HR, 26-01-2024, nr. 22/02361

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat uiteenvalt in drie subonderdelen. Alle klachten van het middel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat aan [eiser] geen aanspraak op planschade toekomt vanwege passieve risicoaanvaarding. Als aangevallen overwegingen vermeldt het onderdeel rechtsoverwegingen 2.30 en 2.38 van het tussenvonnis van 5 juni 2019 en rechtsoverweging 2.7, 2.19, 2.20 en 2.21 van het eindvonnis van 4 mei 2022. Uit die overwegingen zal ik bij de bespreking van de diverse klachten citeren.

Voordat ik de klachten van het middel bespreek, plaats ik eerst enkele opmerkingen over de bepaling van art. 40e Ow en daarmee de plaats van planschade binnen het onteigeningsrecht.

De bepaling van art. 40e Ow

Art. 40e Ow is in 1981 aan de Onteigeningswet toegevoegd.7.Voor het gemak van de lezer citeer ik de bepaling:

‘Bij het bepalen van de werkelijke waarde van een zaak wordt de prijs verminderd of vermeerderd met voordelen of nadelen tengevolge van

1° bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt, tot uitvoering komen;

2° bestemmingen, voor de feitelijke handhaving waarvan onteigend wordt,

voor zover deze voordelen of nadelen ook na toepassing van artikel 40d redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven.’

Het artikel voorziet in een potentiële correctie op de aan de onteigende te vergoeden waarde in zowel een negatieve zin (baatafroming) als in de positieve zin van een aanspraak op een aanvullende vergoeding. In de onteigeningspraktijk neemt de figuur van de baatafroming tot op heden geen zichtbare plaats in.8.Ook in de zaken die heden voorliggen (de onderhavige zaak en de parallelle zaken) is art. 40e Ow uitsluitend aan de orde vanwege de aanvullende aanspraak voor de onteigende die uit die bepaling al dan niet voortvloeit. Díé toepassing van art. 40e Ow staat hierna dan ook centraal; baatafroming komt slechts terzijde aan de orde (hierna 3.19 en 3.40).

Hoe verhoudt die aanvullende aanspraak zich tot de overige regels van het onteigeningsrecht? Deze vraag doet zich ten minste in drie opzichten voor:

‒ De verhouding tot de eliminatieregel van art. 40c Ow (hierna 3.6 e.v.).

‒ De verhouding tot de egalisatieregel van art. 40d Ow (hierna 3.19 e.v.).

‒ De verhouding tot de maatstaf voor het bepalen van de werkelijke waarde volgens art. 40b lid 2 Ow, namelijk een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (hierna 3.22 e.v.).

Verhouding tussen art. 40e Ow en de eliminatieregel van art. 40c Ow

Volgens art. 40c Ow wordt bij de schadeloosstelling wegens het verlies van de onteigende onroerende zaak geen rekening gehouden met voordelen of nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt en de plannen voor dat werk. Hetzelfde geldt voor overheidswerken die met het werk waarvoor onteigend wordt in verband staan. De bedoelde voor- en nadelen worden geëlimineerd. Anders gezegd: bij de taxatie van de werkelijke waarde aan de hand van de maatstaf van art. 40b lid 2 Ow (een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer) worden de bedoelde voor- en nadelen ‘weggedacht’.

Het plan voor het werk, dat tezamen met het werk zelf dient te worden weggedacht, is naar zijn aard een concreet plan. Plannen met een algemeen karakter die nog nader moeten worden uitgewerkt, zijn geen concrete plannen.9.Zo vaak als een bestemmingsplan10.zijn normale functie in de ruimtelijke ordening vervult, is de aan de onroerende zaak in een bestemmingsplan gegeven bestemming daarom niet te beschouwen als het plan voor het werk, noch daarmee te vereenzelvigen. Bestemmingsplannen worden dus niet geëlimineerd. Alleen bij uitzondering is het anders, namelijk voor zover de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan reeds bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende, en het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven om de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk te maken. Dit laatste is niet slechts uitzondering in een ‘kleurloze’ zin, nee, in verband met het uitzonderingskarakter van art. 40c Ow wordt deze bepaling met terughoudendheid toegepast.11.

Een onroerende zaak ontleent zijn waarde niet alleen aan het actuele gebruik dat de eigenaar van zijn zaak maakt, maar ook aan potentiële gebruiksmogelijkheden van de zaak, zowel reeds bestaande mogelijkheden als verwachte mogelijkheden. In de context van de Nederlandse toelatingsplanologie worden de gebruiksmogelijkheden van een onroerende zaak, behalve door de fysieke eigenschappen van die zaak, vooral door het bestemmingsplan bepaald. De gebruiksmogelijkheden van onroerende zaken komen en gaan dus met het komen en gaan van bestemmingplannen (straks, onder de Omgevingswet: omgevingsplannen).12.

Wat een en ander betekent voor het geval dat vóór de peildatum (art. 40a Ow)13.een eerdere, min of meer lucratieve bestemming van die zaak, met de inwerkingtreding van een nieuw bestemmingsplan een einde neemt, is eenvoudig in te zien. Zo vaak als dat nieuwe bestemmingsplan conform de hoofdregel niet wordt geëlimineerd, komen bij de taxatie van de werkelijke waarde naar de maatstaf van een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer van art. 40b lid 2 Ow, alleen de gebruiksmogelijkheden volgens de nieuwe planologische bestemming in aanmerking. Een redelijk handelend koper is immers niet geïnteresseerd in wat is geweest, maar slechts in wat is en wat zijn zal.

In het uitzonderingsgeval dat de nieuwe bestemming wél wordt geëlimineerd (hiervoor 3.7) is het fundamenteel anders. Dan hebben wij ons een redelijk handelend koper te denken die voor de nieuwe bestemming de ogen sluit en in plaats daarvan zich juist de vervallen bestemming voor ogen stelt. Bij de hoogte van de prijs die hij bereid is te betalen, gaat deze gefingeerde koper dus uit van de gebruiksmogelijkheden volgens de vervallen bestemming.

In het laatste geval, dat dus nadrukkelijk uitzondering is, heeft de onteigende van het waardeverlies dat is opgetreden doordat een eerdere, min of meer lucratieve bestemming van die zaak, met de inwerkingtreding van een nieuw bestemmingsplan een einde heeft genomen, bij de vaststelling van de hoogte van de schadeloosstelling vanzelfsprekend geen last. Met de nieuwe bestemming wordt immers ook dat waardeverlies weggedacht.14.Aan vergoeding van planschade komt men in een dergelijk geval niet toe. Een nadeel ten gevolge van de bestemming in de zin van art. 40e Ow is er niet.

In het gewone geval dat het nieuwe bestemmingsplan niet wordt geëlimineerd, heeft de onteigende van het bedoelde waardeverlies potentieel wél last. Die last is echter geen andere dan die ook een niet-onteigende eigenaar van het gaan en komen van bestemmingsplannen kan ondervinden. Ook voor een niet-onteigende eigenaar geldt immers dat hij een aanvankelijke waarde van de onroerende zaak in verband met de gebruiksmogelijkheden volgens de in een bestemmingsplan neergelegde bestemming, als gevolg van een wijziging van die bestemming geheel of gedeeltelijk kan verliezen.

Voor zulk verlies aan waarde vanwege een wijziging in de bestemming geldt het stelsel van planschade van (thans nog) art. 6.1 e.v. Wro.15.Terzijde: planschade beperkt zich niet tot verlies aan waarde vanwege een wijziging in de bestemming van de onroerende zaak zelf; ook de indirecte planschade die het gevolg is van een gewijzigde bestemming van omringende onroerende zaken (bijvoorbeeld omdat in verband met die gewijzigde bestemming een verlies van uitzicht is te verwachten), komt voor vergoeding in aanmerking.

Ik zei: de last van een waardeverlies dat voor de (later) onteigende eigenaar is opgetreden doordat een eerdere, min of meer lucratieve bestemming van die zaak, met de inwerkingtreding van een nieuw bestemmingsplan een einde heeft genomen, is geen andere last dan die ook niet-onteigende eigenaren kunnen ondervinden en die onder het stelsel van planschade valt. Daarom is ook zeer wel voorstelbaar dat een eigenaar eerst bij burgemeester en wethouders om een vergoeding van planschade heeft verzocht en zulke vergoeding ook heeft ontvangen en vervolgens wordt onteigend en daarvoor volgens de principes van het onteigeningsrecht schadeloos wordt gesteld. Dit leidt dan niet tot vergoeding van tweemaal dezelfde schade, want de beide schades zijn verschillend. Planschade betreft de schade als gevolg van de wijziging van de bestemming. Onteigeningsschade is de schade als gevolg van de eigendomsontneming. Behalve dat er in allerlei opzichten verschillen zijn in de criteria die de hoogte van de vergoeding bepalen, geldt dus fundamenteler dat de schadeoorzaak een andere is.

