Hof Den Haag, 29-01-2019, nr. 200.185.844-01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.185.844/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/428853/HA ZA 13-730

Hoge Raad: : 14/03918

inzake

zetelend te Gorinchem,

eiseres,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. W.J.E. van der Werf te Den Haag,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

hierna ook te noemen: [gedaagde] ,

advocaat: mr. E.W.J. de Groot te Breda.

Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van dit hof van 13 juni 2017 (hierna: het tussenarrest) verwijst het hof naar dat tussenarrest. De bij het tussenarrest benoemde deskundigen hebben hun rapport gedeponeerd op 26 april 2018. De gemeente en [gedaagde] hebben vervolgens ieder een memorie na deskundigenbericht (met producties) genomen. Op 1 november 2018 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de gemeente door mr. R.T. Wiegerink, advocaat te Den Haag, en [gedaagde] door mr. de Groot voornoemd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De deskundigen hebben tijdens de zitting het woord gevoerd aan de hand van twee notities, die zich bij de procestukken bevinden. [gedaagde] heeft bij die gelegenheid nog een overzicht ingebracht van de declaraties van zijn advocaat. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat eveneens deel uitmaakt van de processtukken. Ten slotte is arrest gevraagd.

In het tussenarrest heeft het hof:

(i) beslist dat geen aanleiding bestaat het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ te elimineren bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende, en deskundigen benoemd teneinde advies uit te brengen ten aanzien van de werkelijke waarde van het onteigende met inachtneming van de daarop rustende bestemming (3.1-3.4);

(ii) beslist dat voor baatafroming op de voet van art. 40e Onteigeningswet (Ow) slechts plaats is in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met omstandigheden waarin planschade (als destijds voorzien in art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening en thans in art. 6.1 Wet ruimtelijke ordening) kan worden toegekend, spiegelbeeldig toegepast (4.4) en deskundigen verzocht hierover advies uit te brengen (4.5);

(iii) deskundigen verzocht advies uit te brengen over de vraag of Megahome aanspraak kan maken op vergoeding van gemist exploitatievoordeel (5.1-5.2).

Deskundigen hebben, kort samengevat, geadviseerd de waarde van de onteigende cultuurgrond te waarderen op € 43 per m2, ofwel € 10.191.989 in totaal. Deskundigen hebben hiervoor allereerst de vergelijkingsmethode toegepast en daarbij vooral belang toegekend aan drie transacties in de gemeente Leerdam (ontwikkeling op de locatie Broekgraaf, bijlagen F, O en P bij het deskundigenrapport). Op basis van de vergelijkingsmethode komen deskundigen uit op een waarde voor de cultuurgrond van € 44,75 per m2. Vervolgens hebben deskundigen de residuele grondwaarde methode toegepast en op basis daarvan waarderen deskundigen de grond op € 39,80 per m2. Tot slot hebben deskundigen beide methodes met elkaar verzoend en waarderen zij de cultuurgrond op € 43 per m2. De onteigende woning met bijbehorende grond waarderen deskundigen op € 400.000. Daarvoor hebben zij verkoop als bestaand woonhuis als optimale aanwending van dit deel van het onteigende en als vertrekpunt voor een redelijk handelend verkoper aangemerkt. Vervolgens hebben zij het woonhuis (met bijbehorende grond) vergeleken met verkoopprijzen van vrijstaande woningen in Gorinchem. Deskundigen adviseren dan ook aan [gedaagde] voor de waarde van het onteigende toe te leggen (€ 10.191.989 + € 400.000 =) € 10.591.989.

Deskundigen adviseren het hof geen baatafroming toe te passen. Deskundigen wijzen erop dat de natuurlijke verwachtingswaarde van de gronden door art. 40e Ow ongemoeid wordt gelaten en dat uit de wijze waarop de stadsuitbreiding van Gorinchem in de vorige en deze eeuw heeft plaatsgevonden moet worden geconcludeerd, dat woningbouw op de onteigende percelen in de lijn der verwachting lag. Deskundigen zien ook geen andere steekhoudende argumenten voor het standpunt dat het in dit geval onredelijk zou zijn de waardevermeerdering door de (niet geëlimineerde) woonbestemming volledig aan [gedaagde] te doen toekomen.

Wat betreft de exploitatieschade komen deskundigen tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat Megahome, de onteigening weggedacht, de exploitatie zelf ter hand zou hebben genomen. Zij adviseren daarom geen vergoeding van gemist exploitatievoordeel toe te kennen.

