rv jo. art. 2 Ow de gevolgtrekking maakt die hij geraden acht. Uiteraard veronderstelt dit dat de onteigeningsrechter, anders dan in de onderhavige zaak, daaraan voorafgaand de overlegging van die stukken heeft bevolen. Aan dat geval kan eventueel gelijk worden gesteld het geval dat de deskundigen vergeefs op overlegging hebben aangedrongen; dat past bij de centrale positie die de deskundigen in het onteigeningsgeding innemen. Ook zal de gemaakte gevolgtrekking niet in strijd mogen zijn met de feitelijke gegevens waarover de onteigeningsrechter wél beschikt of kan beschikken. In de derde plaats gelden ook in het onteigeningsgeding de beginselen van een goede procesorde. Obstructie door een procespartij of wat daar in de buurt komt, behoeft de onteigeningsrechter niet te dulden. Ten slotte is denkbaar dat het laat of niet overleggen van stukken consequenties heeft voor de beslissing omtrent de proceskosten. Zie de expliciete bepaling van art. 50 lid 3 Ow, die niet alleen betrekking heeft op in het preprocessuele stadium achtergehouden gegevens, maar ook op de proceshouding van de onteigende in het onteigeningsgeding.’90.

Een en ander geldt mijns inziens ten volle in de onderhavige zaak. Ik gaf hiervoor 5.14 reeds een overzicht van hoe het debat over tijdelijk voordeel is verlopen. Zoals gezegd, hiervoor 5.16, vind ik niet onbegrijpelijk dat de rechtbank het Bedrijvenschap heeft afgerekend op het niet-overleggen van stukken met betrekking tot de planologische situatie ten tijde van de eigendomsverkrijging. Het ontbreken van zulke stukken was reeds in het concept-deskundigenadvies van 17 maart 2020 gesignaleerd en dit signalering is nadien herhaald. Het Bedrijvenschap heeft diverse gelegenheden gehad om stukken over te leggen, maar heeft dit nagelaten. Bij die stand van zaken behoefde de rechtbank redelijkerwijs niet alsnog een opdracht te geven om zulke stukken over te leggen. De rechtbank heeft onder 2.14 verwezen naar het arrest Vado/Gemeente Maastricht, maar heeft geoordeeld dat zij ‘in dit geval’ het niet-overleggen van stukken toch aan het Bedrijvenschap tegenwierp, onder verwijzing naar ‘het verloop van de procedure tot nu toe en de wijze waarop het debat zich op dit punt heeft ontwikkeld’. Dat is voldoende begrijpelijk.

In cassatie beroept het Bedrijvenschap zich nu voor het eerst op een stuk in het procesdossier waaruit de rechtbank beweerdelijk kon afleiden hoe de planologische situatie was ten tijde van de eigendomsverkrijging in 1967.91.Volgens de steller van het middel zou uit dit stuk blijken dat vóór het bestemmingsplan ‘Harnaschpolder-Weteringszone’ het bestemmingsplan ‘Buitengebied’ (vastgesteld op 26 oktober 1971) gold en dat het onteigende op grond van dat bestemmingsplan een agrarische bestemming had waarbij maximaal één bij het bedrijf behorende bedrijfswoning was toegestaan. Allereerst bevat de procesinleiding een verkeerde verwijzing: het rapport van Overwater in deze procedure dateert van 28 september 2017. Bovendien bevat dat rapport op de genoemde pagina uit dat rapport geen informatie over het bestemmingsplan ‘Buitengebied’. Die informatie is voor zover ik zag ook nergens anders in het rapport te vinden.92.Bovendien is die informatie niet relevant voor deze zaak: als het juist is dat het bestemmingsplan ‘Buitengebied’ is vastgesteld in 1971 gold dat bestemmingsplan niet in 1967, toen [verweerder] de eigendom verkreeg.

Overigens, zelfs als de rechtbank aan dit partijdeskundigenrapport al voorbij zou hebben gezien, maakt dit mijns inziens de beslissing van de rechtbank nog steeds niet onbegrijpelijk. De deskundigen hebben in vier versies van hun rapport uitdrukkelijk vermeld dat het procesdossier niet de informatie bevatte die zij nodig hadden. Desondanks heeft het Bedrijvenschap niet gehint op het stuk waarnaar nu in cassatie wordt verwezen. Mijns inziens kan onder die omstandigheden niet aan de rechtbank worden verweten dat zij het bedoelde stuk niet in de beoordeling heeft betrokken; zij mocht ervan uitgaan dat stukken omtrent de planologische situatie in 1967 ontbraken. In dit verband speelt uiteraard mede de omvang van het dossier een rol. Die omvang is enkele duizenden pagina’s.

Onderdeel 2.6 betreft een voortbouwklacht die eveneens faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G