Denken wij ons bijvoorbeeld een onbebouwde onroerende zaak waarop volgens de aanvankelijke bestemming kleinschalige woningbouw mogelijk is. Bij een nieuw bestemmingsplan krijgt de onroerende zaak de minder lucratieve bestemming bedrijventerrein, zonder dat de functie van het perceel binnen het bedrijventerrein is bepaald. Vervolgens vindt onteigening plaats ten behoeve van de aanleg van een weg waarmee het toekomstige bedrijventerrein wordt ontsloten. Het is nu als volgt. Eerst is aan de eigenaar de lucratieve bestemming wonen ontnomen, want vervangen door de minder lucratieve bestemming bedrijventerrein. Voor de waardevermindering die aldus optreedt, ontvangt de eigenaar mogelijk een tegemoetkoming bij wijze van planschadevergoeding.16.Vervolgens wordt enkele jaren later door onteigening aan de eigenaar de onroerende zaak ontnomen. De (volledige) vergoeding die de eigenaar daarvoor ontvangt, betreft de schade hij door die ontneming lijdt, waarbij uit wordt gegaan van de nieuwe bestemming volgens het vigerende bestemmingsplan (bedrijventerrein). Dat is dus andere schade.

Nog even dit voorbeeld in bedragen. In verband met de mogelijkheid van kleinschalige woningbouw was de onroerende zaak bijvoorbeeld aanvankelijk waard 100. Onder de nieuwe bestemming als bedrijventerrein is de zaak waard 65. De eventueel door de eigenaar te ontvangen planschadevergoeding betreft een tegemoetkoming in het verlies van 35. Als de onroerende zaak enkele jaren later wordt onteigend, dan wordt de eigenaar voor die ontneming volledig schadeloos gesteld. Ontleent de onroerende zaak aan het potentiële gebruik als bedrijventerrein zijn hoogste waarde en is die waarde als gevolg van een stijging van grondprijzen op de peildatum voor de onteigeningsschade inmiddels 75 geworden, dan wordt aan de onteigende als werkelijke waarde die 75 toegelegd. Daaraan doet niet af dat volgens het plan voor het werk de zaak als weg zal worden gebruikt, want zowel dat werk als het plan ervoor worden op grond van de eliminatieregel weggedacht. De tegemoetkoming in het verlies van 35 en de volledige vergoeding van het verlies van 75 betreffen verschillende schades. De eerste de planschade die ontstond door de wijziging van de bestemming wonen in een bestemming bedrijventerrein, de tweede de eigendomsontneming van de onroerende zaak met die nieuwe, op de peildatum van de onteigening vigerende bestemming. Er bestaat ook geen reden om de eerder ontvangen tegemoetkoming in het verlies van 35 (de planschadevergoeding) van de schadeloosstelling voor de onteigening af te trekken.17.

Zoals denkbaar is dat de eigenaar van een in een later stadium onteigende onroerende zaak bij burgemeester en wethouders om planschadevergoeding heeft verzocht en zulke vergoeding ook heeft ontvangen, zo is ook mogelijk dat hij dit heeft nagelaten. Algemeen wordt aanvaard dat de bepaling van art. 40e Ow het mogelijk maakt dat, tegelijk met de onteigeningsschade in eigenlijke zin, alsnog ook een tegemoetkoming in planschade wordt vastgesteld. In dat verband is gangbaar de opvatting dat de planschadevergoeding in het kader van de onteigening principieel aan dezelfde criteria is onderworpen als die die volgens art. 6.1 e.v. Wro. Is de planschade reeds met toepassing van de Wro vergoed, dan volgt uit art. 40f Ow dat die niet nogmaals wordt vergoed.

Ik sprak zojuist van de gangbare opvatting dat de criteria van art. 40e Ow en art. 6.1 e.v. Wro dezelfde zijn. Hierna 3.28 e.v. (samengevat onder 3.55 en 3.56) zal ik die opvatting nader onderzoeken en licht relativeren (niet meer dan dat). Nu ik toch aan het vooruitwijzen ben, de bedoelde gangbare opvatting wordt met subonderdeel a ter discussie gesteld. De lezer verwijs ik dus mede naar mijn conclusie ten aanzien van dat subonderdeel (hierna 3.27 en 3.59 e.v.).

Verhouding tussen art. 40e Ow en de egalisatieregel van art. 40d Ow

Art. 40e Ow verwijst in het slot van de bepaling (‘voor zover...’) uitdrukkelijk naar art. 40d Ow, dus de zogenaamde egalisatieregel. Een variatie op het hiervoor 3.15 en 3.16 gegeven voorbeeld maakt gemakkelijk duidelijk wat daarvan de achtergrond is.

Stel dat de aanvankelijke bestemming wonen in het nieuwe bestemmingsplan niet is gewijzigd in bedrijventerrein, maar in die van weg. Onder de nieuwe bestemming als weg is de onroerende zaak 10 waard. De op grond van art. 40e Ow te vergoeden planschade betreft op het eerste gezicht een tegemoetkoming in het verlies van 90 (100 min 10). Toepassing van art. 40d Ow brengt echter mee dat bij de vaststelling van de werkelijke waarde als element van de (eigenlijke) onteigeningsschade, alle bestemmingen van binnen hetzelfde complex gelegen onroerende zaken worden geëgaliseerd. Vormt de weg één complex met omliggende gronden die bestemd zijn voor bedrijfsgebouwen en bijbehorende voorzieningen, dan wordt aan de onteigende dus niet als werkelijke waarde toegelegd 10, maar een complexwaarde van bijvoorbeeld 75 (niet toevallig hetzelfde bedrag als hiervoor 3.16). Zou nu aan de eigenaar tóch planschadevergoeding worden toegekend over het verlies van 90, dan betreft dit deels schade die hij niet, of niet langer lijdt, omdat dat verlies door de werking van de egalisatieregel van art. 40d Ow voor een belangrijk deel wordt tenietgedaan. Welnu, de strekking van het slot van art. 40e Ow is dat in het kader van de onteigening alleen planschade wordt vergoed voor zover het nadeel van de gewijzigde bestemming ook na toepassing van de egalisatieregel nog resteert.18.Aldus wordt de in het onteigeningsgeding te vergoeden planschade afgestemd op de in datzelfde geding te vergoeden eigenlijke onteigeningsschade.19.

Terzijde het volgende. De oplettende lezer bedenkt dat ook mogelijk is dat de onteigende reeds vóór de onteigeningsprocedure een tegemoetkoming in planschade heeft ontvangen en vraagt zich af hoe dan wordt voorkomen dat dezelfde schade tweemaal wordt vergoed. Die vraag is alleszins reëel, omdat bij de bepaling van de hoogte van de te vergoeden planschade door de bestuursrechter de egalisatieregel géén toepassing vindt.20.Indien vervolgens bij de vaststelling van de werkelijke waarde in het onteigeningsgeding de egalisatieregel van art. 40d Ow wordt toegepast, doet zich opnieuw de situatie voor dat de planschadevergoeding die aan de onteigende is toegekend, deels betrekking heeft op schade die deze door de toepassing van de egalisatieregel niet langer lijdt. Voor deze situatie, die in de wet niet is geregeld21., dient de oplossing te worden aanvaard die in het stelsel van de wet past en die aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.22.De wel in de wet geregelde gevallen waarbij aansluiting moet worden gezocht, zijn die van art. 40e en 40f Ow. De strekking van deze bepalingen is te voorkomen dat de onteigende voordelen of nadelen ondervindt die redelijkerwijze niet (geheel) te diens bate of laste behoren te blijven.23.Een overeenkomstige toepassing van de prijscorrecties die deze bepalingen mogelijk maken, komt er concreet op neer dat de eerder door de onteigende ontvangen planschadevergoeding deels wordt verrekend met de met toepassing van de egalisatieregel berekende werkelijke waarde.24.Voor een zodanige baatafroming pleit dat anders het eindresultaat willekeurig zou worden bepaald door de volgorde waarin planschade en onteigeningsschade worden vergoed, hetzij tegelijk in het onteigeningsgeding voor de burgerlijke rechter met toepassing van art. 40e Ow, hetzij na elkaar, eerst de planschade in de bestuursrechtelijke kolom en daarna de onteigeningsschade bij de burgerlijke rechter. Dat een door de onteigende genoten voordeel dan wordt verrekend met de vergoeding die deze onteigende ontvangt wegens het verlies van de werkelijke waarde van diens onteigende zaak is bijzonder. Dit strookt op zichzelf namelijk niet met de in de rechtspraak van uw Raad ontwikkelde regel, volgens welke de onteigende onverkort recht heeft op vergoeding van de werkelijke waarde wegens het verlies van zijn zaak en dat door de onteigende genoten voordeel op die vergoeding niet in mindering mag worden gebracht. Toch is het mijns inziens gerechtvaardigd om in het hiervoor genoemde gevalstype af te wijken van deze regel, gelet op het belang om willekeurige (en dus onredelijke) uitkomsten te voorkomen.