Deskundigen adviseren ten slotte een vergoeding toe te kennen voor het gemis van het verschil tussen de door het hof vast te stellen schadeloosstelling en het betaalde voorschot gedurende de periode tussen de inschrijving van het onteigeningsvonnis en de datum van het arrest waarbij de schadeloosstelling wordt vastgesteld. Zij adviseren deze vergoeding te berekenen met inachtneming van een rentepercentage van 1,5% (samengesteld). Daarvan dient volgens deskundigen te worden afgetrokken het voordeel dat [gedaagde] heeft genoten van het overeengekomen voortgezet gebruik, in de periode van 28 oktober 2013 tot 1 oktober 2016 om niet en in de periode van 1 oktober 2016 tot 1 oktober 2017 tegen een vergoeding van € 20.000. Dit voordeel begroten deskundigen conform de normen uit het pachtnormenbesluit en na aftrek van de door [gedaagde] betaalde vergoeding van € 20.000 op € 109.709.

Mede gelet op de reacties van partijen op het deskundigenrapport zal het hof allereerst beslissen over de volgende geschilpunten:

( a) de waarde van het onteigende;

( b) baatafroming;

( c) exploitatieschade;

( d) aftrek van voordeel wegens voortgezet gebruik;

( e) kosten rechtskundige bijstand [gedaagde] .

Geen beslissing hoeft te worden gegeven over de vraag of [gedaagde] aanspraak kan maken op de kosten van bedrijfsverplaatsing ad € 340.000. De rechtbank heeft beslist dat [gedaagde] hier aanspraak op kan maken (4.52) en tegen dit oordeel is geen cassatieklacht gericht. Dit betekent dat het oordeel van de rechtbank in zoverre onaantastbaar is geworden en voor het hof uitgangspunt moet zijn. Anders dan de gemeente ter zitting heeft gesuggereerd, maar niet heeft onderbouwd, doet zich hier niet het geval voor dat het oordeel van de rechtbank over dit punt voortbouwt op andere overwegingen die in cassatie met succes zijn bestreden.

Het hof zal de punten (a) tot en met (e) hierna achtereenvolgens behandelen.

(a) de waarde van het onteigende

De onteigening is uitgesproken ten behoeve van het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’, dat voorziet in de ontwikkeling van een woongebied gelegen ten oosten van de bestaande kern van de gemeente. Dit woongebied bestaat uit drie deelgebieden (Noord, Zuid en Midden), waarvan Noord en Zuid inmiddels zijn ontwikkeld. Het Middengebied, waarin het onteigende ligt, is nog niet ontwikkeld.

Deskundigen zijn ervan uitgegaan dat het Middengebied een zelfstandig complex vormt en niet onderdeel uitmaakt van een meer omvattend complex bestaande uit het Middengebied en het Noord- en Zuidgebied. De gemeente bestrijdt de zienswijze van deskundigen en verdedigt dat sprake is van één groot complex. Volgens de gemeente zou, indien de gronden van [gedaagde] niet waren onteigend, Hoog Dalem als één geheel zijn gerealiseerd. Er is bovendien sprake van één bestemmingsplan, het Middengebied kan niet voorzien in haar eigen afwatering, de stedenbouwkundige opzet duidt op één complex, de boven- en ondergrondse infrastructuur en de openbare voorzieningen van het Middengebied vertonen een grote overlap met Zuid en vooral Noord, de in het Middengebied geplande school zal vooral leerlingen uit Hoog Dalem aantrekken en er is sprake van één plan voor de realisatie van de nieuwbouwwijk Hoog Dalem, aldus de gemeente. [gedaagde] onderschrijft het oordeel van deskundigen.

Deskundigen hebben de vraag welke omvang het complex heeft onder ogen gezien in verband met de residuele grondwaardeberekening (deskundigenrapport pag. 15 e.v. onder 5.4). Uit het deskundigenrapport blijkt niet dat de omvang van het complex van belang is voor de waarde van het onteigende, vastgesteld volgens de door deskundigen eveneens toegepaste vergelijkingsmethode en de gemeente heeft dat ook niet aangevoerd. Aangezien het hof op hierna aan te geven gronden niet de uitkomst van de residuele grondwaardeberekening (mede) aan zijn oordeel ten grondslag legt, maar (uitsluitend) de vergelijkingsmethode, hoeft het niet in te gaan op de vraag welke omvang het complex heeft.

Deskundigen hebben drie transacties in de gemeente Leerdam (ontwikkeling op de locatie Broekgraaf, bijlagen F, O en P bij het deskundigenrapport) als voldoende vergelijkbaar beschouwd met de situatie van [gedaagde] . Het gaat om drie transacties waarbij drie verschillende agrarische ondernemers grond hebben verkocht aan de gemeente Leerdam (transactie F) respectievelijk twee verschillende projectontwikkelaars (transacties O en P) voor prijzen van respectievelijk € 45,00, € 44,53 en € 45,08 per m2. Leerdam is gelegen in de nabijheid van Gorinchem en net als in Hoog Dalem ging het om ontwikkeling van woningbouw. De koopovereenkomst van transactie F werd gesloten op 15 februari 2012. Wanneer de koopovereenkomsten van transacties O en P plaatsvonden is niet bekend, de juridische levering vond in beide gevallen plaats op 24 september 2013. Deze drie tijdstippen liggen niet ver af van de peildatum (28 oktober 2013). Het hof acht met deskundigen deze transacties in beginsel voldoende vergelijkbaar met een veronderstelde koop in het vrije verkeer tussen [gedaagde] en de gemeente, met inachtneming van een hierna te bespreken correctie.