Verhouding tussen art. 40e Ow en de maatstaf van een veronderstelde koop in het commerciële verkeer (art. 40b Ow)

De aanhef van art. 40e Ow suggereert dat de daarin bedoelde correctie dient tot vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende. Die voorstelling is problematisch, om niet te zeggen onjuist. De werkelijke waarde wordt bepaald naar de peildatum van de onteigening en daarbij is de maatstaf de prijs bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen redelijk handelende partijen (art. 40b Ow). Welnu, aan een bestemming volgens een bestemmingsplan dat door de vaststelling van een nieuw, niet te elimineren bestemmingsplan reeds haar gelding heeft verloren, wordt in het vrije commerciële verkeer vanzelfsprekend géén waarde toegekend. Art. 40e Ow zou dus beter (en korter) als volgt kunnen worden gelezen: ‘De prijs van een onroerende zaak wordt verminderd of vermeerderd met…’.

De rechtbank in de voorliggende zaak heeft in het tussenvonnis van 5 juni 2019 in rechtsoverweging 2.29 vergeefs een poging gedaan om de aanspraak op planschade toch binnen de bedoelde maatstaf van een veronderstelde koop te denken.25.Volgens die overweging zou de onteigende de planschadeclaim bij de veronderstelde koop aan de (redelijk handelend) koper overdragen, die daaraan een zekere waarde zal toekennen. In de parallelle zaken was de rechtbank op hetzelfde spoor geraakt.26.Deze weg loopt reeds dood om de reden dat een aanspraak op planschade niet overdraagbaar is.27.Zou dat al anders zijn, dan dreigt de onteigende te worden afgescheept met minder dan waarop hij zelf in een planschadeprocedure recht zou hebben, omdat immers een redelijk handelend koper een vergoeding zal wensen zowel voor de in de planschadeprocedure te plegen inspanningen als voor het risico dat de opbrengst van die procedure tegen zal vallen. Wat dit praktisch betekent, illustreren de deskundigen duidelijk in hun advies. Passieve risicoaanvaarding weggedacht,28.kwamen de deskundigen op een bedrag voor planschade van € 115.850,—.29.Vanwege de (wezenlijke) risico's die een redelijk handelend koper bij de overname van de planschadeclaim zou willen verdisconteren, stelden de deskundigen de waarde van die claim op niet meer dan € 11.500,—.30.

In rechtsoverweging 2.10 van het eindvonnis is de rechtbank terecht van haar schreden teruggekeerd. Vergoeding van planschade op de voet van art. 40e Ow kan niet worden gedacht als een element van de prijs in het vrije commerciële verkeer, en is in plaats daarvan een waarde die de onteigende in voorkomende gevallen náást die prijs toekomt.

Bespreking van de cassatieklachten

Ik kom nu toe aan een bespreking van de klachten van het middel.

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel a mogen de beperkende criteria die gelden bij de vergoeding van planschade op grond van art. 6.1 Wro, zoals normaal maatschappelijk risico en voorzienbaarheid, bij de toepassing van art. 40e Ow geen rol spelen, althans mag passieve risicoaanvaarding dat niet. Aldus richt de klacht zich in het bijzonder tegen rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis. Nadat de rechtbank het slot van de bepaling van art. 40e Ow heeft aangehaald (‘voor zover deze voordelen… ook na toepassing van artikel 40d redelijkerwijze niet of niet geheel… ten laste van de onteigende behoren te blijven’), vervolgt zij:

‘2.7. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hiervoor geciteerde zinsnede – waarvan de strekking overeenkomt met de ‘redelijkerwijs’-formule van artikel 6.1 Wro (en artikel 49 WRO (oud)) – en de wetgeschiedenis dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat vergoeding van planschade op de voet van artikel 40e Ow geschiedt aan de hand van de criteria uit het planschaderecht. [eiser] stelt dat risicoaanvaarding en normaal maatschappelijk risico geen rol mogen spelen omdat het bij onteigening gaat om ontneming van eigendom en bij planschade om een beperking van het eigendomsrecht. Hij verwijst naar HR 21 november 200831.. In die zaak gaat het naar het oordeel van de rechtbank om wezenlijk andere omstandigheden in het kader van artikel 41 Ow, zodat de conclusies van de Hoge Raad in die zaak niet een op een in deze zaak kunnen worden toegepast. In deze zaak oordeelt de rechtbank of [eiser] , naast de vergoeding van de werkelijke waarde, zoals door Vermeulen c.s. begroot, recht heeft op vergoeding van een planschadeclaim, zodat hij daarvoor geen separate planschadeprocedure hoeft te voeren (zie r.o. 2.28 van het tussenvonnis van 5 juni 2019). Naar het oordeel van de rechtbank biedt artikel 40e Ow daartoe de mogelijkheden.

Dit betekent onder meer dat – anders dan [eiser] betoogt – bij de beoordeling van planschade in het kader van artikel 40e Ow de beperkende planschadecriteria, zoals het normaal maatschappelijke risico en de voorzienbaarheid, in beginsel net zo moeten worden toegepast als binnen het planschaderecht. De deskundigen hebben dit ook als uitgangspunt gehanteerd in het aanvullend advies.’

Mijns inziens treft de klacht geen doel. Ik licht dit hierna toe.

Ik zei hiervoor 3.17 reeds dat volgens de gangbare opvatting van art. 40e Ow de planschadevergoeding waarop de bepaling de onteigende recht geeft, principieel geen andere is dan die volgens art. 6.1 e.v. Wro.

Voor die opvatting pleit de tekst van art. 40e Ow. De formulering van nadelen ‘die redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven’, is ontleend aan art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) (hierna: WRO), de voorloper van art. 6.1 Wro.32.Dat met die gelijke formulering ook een eenvormigheid van de toe te passen maatstaven is bedoeld, is van regeringszijde duidelijk uitgesproken. Zie de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:33.

‘Het ontgaat ons, waarom de maatstaven van artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening andere maatstaven vormen dan die van artikel 40e. Beide artikelen gebruiken dezelfde woorden.’

Is deze opvatting van eenvormigheid van maatstaven ook die van uw Raad? Volgens de steller van het middel in het incidenteel beroep niet. Hij beroept zich op een gedeelte uit een conclusie van mijn voormalige collega A-G Wuisman, maar die tekst valt niet goed te begrijpen zonder de context te bespreken waarin die conclusie moet worden gelezen. Ik meen dat het daarom dienstig is om de relevante rechtspraak en conclusies enigszins uitvoerig in beeld te brengen. Daarbij zal ik soms ook kunnen terugwijzen naar wat hiervoor is gezegd over de verhouding tussen art. 40e Ow en regels met betrekking tot de eigenlijke onteigeningsschade. Want ook die verhouding is in de te bespreken rechtspraak en conclusies veelal aan de orde.

In de eerste plaats kan worden gewezen op een zaak uit 1998. In die zaak had de rechtbank art. 40e Ow aangegrepen om een reeds 25 jaar bestaande bestemming tot fietspad weg te denken, om zo de onteigende een verwachtingswaarde te kunnen toekennen die het onteigende zonder die bestemming zou hebben gehad. De conclusie van A-G Ilsink houdt onder meer in:34.

‘5.3.3.3 De tekst van art. 40e Ow. is dan misschien niet helemaal helder, de wetsgeschiedenis is dat wel. Gezien de lange en controversiële voorgeschiedenis van het wetsontwerp waarbij art. 40e in de Ow. werd opgenomen, meen ik dat een uitleg van dat artikel, die in overeenstemming is met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever, moet prevaleren boven die welke de rechtbank daaraan in dit geval heeft gegeven. Welnu, uit de hiervoor in § 4.1.5 weergegeven wetsgeschiedenis blijkt zonneklaar dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om, naast het introduceren van een baatafroming, de mogelijkheid te openen planschade toe te kennen binnen het kader van de onteigeningsprocedure, en wel aan de hand van maatstaven en criteria ontleend aan art. 49 WRO. Aangezien niet in geschil is dat te dezen van planschade in de zin van art. 49 WRO geen sprake is, ben ik – in afwijking van de rechtbank – van mening dat art. 40e Ow. buiten toepassing blijft.’

Uw Raad heeft in het arrest de bedoelde eenvormigheid van criteria niet uitdrukkelijk omarmd, maar refereert wel aan Ilsinks interpretatie van de wetsgeschiedenis:35.

‘3.3 De in 3.2 als eerste en als laatste vermelde oordelen komen erop neer dat de Rechtbank bij het antwoord op de tussen partijen in geschil zijnde vraag heeft weggedacht de bestemming fietspad die het onteigende ingevolge het vigerende bestemmingsplan “Overbuurtse Polder” heeft. Dit is in strijd met de regel van onteigeningsrecht dat bij de vaststelling van de aan een onteigende wegens het verlies van zijn grond toekomende schadeloosstelling alle ten tijde van de onteigening van belang zijnde factoren, waaronder de planologische bestemming van het onteigende, in aanmerking moeten worden genomen. Hierbij verdient opmerking dat – voorzover hier van belang – het bepaalde in artikel 40c aanhef en onder 3 van de Onteigeningswet in deze zaak niet aan de orde is en dat, het onder 3.1.2 vermelde in aanmerking genomen, uit het vonnis van de Rechtbank en de stukken van het geding niet blijkt van feiten en omstandigheden die in het onderhavige geval het aanvaarden van een uitzondering op evenbedoelde regel rechtvaardigen.

Anders dan in de in 3.3 bedoelde oordelen van de Rechtbank ligt besloten, laat ook artikel 40e van de Onteigeningswet niet toe de bestemming die het onteigende heeft en de invloed daarvan op de waarde buiten beschouwing te laten bij de vaststelling van de aan de eigenaar toekomende schadevergoeding en voor die bestemming een andere in de plaats te stellen. Immers, enerzijds komt het bij dat artikel nu juist aan op de (wat betreft deze zaak: nadelige) bestemming die het onteigende heeft en die door het werk waarvoor onteigend wordt tot uitvoering komt, en anderzijds biedt de in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven wetsgeschiedenis van artikel 40e geen aanknopingspunt ervoor dat artikel zo uit te leggen dat onder nadeel in de zin van die bepaling ook is begrepen het gemis van het voordeel van de waardestijging welke het onteigende zou hebben ondervonden als het een andere bestemming zou hebben gehad.’

Kortom, de toepassing die de rechtbank in de zaak uit 1998 aan art. 40e Ow gaf, komt neer op het wegdenken van de vigerende bestemming buiten een geval waarin de eliminatieregel van art. 40c Ow dat wegdenken meebrengt. Zo is de strekking van art. 40e Ow echter niet. Vergelijk wat hiervoor 3.6 e.v. over de verhouding tussen art. 40e en de eliminatieregel is gezegd.

Vervolgens is planschadevergoeding in twee arresten van uw Raad zeer terzijde aan de orde gekomen in de context van de waardevermindering van het overblijvende als bedoeld in art. 41 Ow. Hoewel, zoals gezegd, planschade in deze arresten slechts ‘zeer terzijde’ aan de orde komt, ontkom ik er niet aan om aan deze arresten toch grondig aandacht te besteden, omdat de steller van het middel steun meent te ontlenen aan het tweede arrest36., terwijl wat het tweede arrest inhoudt, niet los kan worden gezien van de reactie van de literatuur op het eerste arrest.

Voor een goed begrip dus eerst iets over eerstbedoeld arrest. Dat betreft de bekende zaak van de Betuweroute.37.Volgens het arrest van uw Raad had de onteigende recht op volledige compensatie voor waardevermindering van het overblijvende, óók voor zover die waardevermindering het gevolg was van de overlast van het gebruik als goederenspoorlijn. Daaraan deed niet af dat eigenaren van andere in de nabijheid van de Betuweroute gelegen percelen waarvan niets werd onteigend en die dezelfde overlast ondergingen, het met minder moesten doen, namelijk met planschadevergoeding respectievelijk de bijzondere Regeling Nadeelcompensatie Betuweroute.38.

Deze beslissing riep in de literatuur de vraag op of uw Raad de opvatting van eerdere rechtspraak had verlaten, volgens welke de waardeverminderende invloed op het overblijvende ten gevolge van de aanleg van het werk slechts in aanmerking komt voor zover die ziet op het werk op het onteigende.39.Uw Raad heeft dit vervolgens opgehelderd in het arrest Waterkering Zederik, het tweede arrest.40.Het is een overweging uit dit arrest waarop de steller van het middel zich beroept. Ik zal bij dit arrest daarom uitvoeriger stilstaan.

De rechtbank in die zaak had principes uit de planschadejurisprudentie, waaronder het zogenaamde voorzienbaarheidscriterium, in aanmerking genomen bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende wegens uitzichtschade. Dit was evident onjuist. De onteigende wordt voor de waardevermindering van het overblijvende volledig schadeloos gesteld, en niet onder voorwaarden en onvolledig zoals in het geval van planschade. De waardevermindering van het overblijvende is immers een rechtstreeks gevolg van de eigendomsontneming en betreft dus onteigeningsschade in eigenlijke zin, anders dan waarop art. 40e Ow ziet.

Uw Raad zei het als volgt, daarbij tegelijk de hiervoor 3.366 bedoelde vraag beantwoordend:

‘3.2.1 Het onderdeel klaagt dat de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan waar zij oordeelde dat de planschadejurisprudentie, met inbegrip van het voorzienbaarheidscriterium dat daarin een rol speelt, in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende wegens uitzichtschade. Deze klacht is, zoals hierna wordt uiteengezet, gegrond.

De in art. 41 Ow bedoelde vergoeding van de mindere waarde van het overblijvende, die een onderdeel is van de in art. 40 Ow bedoelde volledige vergoeding voor alle schade die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt, strekt ertoe te voorkomen dat de onteigende als gevolg van de onteigening in zijn vermogenspositie wordt aangetast doordat het overblijvende in waarde vermindert. Het gaat er hierbij om dat de onteigende ook die schade vergoed krijgt die daarin bestaat dat het complex (het geheel van het onteigende en het overblijvende) voor de onteigening meer waard was dan de som van de aan hem vergoede werkelijke waarde van het onteigende en de verkoopwaarde van het overblijvende. De te vergoeden waardevermindering van het overblijvende moet dan ook volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden begroot op dat verschil.

In het kader van de hiervoor in 3.2.2 bedoelde begroting zal, naast de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende, zowel de waarde van het complex voor de onteigening als de waarde van het overblijvende moeten worden bepaald. Het gaat daarbij, evenals bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende, telkens om de prijs, als in art. 40b lid 2 Ow bedoeld, die tot stand zou komen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper, zij het dat in bijzondere gevallen de waarde naar een andere objectieve maatstaf kan worden bepaald. De rechter zal daarbij de waarde van het complex moeten bepalen zonder rekening te houden met het werk waarvoor onteigend wordt (hierna: het werk) en de plannen daarvoor. Bij de waardebepaling van het overblijvende moet hij daarentegen wel rekening houden met de toekomstige aanwezigheid van het werk, maar alleen voor zover dat op het onteigende wordt aangelegd. Tevens moet hij daarbij rekening houden met het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, maar zulks alleen indien dat gebruik op het onteigende plaatsvindt. De waardevermindering van het overblijvende als gevolg van de aanwezigheid van het werk buiten het onteigende en van het gebruik daarvan dat niet op het onteigende plaatsvindt wordt niet vergoed omdat die waardevermindering geen schade is die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Of ter zake daarvan wel aanspraak bestaat op planschadevergoeding, staat — uiteindelijk — ter beslissing aan de planschaderechter.

Voor de aldus in overeenstemming met de strekking van de art. 40 en 41 van de Onteigeningswet te begroten waardevermindering van het overblijvende is dus – onverminderd art. 39 Ow, dat ziet op omstandigheden die in deze zaak niet aan de orde zijn – niet van belang in hoeverre de onteigende reeds ten tijde van zijn aankoop van het complex of delen daarvan rekening heeft kunnen of behoren te houden met de naderende aanleg van het werk en de waardevermindering die daarvan het gevolg zal zijn.