De gemeente heeft erop gewezen dat de transacties in Leerdam aanzienlijk kleinere stukken grond (respectievelijk 2, 6 en 2 hectare) betroffen dan de onteigende cultuurgrond van [gedaagde] (ruim 23 hectare), dat de financiering van een zo groot stuk grond op de peildatum in verband met de destijds heersende onroerend goed crisis op grote, zo niet onoverkomelijke, problemen zou zijn gestuit en dat de markt in feite stillag. Deskundigen en [gedaagde] hebben hiertegen ingebracht dat door verkoop aan meerdere kopers de problemen rond het verkrijgen van financiering zouden kunnen worden opgelost en voorts dat de marktomstandigheden weliswaar niet gunstig waren, maar dat er desalniettemin her en der toch grote transacties plaatsvonden (deskundigen noemen er vier op pag. 66-67 van hun rapport).

Het hof overweegt als volgt. De waarde van het onteigende moet op de voet van art. 40a Ow worden bepaald op basis van een veronderstelde koop tussen de onteigende en de onteigenende partij in het vrije verkeer, dat wil zeggen met abstrahering van de dreiging die voor de verkoper van onteigening uitgaat en van de druk voor de onteigenende partij dat deze juist de onteigende grond nodig heeft. Er moet daarbij van uit worden gegaan dat de onteigenende overheid de aankoop (en de onteigening) kan betalen respectievelijk financieren. De mogelijke problemen die een particuliere ontwikkelaar bij de financiering van een dergelijke aankoop zou ondervinden, spelen daarbij slechts in zoverre een rol, dat deze problemen de marktprijs voor de grond kunnen drukken. Aangezien partijen bij de in art. 40a Ow veronderstelde transactie in het vrije verkeer een dergelijke lagere marktprijs in aanmerking zullen nemen, kunnen in de markt bestaande problemen met de financiering indirect tot gevolg hebben dat ook een overheidslichaam als de gemeente minder voor grond met een groot oppervlak wil betalen.

Daar staat tegenover dat problemen met de financiering van de verwerving van een groot stuk grond als het onderhavige zouden kunnen worden weggenomen door verkoop aan meerdere partijen, hetzij in afzonderlijke transacties hetzij aan één entiteit (zoals een commanditaire vennootschap) waarin meerdere partijen onderling samenwerken. Op basis van hetgeen deskundigen ter zitting hebben aangevoerd acht het hof aannemelijk dat dergelijke transacties in de praktijk ook inderdaad plaatsvinden. De tegenwerping van de gemeente dat de Onteigeningswet uitgaat van verkoop aan één koper gaat reeds hierom niet op, nu de hier veronderstelde verkoop aan meerdere, al dan niet samenwerkende partijen, niet de verkoop is bedoeld in art. 40b Ow, maar een verkoop tussen marktpartijen waardoor de marktprijs voor grotere stukken grond wordt beïnvloed, welke marktprijs weer van invloed kan zijn op de wel in artikel 40b Ow veronderstelde verkoop van [gedaagde] aan de gemeente.

Het hof acht op grond van het voorgaande aannemelijk dat op de peildatum een stuk grond met een oppervlak als dat van [gedaagde] wat minder makkelijk in de markt lag dan de aanzienlijk kleinere stukken land waarop de FOP-transacties in Leerdam betrekking hadden, hetzij doordat het verkrijgen van financiering voor een particuliere marktpartij moeilijker was, hetzij omdat het aangaan van een samenwerkingsverband met meerdere projectontwikkelaars extra inspanningen zou vergen en kosten met zich zou brengen. Het ligt in de rede dat dit, ten opzichte van de FOP-transacties, leidt tot een lagere m2 prijs voor het land van [gedaagde] . Een grote reductie is dit echter niet, want ook indien financiering door één partij niet mogelijk zou blijken te zijn vanwege de omvang van het te verwerven perceel, kunnen zoals opgemerkt, marktpartijen in beginsel terugvallen op verwerving door een samenwerkingsverband van ontwikkelaars. Het prijsdrukkend effect wordt daarom alleen bepaald door de extra inspanningen en kosten in verband met het opzetten en uitvoeren van een dergelijk samenwerkingsverband.

De gemeente heeft ook aangevoerd dat deskundigen onvoldoende rekening hebben gehouden met de vervuiling die in het onteigende aanwezig is. Voor deze vervuiling is in de raming van [B.V. X] (bijlage bij de notitie van Overwater van 6 september 2017, bijlage 5 bij het deskundigenrapport) een stelpost opgenomen van € 130.000 en deskundigen hebben daar volgens de gemeente geen rekening mee gehouden. Bovendien, zo stelt de gemeente, is thans gebleken dat de kosten van sanering € 166.256 hoger zijn dan voorzien. Ook die meerkosten zouden moeten leiden tot een lagere waarde van het onteigende, aldus de gemeente.