Het arrest [Betuweroute] betrof de waardevermindering van het overblijvende als gevolg van de te verwachten overlast ten gevolge van het gebruik van het werk – de spoorbanen van de Betuweroute – overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekte. Bij de waardebepaling van het overblijvende moest met die overlast rekening worden gehouden omdat die spoorbanen over het onteigende zouden worden aangelegd. Daarbij rees een vraag waarop de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad geen duidelijk antwoord gaf, en wel of de op het overblijvende te verwachten overlast zou moeten worden gesplitst in overlast veroorzaakt door het rijden van treinen op het onteigende, waarmee wel rekening zou moeten worden gehouden, en overlast veroorzaakt door het rijden van treinen op weg naar en zich verwijderende van het op het onteigende liggende gedeelte van de spoorbanen, waarmee geen rekening zou mogen worden gehouden. De Hoge Raad verwierp zo'n splitsing en oordeelde dat de totale op het overblijvende te verwachten overlast van het treinverkeer op de over het onteigende lopende spoorbanen in aanmerking moest worden genomen als overlast die voortvloeit uit het gebruik van het werk op het onteigende overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekte en dus als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening.

De Hoge Raad heeft in zijn zojuist genoemde arrest het in zijn rechtspraak verankerde beginsel dat de waardeverminderende invloed op het overblijvende ten gevolge van de aanleg van het werk slechts in aanmerking behoort te worden genomen voor zover die het gevolg is van de uitvoering van dat deel van het werk dat op het onteigende zal worden aangelegd, niet verlaten. Waardevermindering die het overblijvende ondervindt als gevolg van uitzicht benemende aanleg van onderdelen van het werk die buiten het onteigende zullen tot stand komen, komt dan ook nog steeds niet voor vergoeding in aanmerking. Die waardevermindering is geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening. Echter, als het gaat om de waardevermindering als gevolg van het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, kan het, zoals uit het eerder genoemde arrest blijkt, anders liggen. Indien dat gebruik bestaat uit treinverkeer over het onteigende, gaat het om een vorm van (geluids- en trillings)hinder die, anders dan hinder door uitzichtbelemmerende werken, naar haar aard niet valt te splitsen in hinder die op het onteigende en hinder die elders veroorzaakt wordt, omdat hinder van treinen die over het onteigende rijden zonder de hinder die die treinen veroorzaken bij het rijden naar en van het op het onteigende liggende gedeelte van de spoorbaan nu eenmaal ondenkbaar is.

Indien, zoals in het arrest [Betuweroute] mogelijk wordt geacht, de aan een onteigende toekomende schadeloosstelling mede een vergoeding omvat van schade die vergelijkbaar is met schade ter zake waarvan eigenaren van in de nabijheid liggende percelen waarvan niets onteigend wordt mogelijkerwijs aanspraak kunnen maken op planschadevergoeding, brengt dat niet mee dat de voor die schade ingevolge art. 41 Ow aan de onteigende toekomende vergoeding moet worden bepaald met inachtneming van de rechtspraak in planschadezaken.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank in twee opzichten is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, maar per saldo terecht slechts vergoeding heeft toegekend voor die waardevermindering van het overblijvende die het gevolg zal zijn van de aanwezigheid van de nieuwe dijk voor zover op het onteigende aangelegd. Onderdeel I kan daarom, hoewel gegrond, niet tot cassatie leiden.’

De overweging waarop de steller van het middel zich beroept is rechtsoverweging 3.2.7. Voor de opvatting van het onderdeel dat bij de toepassing van art. 40e Ow de beperkende criteria die gelden bij de vergoeding van planschade op grond van art. 6.1 Wro geen rol spelen, biedt die overweging echter geen enkele steun. Uit het voorgaande is duidelijk dat wat uw Raad in de overweging zegt, juist niet ziet op een toepassing van art. 40e Ow, maar van art. 41 Ow, dus waardevermindering van het overblijvende. In het bijzondere geval dat, zoals in de zaak van het arrest Betuweroute, sprake is van een vorm van hinder als gevolg van het werk die naar haar aard niet kan worden gesplitst in hinder op het onteigende en daarbuiten, komt die hinder bij de waardevermindering van het overblijvende in aanmerking en wordt de onteigende dus volledig schadeloos gesteld. In dat verband komt de rechtspraak in planschadezaken niet aanmerking. Dat spreekt eigenlijk vanzelf. Zoals gezegd, de waardevermindering van het overblijvende is een rechtstreeks gevolg van de eigendomsontneming en wordt daarom volledig vergoed.

Niettemin is door Kortmann en Den Hollander41.in deze overweging wat anders gelezen en begrijpelijkerwijs beroept de steller van het middel zich daarop.42.Ik citeer deze auteurs:43.

‘De Hoge Raad heeft zich over de vraag of de planschadecriteria uit de Wro van toepassing zijn op artikel 40e Ow, voor zover wij hebben kunnen nagaan, nog niet uitgesproken.

Dat ligt anders voor wat betreft de toepassing van planschadecriteria bij de waardevermindering van het overblijvende uit artikel 41 Ow. In het arrest over de dijkaanleg langs de Lek overweegt de Hoge Raad dat indien de aan een onteigende toekomende schadeloosstelling mede een vergoeding omvat van planschade (zoals in het arrest [Waterkering Zederik] mogelijk wordt geacht), dat niet meebrengt dat de vergoeding moet worden bepaald met inachtneming van de rechtspraak in planschadezaken. De planschadecriteria vinden dus geen toepassing indien de vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende tevens een vergoeding van planschade inhoudt, zowel ingeval van niet-splitsbare hinder op en buiten het onteigende als ingeval van splitsbare hinder op het onteigende. Dat een eigenaar voor deze hinder eerder of meer schadevergoeding zou ontvangen dan andere, niet-onteigende eigenaren, is kennelijk geen bezwaar. Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad ook zo denkt over het betrekken van de planschadecriteria bij toepassing van artikel 40e Ow. Ook indien vanwege toepassing van artikel 40e Ow bij het bepalen van de werkelijke waarde van een zaak de prijs wordt vermeerderd met nadelen ten gevolge van een bepaalde bestemming, zullen de planschadecriteria dus vermoedelijk buiten boord worden gehouden.’

Kortmann en Den Hollander lezen dus in het arrest Waterkering Zederik dat indien de vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende tevens een vergoeding van planschade inhoudt, de planschadecriteria niet van toepassing zijn. Zij veronderstellen vervolgens dat hetzelfde bij de toepassing van art. 40e Ow zal gelden.

Ik meen dat het arrest Waterkering Zederik anders behoort te worden gelezen. Duidelijk is (ook Kortmann en Den Hollander gaan daarvan uit) dat wat uw Raad in rechtsoverweging 3.2.7 van dat arrest zegt, niet rechtstreeks op art. 40e Ow ziet. In plaats daarvan betreft de overweging art. 41 Ow, dus de waardevermindering van het overblijvende. In het bijzondere geval dat, zoals in de zaak van het arrest Betuweroute, sprake is van een vorm van hinder als gevolg van het werk die naar zijn aard niet kan worden gesplitst in hinder op het onteigende en daarbuiten, komt die hinder bij de waardevermindering van het overblijvende in aanmerking en wordt de onteigende dus volledig schadeloos gesteld. In dat verband komt de rechtspraak in planschadezaken niet aanmerking, zo begrijp ik uw Raad. En dat is mijns inziens alleszins juist. De waardevermindering van het overblijvende is een rechtstreeks gevolg van de eigendomsontneming en wordt daarom volledig vergoed (hiervoor 3.37).

Kortmann en Den Hollander lezen het anders. Zij onderscheiden mijns inziens onvoldoende tussen de vergoeding van (eigenlijke) onteigeningsschade en de aanvullende aanspraak waarin art. 40e Ow onder omstandigheden voorziet. Waar het arrest Waterkering Zederik in rechtsoverweging 3.2.7 in het verband van de waardevermindering van het overblijvende spreekt van ‘schade die vergelijkbaar is met schade ter zake waarvan eigenaren van in de nabijheid liggende percelen waarvan niets onteigend wordt mogelijkerwijs aanspraak kunnen maken op planschadevergoeding’, staat daar wat daar staat. Eigenlijke onteigeningsschade kan vergelijkbaar zijn met de planschade die andere eigenaren leiden. Dat geldt als bij uitzondering het vigerende bestemmingsplan wordt geëlimineerd (hiervoor 3.10 en 3.11) en het geldt ook als bij uitzondering de hinder die bij het gebruik van het werk buiten het onteigende optreedt, wegens onsplitsbaarheid bij de waardevermindering van het overblijvende ex art. 41 Ow in aanmerking wordt genomen. In beide gevallen geldt dat de onteigende vanwege het uitgangspunt dat de schadeloosstelling voor de eigendomsontneming volledig is, beter af is dan andere eigenaren die niet onteigend worden en het daarom met planschadevergoeding moeten doen. Die vergelijkbaarheid maakt intussen heel niet dat voor zover de onteigende niet eigenlijke onteigeningsschade maar slechts planschade lijdt, ook dán de gewone planschadecriteria buiten toepassing blijven. Art. 40e Ow biedt de onteigende een aanvullende aanspraak, bovenop de schade die een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van het onteigende is. Het is consistent dat voor die aanvullende aanspraak daarom niet het principe van volledige schadeloosstelling van art. 40 Ow geldt. In plaats daarvan ligt voor de hand om de hoogte van de aanspraak af te stemmen op hetgeen in het alternatieve traject van art. 6.1 Wro zou kunnen worden verkregen.