Deskundigen zijn van mening dat op de peildatum € 130.000 exclusief BTW een redelijke schatting was voor de sanering van de in het onteigende aangetroffen verontreiniging en dat een redelijk handelend koper met dat bedrag rekening zou hebben gehouden. Dat na de peildatum is gebleken dat deze schatting te laag is uitgevallen betekent naar de mening van deskundigen niet dat bij de bepaling van de waarde van het onteigende met deze hogere kosten rekening zou moeten worden gehouden. Daarnaast wijzen deskundigen erop dat voor de vergelijkingsmethode transacties (in Leerdam) zijn gebruikt die blijkens de stukken (mogelijk) ook verontreinigd waren.

Het hof volgt de inschatting van deskundigen, dat een redelijk handelend koper op de peildatum rekening had gehouden met saneringskosten van € 130.000. De gemeente heeft niet gesteld of onderbouwd dat dit een onjuiste beoordeling van deskundigen zou zijn. Deskundigen hebben kennelijk dit bedrag aan (vooraf geschatte) saneringskosten vergelijkbaar geacht met de vervuiling waarmee ten aanzien van perceel F en wellicht ook ten aanzien van de percelen O en P rekening werd gehouden. Tegen deze achtergrond hebben deskundigen terecht geconcludeerd dat op de waarde van de cultuurgronden van [gedaagde] geen extra reductie hoeft plaats te vinden voor verontreiniging ten opzichte van de FOP-percelen. De omstandigheid dat is gebleken dat de kosten van sanering later (ver na de peildatum) hoger zijn uitgevallen heeft geen drukkend effect op de waarde van het onteigende, aangezien een redelijk koper daarmee op de peildatum geen rekening zou hebben gehouden. Het tegendeel volgt niet uit de door de gemeente geciteerde jurisprudentie, waarin het ging om vervuiling die aanwezig was op de peildatum maar daarna pas aan het licht kwam. In dit geval was de aanwezigheid van vervuiling bekend en kon, aldus deskundigen, een redelijk handelend koper een redelijke inschatting maken van de kosten die gemoeid zouden zijn met sanering.

Beide partijen voeren aan dat deskundigen onvoldoende rekening hebben gehouden met het feit dat bij de FOP-transacties sprake was van bouwclaims. De gemeente voert in het bijzonder aan dat de prijs die in het kader van de FOP-transacties is betaald vertekend is, doordat daarbij sprake was van een bouwclaimconstructie. De desbetreffende ontwikkelaars zou het niet veel uitmaken welke prijs zij voor de grond betaalden, omdat voor hen het bouwen en de daarmee te behalen winst allesoverheersend was. [gedaagde] meent dat de waarde van de in Leerdam verkochte gronden in feite hoger lag dan de gerealiseerde m2-prijs, omdat onderdeel van de tegenprestatie was het verstrekken van een bouwclaim.

Het hof stelt voorop dat deskundigen niet hebben kunnen nagaan of bij de F-transactie sprake was van een bouwclaim. Partijen hebben dat ook niet aannemelijk gemaakt en de in het geding gebrachte akte voor perceel F wijst daar niet op – wel is daar sprake van een toekomstige bestemming woningbouw (dus vergelijkbaar met de onderhavige onteigende grond). Voor het overige hebben deskundigen aangegeven dat zij de waardevermeerderende en waardeverminderende verschillen die bestaan tussen de gronden van de FOP-transacties en het onteigende, waaronder de bouwclaim in Leerdam en de directe bouwtitel in Hoog Dalem, tegen elkaar hebben afgewogen en geconcludeerd hebben dat deze tegen elkaar opwegen. Het hof ziet niets in de stellingen van partijen dat noodzaakt om van dat oordeel af te wijken. Daar komt bij dat het hof, met deskundigen, niet inziet dat in verband met de bouwclaim in Leerdam een relatief hoge prijs zou zijn betaald, aangezien een bouwclaim in het kader van een toekomstige publiekrechtelijke bestemming in beginsel onzekerder is dan een directe bouwtitel op basis van het bestemmingsplan, waarvan in Hoog Dalem sprake is. Het hof acht ook de stelling van de gemeente, dat commerciële partijen meer voor de grond zouden willen betalen dan noodzakelijk is zolang zij maar kunnen bouwen, weinig aannemelijk, omdat dit veronderstelt dat commerciële partijen zonder noodzaak een deel van de beoogde winst laten liggen.

De gemeente stelt dat zij niet begrijpt dat deskundigen de onteigening Kaag en Braassem (€ 35 per m2) niet mede tot uitgangspunt hebben genomen bij de waardering. Deskundigen hebben uiteengezet dat zij deze transactie niet vergelijkbaar achten. De gemeente maakt onvoldoende duidelijk waarom de transactie Kaag en Braassem wel vergelijkbaar met het onteigende zou zijn. Bovendien is de peildatum van deze transactie 9 juni 2016, dus reeds om die reden niet vergelijkbaar met de onderhavige onteigening.

Tussen partijen (en deskundigen) bestaat geschil over de vraag of de op grond van de vergelijkingsmethode geschatte waarde dient te worden gecorrigeerd aan de hand van de uitkomst van de residuele grondwaarde berekening. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. In het onderhavige geval zijn transacties voorhanden die naar het oordeel van deskundigen en van het hof voldoende vergelijkbaar zijn met de veronderstelde transactie in het vrije verkeer tussen [gedaagde] en de gemeente. In een dergelijk geval bestaat er in het algemeen geen aanleiding de uitkomst van die vergelijking te corrigeren op basis van de residuele grondwaardeberekening. Zoals deskundigen terecht aangeven is de uitkomst van een dergelijke berekening in hoge mate afhankelijk van tal van veronderstellingen die aan de berekening ten grondslag worden gelegd en kunnen kleine nuances in één of meer van die veronderstellingen tot grote fluctuaties in uitkomst leiden. Dit betekent dat ook indien de residuele grondwaarde berekening met de grootst mogelijke deskundigheid en zorgvuldigheid wordt uitgevoerd – en het hof gaat er zonder meer van uit dat deskundigen dat hebben gedaan – de uitkomsten van die methode onvoldoende betrouwbaar zijn om op grond daarvan het resultaat van de vergelijkingsmethode aan te passen, althans is dat hier het geval.

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat, met toepassing van de vergelijkingsmethode, de door deskundigen getaxeerde waarde van de onteigende cultuurgronden ad ca € 44,75 alleen behoeft te worden gecorrigeerd voor de omstandigheid dat een perceel grond als dat van [gedaagde] vanwege de grootte op de peildatum minder makkelijk in de markt lag. Hiervoor (onder 2.9) is reeds overwogen dat het hierbij niet om een grote correctie gaat. Al het voorgaande in aanmerking nemend stelt het hof de waarde voor de cultuurgrond op basis van de vergelijkingsmethode vast op € 43 per m2.

Tegen de waardering door deskundigen van de woning met bijbehorende grond op € 400.000 zijn, nadat deskundigen in hun rapport deze taxatie nader hadden onderbouwd, geen bezwaren meer ingebracht. Het hof volgt deskundigen in deze waardering, die goed en begrijpelijk is gemotiveerd.

(b) baatafroming

De gemeente bepleit dat (een deel van) het voordeel dat [gedaagde] geniet als gevolg van de gewijzigde (niet geëlimineerde) bestemming van zijn land moet worden ‘afgeroomd’, dat wil zeggen op de waarde van het onteigende in mindering moet worden gebracht. In het tussenarrest heeft het hof:

(i) overwogen dat het enkele feit dat [gedaagde] profiteert van de waardestijging die door het bestemmingsplan Hoog Dalem is veroorzaakt, onvoldoende is om deze waardevermeerdering af te romen, omdat dit onverenigbaar zou zijn met het beginsel dat een op het onteigende rustende bestemming in beginsel niet wordt geëlimineerd (4.2);

(ii) uit de wetsgeschiedenis van art. 40e Ow afgeleid dat voor baatafroming slechts plaats is in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met omstandigheden waarin planschade (als destijds voorzien in art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening en thans in art. 6.1 Wet ruimtelijke ordening) kan worden toegekend, spiegelbeeldig toegepast (4.4);

(iii) overwogen dat een waardevermeerdering die in de lijn der verwachting ligt in beginsel niet kan worden afgeroomd (4.4);

(iv) overwogen dat art. 40e Ow ook toepassing kan vinden indien het onteigende geen deel uitmaakt van een complex (4.4).

Deskundigen hebben geconcludeerd dat zij geen aanleiding zien het hof te adviseren op deze uitgangspunten terug te komen. Zij zijn, met [gedaagde] , van mening dat baatafroming ter zake van een niet geëlimineerde bestemming in beginsel een uitzondering is en, voorts, dat de natuurlijke verwachtingswaarde van de gronden door art. 40e Ow ongemoeid wordt gelaten. [gedaagde] heeft naar de mening van deskundigen geen beperkingen ondervonden bij de exploitatie van het onteigende vanwege de nabijheid van de stadskern. Naar aanleiding van het (herhaalde) betoog van de gemeente dat zij de locatie Hoog Dalem heeft aangewezen als woningbouwgebied omdat zij daartoe door de provincie werd gedwongen en dat het daarom onredelijk zou zijn om het voordeel van deze toevallige bestemmingswijziging ten volle aan [gedaagde] te vergoeden, hebben deskundigen onderzocht of de bestemming van de gronden van [gedaagde] in de lijn der verwachting lag. Deskundigen zijn op grond van historisch onderzoek tot de conclusie gekomen dat de uitbreiding van Gorinchem in oostelijke richting met het plan Hoog Dalem consistent en voorspelbaar was. In dit verband merken deskundigen op dat zij niet inzien waarom het beleid van de Provincie Zuid-Holland om aan te sturen op uitbreiding in oostelijke richting in verband met vaststelling van de provinciale ecologische hoofdstructuur en het beleid omtrent het Groene Hart, niet mede relevant zou zijn voor de vraag of uitbreiding van de woningbouw in oostelijke richting in de lijn der verwachting lag.