Ik merk nog op dat Kortmann en Den Hollander het vergoeden van planschade zonder toepassing van de gewone planschadecriteria allerminst een vanzelfsprekende zaak vinden. Zij plaatsen daarbij in het vervolg van hun bijdrage juist uitdrukkelijk vraagtekens.44.Ook in die zin is de steun die de steller van het middel aan de opvatting van deze auteurs meent te kunnen ontlenen dus allerminst vanzelfsprekend.

Ik vervolg de bespreking van de rechtspraak van uw Raad. Daarin kwam art. 40e Ow eveneens in het arrest verzorgingsplaats Rijksweg A7 ter sprake.45.In die zaak had de Staat een beroep gedaan op de baatafroming die art. 40e Ow mede mogelijk maakt (hiervoor 3.4 en 3.21). Daaraan kwam de rechtbank echter niet toe omdat zij de bestemming volgens het op de peildatum vigerende bestemmingsplan (verkooppunt van motorbrandstoffen) elimineerde. Voor onze zaak is hieraan niet werkelijk iets te ontlenen. Het arrest bevestigt slechts dat als eliminatie van een bestemming plaatsvindt op grond van art. 40c Ow, aan art. 40e Ow niet meer wordt toegekomen (hiervoor 3.10 en 3.11).

Min of meer vergelijkbaar is het arrest Nieuwe Hoefweg Bleiswijk.46.Op de peildatum was een bestemmingsplan in procedure dat aan het onteigende de bestemming weg gaf. Die toekomstige bestemming zou op het eerste gezicht de waarde op de peildatum sterk doen verminderen, omdat een redelijk handelend koper voor gronden waarvan voorzienbaar is dat zij tot weg zullen worden bestemd, relatief weinig over zal hebben. Art. 40e Ow was aan de orde als mogelijke grondslag voor een vergoeding van de planschade die dit toekomstige bestemmingsplan teweeg zou brengen (vergelijk wat hierna 3.52 wordt gezegd naar aanleiding van de conclusie van A-G Wuisman in de zaak). Uw Raad kwam daaraan niet toe, omdat een klacht over de toepassing van de eliminatieregel slaagde. Ook dit arrest bevestigt dus dat, als eliminatie van een bestemming plaatsvindt op grond van art. 40c Ow, aan art. 40e Ow niet meer wordt toegekomen.

Ten slotte kwam art. 40e Ow recent aan de orde in de zaak Bedrijventerrein De Grens.47.De onteigende meende aanspraak te hebben op vergoeding van exploitatieschade vanwege het verlies van de mogelijkheid van uitbreiding van haar bedrijfsgebouwen. Dat verlies was echter niet het gevolg van de onteigening maar van een daaraan voorafgaande wijziging van het bestemmingsplan, die reeds ongeveer tien jaar voor de onteigening zijn beslag had gekregen. Volgens art. 6.1 lid 4 Wro was de aanspraak op planschadevergoeding verjaard. De rechtbank nam aan dat in verband daarmee art. 40e Ow geen toepassing kon vinden. Ik nam in mijn conclusie in die zaak het standpunt in dat dit juist is:48.

‘Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 40e Ow brengt mee dat als een aanspraak op planschade verjaard is, die aanspraak niet na een onbepaald aantal jaren alsnog over de boeg van art. 40e Ow kan worden ingevorderd ingeval de bestemming daadwerkelijk wordt gerealiseerd en in verband daarmee onteigening plaatsvindt.’

Uw Raad heeft de desbetreffende klacht met toepassing van art. 81 RO afgedaan. Hoewel daarmee onzeker is of uw Raad de redenering van de conclusie volledig onderschrijft, veronderstelt de verwerping van het cassatieberoep uiteraard wel dat de tegen de beslissing van de rechtbank gerichte klacht geen doel trof. Ook deze beslissing biedt geen steun aan de opvatting van het onderdeel. Dat lijkt te veronderstellen dat althans de beperking van de aanspraak op planschade volgens art. 6.1 lid 4 Wro, ook bij de toepassing van art. 40e Ow geldt.

Wat betreft de conclusies van het Parket vermeldde ik hiervoor reeds iets (hiervoor 3.31 en 3.47). In aanvulling daarop wijs ik nog op conclusies van mijn voormalige collega’s Keus en Wuisman.

Keus, in zijn conclusie in de zaak Waterkering Zederik, ging in verband met de totstandkomingsgeschiedenis van art. 40e Ow nadrukkelijk uit van eenheid met de criteria van het planschaderecht. Ik citeer:49.

‘Krachtens art. 40e Ow dient de onteigeningsrechter bij het bepalen van de werkelijke waarde van een zaak de prijs te verminderen of te vermeerderen met voordelen of nadelen tengevolge van bestemmingen die door het werk waarvoor wordt onteigend tot uitvoering komen. Hieraan verbindt het artikel echter als voorwaarde dat deze voordelen of nadelen, ook na toepassing van art. 40d Ow, “redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven”. De geciteerde zinsnede komt goeddeels overeen met de “redelijkerwijs”-formule van art. 49 WRO: “(…) schade (…), welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven (…)”. Kennelijk is het de bedoeling van de wetgever geweest dat vergoeding van planschade op de voet van art. 40e Ow aan de hand van de criteria van art. 49 WRO geschiedt. Op dit verband met art. 49 WRO wijst ook art. 40f Ow, dat (als sluitstuk op de regeling van art. 40e) bepaalt dat op de prijsvermeerdering, bedoeld in art. 40e, de vergoeding die op grond van art. 49 WRO is toegekend, in mindering komt.’

In dit verband verwees Keus onder meer naar de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, hiervoor 3.29 aangehaald. In het vervolg van zijn conclusie bracht Keus nuances aan bij de verhouding tussen art. 40e Ow en art. 41 Ow, nuances die mijns inziens voor onze zaak niet van belang zijn. Hoezeer Keus uitging van eenheid van criteria, volgt onder meer uit zijn bespreking van de vraag of bij de toepassing van art. 40e Ow mede aansluiting dient te worden gezocht bij de wijziging van het planschaderecht die de Wro ten opzichte van de WRO met art. 6.2 Wro bracht wat betreft de kwestie van normaal maatschappelijk risico:50.

‘Volledigheidshalve teken ik nog aan dat de vraag kan rijzen of bij de toepassing van het correctiemechanisme van art. 40e Ow inmiddels aansluiting moet worden gezocht bij de regeling van afdeling 6.1 van de nieuwe Wet ruimtelijke ordening (Wro), die op 1 juli 2008 in werking is getreden. Ook de Wro bevat (in art. 6.1) een “redelijkerwijs”-formule, vergelijkbaar met die van art. 40e Ow. Anders dan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onder art. 49 WRO placht aan te nemen, laat art. 6.2 lid 1 Wro binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade echter voor rekening van de aanvrager. Bij de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening van 22 mei 2008, Stb. 180, is art. 40e Ow niet gewijzigd, anders dan art. 40f Ow, waarin inmiddels naar art. 6.1 Wro wordt verwezen (zie art. 4.2 onder A Invoeringswet). Naar mijn mening ligt het voor de hand om in zaken die zich (ratione temporis) daarvoor lenen, bij de toepassing van art. 40e Ow mede aansluiting te zoeken bij art. 6.2 lid 1 Wro, nu deze bepaling als een uitwerking van de ”redelijkerwijs”-formule van art. 6.1 Wro kan worden opgevat51..’

Iets dergelijks geldt voor Wuisman in zijn conclusie in de zaak Nieuwe Hoefweg Bleiswijk.52.Ook Wuisman neemt in verband met de totstandkomingsgeschiedenis van art. 40e Ow de eenheid van de gewone criteria van het planschaderecht tot uitgangspunt.53.Vervolgens brengt hij op dat uitgangspunt nuanceringen aan.54.Die nuanceringen zien op het specifieke geval van planschade als gevolg van een bestemmingsplan dat op de peildatum van art. 40a Ow nog in procedure is. Mijns inziens alleszins begrijpelijk is voor Wuisman niet vanzelfsprekend dat de onteigende op de voet van art. 40e Ow geen recht heeft op planschadevergoeding omdat hij op het moment van het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan geen eigenaar meer is. Dat dit zo is, komt immers door de onteigeningsontneming. In zoverre nuanceert Wuisman de eenheid van criteria van art. 40e Ow en planschadevergoeding op grond van art. 6.1 e.v. Wro.

Waar de steller van het middel55.zich op Wuisman beroept, is dat mijns inziens ten onrechte. Het bijzondere geval van planschade als gevolg van een op de peildatum van art. 40a Ow nog in procedure zijnd bestemmingsplan doet zich niet voor. Het enige wat aan dat geval kan worden ontleend, is dat het hiervoor bedoelde uitgangspunt van de eenheid van criteria van art. 40e Ow en het (gewone) planschaderecht niet stééds behoort te worden gehandhaafd.

Ten slotte nog kort iets over de literatuur. Als ik het goed zie wordt – anders dan bij Kortmann en Den Hollander (hiervoor 3.40) – art. 40e Ow daar alleen zeer terloops besproken. Art. 40e Ow lijkt vooral te worden gezien als een faciliteit die voor de onteigende een afzonderlijke planschadeprocedure op grond van art. 6.1 Wro overbodig maakt.56.Dat pleit uiteraard voor eenheid van de criteria die de opbrengst van beide routes bepalen. Sommige auteurs benoemen die eenheid ook met zoveel woorden.57.Verder benadrukt sommige literatuur terecht dat als de schade als gevolg van een bestemmingswijziging reeds als (eigenlijke) onteigeningsschade in aanmerking komt, de criteria van het planschaderecht vanwege het postulaat van volledige schadeloosstelling (art. 40 Ow) buiten toepassing blijven.58.Maar dat betreft dan dus niet art. 40e Ow zelf.

Waartoe brengen de voorgaande overwegingen ons? De wetsgeschiedenis wijst er onmiskenbaar op dat de maatstaven bij de begroting van planschade ex art. 40e Ow gelijkvormig zijn aan die volgens het ruimtelijk ordeningsrecht van art. 49 WRO (oud) en thans nog art. 6.1 Wro (hiervoor 3.29). De rechtspraak van uw Raad wijst niet op iets anders (hiervoor 3.30 e.v.). Het recente arrest Bedrijventerrein De Grens (afdoening met toepassing van art. 81 RO) lijkt moeilijk anders dan vanuit een opvatting van eenheid van criteria verklaarbaar, althans wat betreft de beperking van de aanspraak op planschade volgens art. 6.1 lid 4 Wro (hiervoor 3.47). In eerdere rechtspraak van uw Raad, meer in het bijzonder het arrest Waterkering Zederik (hiervoor 3.38e.v.), behoort niet iets anders te worden gelezen. Ook de literatuur en conclusies van het Parket wijzen niet werkelijk in andere richting. Wat betreft de literatuur zijn slechts Kortmann en Den Hollander een uitzondering door de wijze waarop zij het arrest Waterkering Zederik opvatten (hiervoor 3.40); intussen plaatsen zij vraagtekens bij het vergoeden van planschade zonder toepassing van de gewone planschadecriteria (hiervoor 3.44).

Wel lijkt een beperkte nuancering op zijn plaats, in de zin dat de context van gedwongen eigendomsontneming sóms kan pleiten voor een beredeneerde uitzondering op hetgeen buiten die context geldt. De door A-G Wuisman besproken kwestie van de onteigende die op het moment van het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan geen eigenaar meer is, dunkt mij een aansprekend voorbeeld van een geval waarin zo’n beredeneerde uitzondering op haar plaats kan zijn (hiervoor 3.52).

Wat betreft de feitenrechtspraak wijst de steller van het middel ons op een niet-gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Limburg.59.Ten behoeve van de lezer neem ik het citaat zoals dit in de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser] voorkomt integraal over:

‘2.17. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet in het algemeen worden gezegd dat bij toepassing van artikel 40e Ow eveneens sprake dient te zijn van toepassing van de regels die normaliter worden toegepast in procedures gericht op planschadevergoeding. In het voorliggende geval gaat het dan met name om de door de gemeente bepleitte toepassing van de regels betreffende de zogenaamde passieve risico-aanvaarding. Dit leerstuk komt neer op een vorm van rechtsverwerking, die hier dan zou bestaan uit het niet gebruiken door [de onteigende] van de onder het oude bestemmingsplan bestaande bouwmogelijkheden, ook niet toen reeds voorzienbaar was dat die bouwmogelijkheid in de toekomst zou worden beperkt. De rechtbank is van oordeel dat voor toepassing van dit leerstuk geen plaats is, omdat dit in wezen neerkomt op een wijze van invulling van de regels van artikel 40b en 40e Ow die niet past bij het in die artikelen bepaalde. Toepassing van de regels betreffende passieve risico-aanvaarding zou immers de aan de onteigende toe te kennen schadeloosstelling afhankelijk stellen van het concreet door deze onteigende vertoonde gedrag. Dit verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met de benadering die in de genoemde artikelen voorop staat, namelijk het in artikel 40b Ow uitgaan van niet de onteigende in concreto maar van een redelijk handelende verkoper in abstracto en het in artikel 40e Ow uitgaan van de maatstaf of een nadeel “redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende” behoort te blijven, met welke maatstaf tot uitdrukking wordt gebracht dat moet worden bepaald of het betrokken voor- of nadeel in zijn algemeenheid is te zien als behorende tot het normale maatschappelijke risico dat de betrokken burger zelf heeft te dragen. Met andere woorden: zowel artikel 40b als 40e Ow abstraheren van de concrete persoon, terwijl in het leerstuk van de passieve risico-aanvaarding uit het planschaderecht juist van het daadwerkelijke handelen van de concrete persoon wordt uitgegaan. Verdiscontering van dat laatste past aldus niet in de door de Onteigeningswetgever gewilde wijze van vaststelling van de werkelijke waarde als basis voor de te begroten schadeloosstelling.’

Mijns inziens heeft de rechtbank Limburg zich in deze zaak op het verkeerde been laten zetten door de aanhef van art. 40e Ow. Inderdaad suggereert die aanhef dat de aanvullende aanspraak waarop dat artikel de onteigende recht geeft, tot vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende dient. Dit is echter niet werkelijk vol te houden (hiervoor 3.22 e.v.). In plaats daarvan staat de bedoelde aanvullende aanspraak náást de aanspraak van de onteigende op zijn eigenlijke onteigeningsschade. Voor die eigenlijke onteigeningsschade (zowel de werkelijke waarde in de zin van art. 40b Ow met de correcties van de eliminatieregel van art. 40c Ow en de egalisatieregel van art. 40d Ow, als de waardevermindering van het overblijvende in de zin van art. 41 Ow) geldt dat inderdaad in beginsel het handelen en nalaten van de persoon van de individuele onteigende niet in aanmerking komt. In plaats daarvan moet in verband met de maatstaf van de prijs in het vrije commerciële verkeer van de maatman van een redelijk handelend verkoper worden uitgegaan (art. 40b Ow).60.

Het wordt tijd dat ik de bespreking van subonderdeel a afrond. Voor de opvatting dat de beperkende criteria die gelden bij de vergoeding van planschade op grond van art. 6.1 Wro, zoals normaal maatschappelijk risico en voorzienbaarheid, bij de toepassing van art. 40e Ow geen rol spelen, zie ik geen goede grond. Dat geldt ook wat betreft passieve risicoaanvaarding, die een uitwerking is van het criterium voorzienbaarheid.61.Waarom juist voor dat onderdeel van de gewone planschadecriteria een uitzondering zou moeten gelden, maakt de steller van het middel ons ook niet duidelijk (anders dan doordat hij het zojuist besproken vonnis van de rechtbank Limburg onderschrijft). Het beroep van de steller van het middel in voetnoot 1 van de procesinleiding op (in het bijzonder) de hiervoor 3.52 bedoelde conclusie van A-G Wuisman in de zaak Nieuwe Hoefweg Bleiswijk62.is mijns inziens ten onrechte. Het door Wuisman bedoelde bijzondere geval van planschade als gevolg van een op de peildatum van art. 40a Ow nog in procedure zijnd bestemmingsplan doet zich niet voor. Het enige wat aan dat geval kan worden ontleend, is dat een eenheid van de criteria van art. 40e Ow en die van het (gewone) planschaderecht niet steeds behoort te worden gehandhaafd. Die eenheid is intussen wel degelijk het juiste uitgangspunt.