Het hof onderschrijft de conclusie van deskundigen en maakt deze tot de zijne. Deskundigen hebben aan de hand van historisch onderzoek overtuigend beargumenteerd waarom uitbreiding in oostelijke richting in de lijn der verwachting lag. De omstandigheid dat de gemeente een voorkeur had voor uitbreiding in andere richting en door de provincie gedwongen zou zijn om in oostelijke richting uit te breiden doet daar niet aan af. Die omstandigheid betekent immers niet dat het niet voor de hand lag dat de provincie die voorkeursvariant zou beletten ter bescherming van de provinciale ecologische hoofdstructuur en het Groene Hart, met als gevolg dat de gemeente (alsnog) gedwongen zou zijn om in de oostelijke richting uit te breiden. Voor het overige is niet van zodanig (bijzondere) omstandigheden gebleken dat afroming in dit geval gerechtvaardigd zou zijn. Dit betekent dat er geen aanleiding is voor afroming van (een deel van) de aan [gedaagde] toekomende waarde van het onteigende.

(c) exploitatieschade

Deskundigen adviseren geen vergoeding voor gemist exploitatievoordeel aan [gedaagde] toe te kennen. Deskundigen constateren dat Megahome - aan de rechtsvoorganger daarvan heeft [gedaagde] de gronden in 1995 verkocht - ten tijde van de ontneming van de eigendom geen begin met de ontwikkeling had gemaakt door naar buiten blijkende activiteiten. Er is niet gebleken van het bestaan van een concreet realiseringsplan, er waren geen bouwplannen ingediend of omgevingsvergunningen aangevraagd, geen voorbereidende grondwerkzaamheden verricht dan wel marktactiviteiten uitgeoefend ten behoeve van de realisering van de bebouwing. Door Megahome waren geen kosten van betekenis gemaakt voor de ontwikkeling, er is alleen onderhandeld over een voornemen tot zelfrealisatie. Deskundigen signaleren dat Megahome en de gemeente tijdens de onderhandelingen op wezenlijke punten van mening zijn blijven verschillen en deskundigen achten het niet op voorhand aannemelijk dat, de onteigening weggedacht, alsnog overeenstemming over een exploitatieovereenkomst of een posterieure overeenkomst zou zijn bereikt. Ten slotte achten deskundigen het vanwege de op de peildatum bestaande marktomstandigheden in combinatie met de (moeilijke) financiële omstandigheden van Megahome (en de groep waarvan zij deel uitmaakte) niet aannemelijk dat, de onteigening weggedacht, het bestemmingsplan door Megahome zou zijn gerealiseerd en dat daaruit voordeel zou zijn genoten.

Tegen dit advies van deskundigen zijn geen opmerkingen of bezwaren ingebracht. Het hof neemt het uitvoerige en goed gemotiveerde advies van deskundigen over. Dit betekent dat aan [gedaagde] c.q. Megahome geen vergoeding zal worden toegekend voor gemist exploitatievoordeel.

(d) aftrek van voordeel wegens voortgezet gebruik

Deskundigen adviseren, anders dan de rechtbankdeskundigen en de rechtbank, om:

( a) aan [gedaagde] een vergoeding toe te kennen voor het gemis van het verschil tussen de door het hof vast te stellen schadeloosstelling en het bedrag van het betaalde voorschot gedurende de periode tussen de inschrijving van het onteigeningsvonnis en de datum van dit arrest, berekend aan de hand van een rentepercentage van 1,5%;

( b) daarvan af te trekken het voordeel dat [gedaagde] heeft genoten van het overeengekomen voortgezet gebruik in de periode van 28 oktober 2013 tot 1 oktober 2016 om niet en in de periode van 1 oktober 2016 tot 1 oktober 2017 tegen een vergoeding van € 20.000, welk voordeel deskundigen conform de normen uit het pachtnormenbesluit en na aftrek van de door [gedaagde] betaalde vergoeding van € 20.000 begroten op € 109.709 (gespecificeerd in bijlage 2 bij het deskundigenbericht).

De rechtbank had, in navolging van het advies van de door haar benoemde deskundigen, beslist om geen vergoeding toe te kennen voor het verschil tussen het voorschot en de schadeloosstelling, nu [gedaagde] recht had op het voortgezet gebruik van de onteigende gronden tot en met 30 september 2015 (welk voortgezet gebruik nog verlengd zou kunnen worden). Het argument van [gedaagde] , dat dit anders zou moeten zijn indien geen eliminatie plaatsvindt, heeft de rechtbank verworpen op grond van haar oordeel dat het bestemmingsplan “Hoog Dalem” wel moet worden geëlimineerd. Hoewel tegen deze beslissing in cassatie geen klacht is gericht, heeft het oordeel van het hof dat het bestemmingsplan niet moet worden geëlimineerd, tot gevolg dat alsnog moet worden beoordeeld of [gedaagde] aanspraak kan maken op vergoeding van rente over het verschil tussen het voorschot en de schadeloosstelling, en welk bedrag daarop in mindering moet worden gebracht wegens voortgezet gebruik. Het hof dient hierover een beslissing te geven en deskundigen hebben dus terecht onderzoek gedaan naar deze vraag.

[gedaagde] meent dat deskundigen aldus het voordeel te hoog hebben ingeschat en heeft tegen het advies zoals hiervoor samengevat onder 5.1 (b) enkele bezwaren ingebracht. In de eerste plaats is hij van mening dat deskundigen er ten onrechte geen rekening mee hebben gehouden dat [gedaagde] tijdens het voortgezet gebruik steeds minder gronden ter beschikking kreeg. In de tweede plaats is [gedaagde] van mening dat deskundigen van een te hoge normpacht zijn uitgegaan. Het daadwerkelijk genoten voordeel moet volgens [gedaagde] uitgangspunt zijn, hetgeen betekent dat het moet gaan om een pachtprijs die weerspiegelt dat het gebruik van zeer onzekere aard is, dat de kwaliteit van het onteigende grasland minder geschikt is en dat het in gebruik resterende perceel een slechte vorm heeft. [gedaagde] heeft (zie de bijlage 2 bij de brief van mr. de Groot aan deskundigen van 7 februari 2018) het te verrekenen voordeel berekend op € 50.937.

Deskundigen hebben ter zitting laten weten dat zij het niet onredelijk achten dat het voordeel voor [gedaagde] wordt berekend op basis van de oppervlaktes die hij in feite in gebruik heeft gehad tijdens het voortgezet gebruik. De gemeente heeft zich hiertegen niet verzet. Aangezien ook het hof van oordeel is dat moet worden uitgegaan van de oppervlaktes die [gedaagde] feitelijk in gebruik had, zal het hof uitgaan van de, op zichzelf niet betwiste, oppervlaktes die [gedaagde] in de opeenvolgende jaren in voortgezet gebruik heeft gehad, een en ander zoals gespecificeerd in bijlage 2 bij de brief van mr. de Groot aan deskundigen van 7 februari 2018. Vergelijking van deze laatste specificatie met de berekening van deskundigen (bijlage 26 bij het deskundigenbericht) leert dat in wezen slechts in geschil is de pachtprijs per hectare voor de cultuurgrond en de vraag of over 2017 gerekend moet worden met een heel jaar (standpunt deskundigen) of driekwart jaar, namelijk tot en met 30 september 2017 (standpunt [gedaagde] ).

Wat de pachtprijs aangaat is het geschil van partijen terug te voeren op de vraag of de door deskundigen gehanteerde bedragen (€ 708 in 2014, € 819 in 2015, € 1.043 in 2016 en € 932 in 2017) moeten worden verminderd met 25%, zoals [gedaagde] met een beroep op het rapport Gloudemans uit 2013 (pagina’s 10, 11 en 18) aanvoert. Het hof volgt [gedaagde] niet in zijn standpunt, alleen al omdat in het rapport van de rechtbankdeskundigen is vermeld dat deskundigen zelf hebben waargenomen dat, anders dan Gloudemans opmerkt, voor de geschiktheid van het huisperceel als blijvend grasland (dus ook het onteigende gedeelte daarvan) ten behoeve van de agrarische exploitatie door [gedaagde] geen beperkingen bestaan (rapport rechtbankdeskundigen pag. 10). Het hof gaat ervan uit dat deze constatering van deskundigen ook de volgens [gedaagde] ongunstige vorm van de overblijvende grond betreft. Overigens heeft [gedaagde] de beweerdelijk ongunstige vorm en het daardoor geleden nadeel op geen enkele wijze onderbouwd. Het hof volgt ten slotte deskundigen, waar zij opmerken dat het gekozen pachtprijsniveau uiting geeft aan de onzekerheid die gepaard gaat met het tijdelijke karakter van het voortgezet gebruik, en wel omdat voor geliberaliseerde pacht, die veelal van jaar tot jaar verlengd wordt, aanzienlijk hogere pachtprijzen worden gerealiseerd.