Ook subonderdeel b behelst een rechtsklacht. Volgens die klacht heeft de rechtbank miskend dat, voor zover ook bij de toepassing van art. 40e Ow de beperkende planschadecriteria gelden en moet worden beoordeeld of sprake is van passieve risicoaanvaarding, die criteria niet op dezelfde wijze moeten worden toegepast als in het planschaderecht en dat niet mag worden aangesloten bij de rechtspraak van de Afdeling. Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank door te verwijzen naar rechtspraak van de Afdeling miskend dat zij – aan de hand van de (on)mogelijkheden van de bestemming en de stellingen van [eiser] dienaangaande – zelfstandig diende te onderzoeken (i) wanneer een negatieve planologische ontwikkeling voorzienbaar is en (ii) of en wanneer bij een uit te werken bestemming met bouwverbod sprake kan zijn van passieve risicoaanvaarding.

Aldus verheft de klacht tot norm wat mijns inziens onmogelijk norm kan zijn. Het uitgangspunt is wel degelijk een eenheid van criteria zoals van toepassing op planschadevergoeding op grond van art. 40e Ow en planschadevergoeding op grond van art. 6.1 Wro. De bijzondere context van het onteigeningsrecht kán nopen tot een uitzondering op dat uitgangspunt (vergelijk hiervoor 3.52), maar de hoofdregel is en blijft anders. Verder: waar in beginsel een eenheid van criteria geldt, is aansluiten bij de rechtspraak van de Afdeling, zoals de rechtbank heeft gedaan, een deugd en niet een ondeugd. Zoals gezegd, de bijzondere context van het onteigeningsrecht kan mogelijk ertoe leiden dat voor planschadevergoeding op grond van art. 40e Ow toch in enig opzicht een andere maatstaf geldt, maar daarvoor moet dan een overtuigende reden bestaan. Zo’n reden zie ik niet en wordt door het middel ook niet aangeduid.

Subonderdeel c ziet op de bijzonderheid dat in het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone 2005 aan het onteigende een uit te werken bestemming was toegekend (hiervoor 2.1 onder v). Betoogd wordt dat de rechtbank heeft miskend dat uit de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2019 niet in zijn algemeenheid volgt dat bij een uit te werken bestemming passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. In de tweede alinea van het subonderdeel zijn motiveringsklachten te lezen, volgens welke onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is (i) de verwerping van de stelling van [eiser] dat hem geen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen onder de enkele verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2019 zonder daarbij in te gaan op de (on)mogelijkheden die de uit te werken bestemming bood en (2) de overweging dat [eiser] geen concrete poging tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden heeft ondernomen, zonder dat de rechtbank toelicht welke bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zij bedoelt.

Aldus richt het subonderdeel zich tegen de concrete toepassing van het leerstuk van passieve risicoaanvaarding op [eiser] in rechtsoverwegingen 2.19, 2.20 en 2.21 van het eindvonnis:

De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling63.voor de beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden op diens perceel zouden vervallen passief heeft aanvaard, van belang is of de voortekenen van de nadelige planologische wijziging reeds enige tijd zichtbaar waren. Voor het aannemen van passieve risicoaanvaarding is voldoende dat, bezien vanuit de positie van een redelijk handelende eigenaar, aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in voor hem ongunstige zin. Daarbij dient rekening te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is, anders dan [eiser] stelt, niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft64..

Indien wordt geoordeeld dat de nadelige planologische wijziging voorzienbaar was, dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zijn ondernomen. Het risico op verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en als er geen concrete pogingen zijn gedaan om tot realisering te komen van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dergelijke pogingen van een redelijk handelende eigenaar, verlangd hadden mogen worden.

In geval van vervallen bouwmogelijkheden bestaat een concrete poging in vorenbedoelde zin in het indienen van een bouwplan dat zodanig is uitgewerkt dat het zich laat beoordelen op passendheid binnen het bestemmingsplan en dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan.

De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen terecht en op goede gronden hebben geconcludeerd, dat in dit geval met de publicatie van voornoemde notitie van 14 november 2013 op de website van de gemeente sprake was van een voldoende kenbaar voorteken van een (voor [eiser] ) negatieve planologische ontwikkeling en dat de nog beschikbare benuttingsperiode in beginsel voldoende moet worden geacht om ter zake een uitwerkingsplan aan te vragen.

Voorts staat vast dat [eiser] geen aanvraag tot vaststelling van een uitwerkingsplan heeft ingediend.

Hieruit volgt dat hij geen concrete poging tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden heeft ondernomen, zoals hiervoor omschreven onder 2.19. In deze zaak zijn verder geen concrete omstandigheden gesteld of gebleken omtrent mogelijk overleg tijdens de benuttingsperiode tussen [eiser] en het Bedrijvenschap over het perceel, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat [eiser] niet kan worden tegengeworpen dat hij geen concrete poging tot realisering van bouw- en gebruiksmogelijkheden heeft gedaan. In zoverre onderscheidt deze zaak zich van de zaken 547995/ HA ZA 18-173 en 548013/ HA ZA 18-180, waarin de rechtbank heden ook vonnis zal wijzen. Dit betekent dat de deskundigen naar het oordeel van de rechtbank terecht hebben geconcludeerd dat voor het onteigende sprake is van passieve risicoaanvaarding, zodat [eiser] géén aanspraak toekomt op een tegemoetkoming in de schade als bedoeld in artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro).

Voor zover [eiser] meent dat hem geen passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen, omdat op het onteigende een uit te werken bestemming met bouwverbod rustte, gaat de rechtbank aan dit standpunt voorbij. Uit de uitspraak de Afdeling van 21 augustus 201965., waarnaar in dit verband ook door de deskundigen is verwezen, volgt immers dat ook bij een uit te werken bestemming passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen. Anders dan [eiser] meent dient naar het oordeel van de rechtbank óók rekening te worden gehouden met jurisprudentie die dateert van na de peildatum.’

Het verwijt dat de rechtbank heeft miskend dat uit de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2019 niet in zijn algemeenheid volgt dat bij een uit te werken bestemming passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen, is ten onrechte. De rechtbank heeft aangenomen dat naar aanleiding van de notitie van 14 november 2013 als een voldoende kenbaar voorteken van een negatieve planologische ontwikkeling, van [eiser] initiatief had mogen worden verwacht in de vorm van de aanvraag van een uitwerkingsplan en dat daar in verband met de nog beschikbare benuttingsperiode ook nog voldoende tijd voor was. De rechtbank heeft dus wel degelijk concreet getoetst of aan [eiser] passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen.

Ook de motiveringsklachten treffen mijns inziens geen doel. Op welke bouw- en gebruiksmogelijkheden volgens het bestemmingsplan Harnaschpolder-Weteringzone (hiervoor 2.1 onder v) de rechtbank het oog had, is voldoende duidelijk uit rechtsoverweging 2.16 (slot), waar de rechtbank de bevindingen van de deskundigen weergeeft.66.Die bouw- en gebruiksmogelijkheden betreffen woningbouw op het onteigende.

Wat betreft ‘de (on)mogelijkheden die de uit te werken bestemming bood’ verwijst het subonderdeel enkel naar een reeks van vindplaatsen. Aldus wordt niet voldaan aan de eisen die aan een motiveringsklacht mogen worden gesteld. Het is niet de taak van uw Raad noch van het Parket om door vergelijking van (onderdelen van) de gedingstukken in feitelijke aanleg met het bestreden vonnis, zelf naar eventuele motiveringsgebreken op zoek te gaan.

Ten slotte nog de kwestie van het bouwverbod. Een bouwverbod is in het geval van een globaal bestemmingsplan met uitwerkingsplicht een zeer gewone zaak. Dat verbod draagt een voorlopig karakter in de zin dat het geldt zolang er nog geen uitwerkingsplan is. Zonder zo’n voorlopig bouwverbod, zou de aanvraag om een omgevingsvergunning voorafgaand aan dat uitwerkingsplan alleen aan de (in het algemeen zeer) globale bestemming en de geformuleerde uitwerkingsregels kunnen worden getoetst. Dat is in het algemeen ongewenst.67.Het voorlopige bouwverbod doet op geen enkele manier af aan de uitwerkingsplicht van het college van burgemeester en wethouders. Daarmee heeft de eigenaar het ondanks het bouwverbod in zijn macht het college te bewegen aan de uitwerkingsplicht te voldoen door een aanvraag tot het vaststellen van een uitwerkingsplan in te dienen.68.Het is dat initiatief dat volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank van [eiser] kon worden gevergd.