De volgende vraag is of deskundigen er terecht van zijn uitgegaan dat [gedaagde] over heel 2017 voordeel heeft genoten. Deskundigen vermelden hierover (p. 59-60) dat voor 30 september 2017 alle vruchten (gras en eventueel snijmais) van het gepachte reeds waren geoogst, dat het gepachte voor heel 2017 meetelt voor de mestplaatsingsruimte en dat partijen in een marktsituatie dan een pachtprijs voor een heel jaar zullen overeenkomen. Het advies van deskundigen komt er dus op neer dat nu [gedaagde] de mestplaatsingsruimte van het gepachte over heel 2017 mag meetellen, terwijl de oogst ook niet minder was dan de jaaroogst, het redelijk is om uit te gaan van een jaar pacht, zodat het voordeel van [gedaagde] gelijk is aan de jaarprijs. Het hof acht dit standpunt van deskundigen logisch en billijk, zodat het hof dit standpunt overneemt. Dit betekent dat geen correctie op de berekening van deskundigen zal plaatsvinden vanwege het feit dat het voortgezet gebruik op 30 september 2017 eindigde.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de berekening van [gedaagde] (bijlage 2 bij de brief van mr. de Groot van 18 februari 2018) kan worden gevolgd, met dien verstande dat geen correctie van 25% op de pachtprijs van de cultuurgrond plaatsvindt en ook geen correctie van 25% over 2017. Dit leidt tot de volgende berekening:

agrarische bijgebouwen :

2017 € 281

2016 € 370

2015 € 3.660

2014 € 5.445

cultuurgrond :

2017 € 16.776

2016 € 20.672

2015 € 14.808

2014 € 15.512

agrarische bedrijfswoning :

2017 € 2.700

2016 € 3.600

2015 € 3.600

2014 € 3.600

voordeel over de gehele periode: € 91.024

af: betaalde vergoeding € 20.000

te verrekenen voordeel: € 71.024

Het hof sluit zich voorts aan bij het advies van deskundigen, waartegen geen van partijen bezwaar heeft ingebracht, dat aan [gedaagde] een vergoeding moet worden toegelegd voor het gemis van het verschil tussen de door het hof vast te stellen schadeloosstelling en het bedrag van het betaalde voorschot gedurende de periode tussen de inschrijving van het onteigeningsvonnis (zijnde de peildatum, 28 oktober 2013) en de datum van dit arrest (29 januari 2019, berekend aan de hand van een rentevoet van 1,5% (samengesteld).

(e) kosten rechtskundige bijstand [gedaagde]

Mr. de Groot heeft (een overzicht van) zijn declaraties aan Megahome in het geding gebracht vanaf 21 mei 2014 (datum rechtbankvonnis) tot en met het pleidooi op 1 november 2018, waarop in mindering zijn gebracht de uren die door hem besteed zijn aan de cassatieprocedure. Het totaal van deze declaraties komt uit op € 62.077,12 incl. BTW. Voorts is overgelegd een declaratie van mr. M.J.H. van Baalen, een kantoorgenoot van mr. de Groot, ad € 2.049,74 incl. BTW. Ten slotte zijn overgelegd twee declaraties van de partijdeskundige BaseValue ad in totaal € 10.272,90 incl. BTW.

De gemeente brengt naar voren dat zij moeite heeft met het door mr. de Groot in rekening gebrachte uurtarief van € 395. Zij acht dit een buitensporig hoog tarief, ook voor een in het onteigeningsrecht gespecialiseerde advocaat. Volgens de gemeente wordt dit ook geïllustreerd door het feit dat mr. de Groot tot aan november 2016 een uurtarief van € 295 in rekening bracht en daarmee ook daarna is doorgegaan, maar pas in oktober 2018 een correctienota heeft opgesteld, omdat vanaf november 2016 een uurtarief van € 395 in rekening had moeten worden gebracht. Volgens de gemeente dient voor alle declaraties te worden uitgegaan van een uurtarief van € 295. Voor het overige heeft de gemeente geen opmerkingen.

Mr. de Groot heeft toegelicht dat Megahome een vaste klant was van zijn kantoor en dat met Megahome de afspraak was gemaakt dat een gematigd uurtarief (naar het hof begrijpt: € 295) in rekening zou worden gebracht in ruil voor volume. Na het faillissement van Megahome is met de curator overeengekomen dat het reguliere uurtarief (€ 395) in rekening zou worden gebracht omdat Megahome haar deel van de afspraak (volume) niet meer zou kunnen nakomen. Aangezien op enig moment bleek dat de administratie van het kantoor van mr. de Groot deze afspraak niet goed had verwerkt, is een correctienota gestuurd, aldus mr. de Groot.

Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de door mr. de Groot geschetste gang van zaken, die door de gemeente ter zitting als zodanig ook niet gemotiveerd is bestreden. De stelling van de gemeente, dat mr. de Groot het uurtarief van € 395 aanvankelijk zelf ook te gortig vond maar in het zicht van het pleidooi dacht de gemeente alsnog voor hogere kosten te kunnen laten opdraaien, wordt door deze gang van zaken dan ook niet bevestigd of geïllustreerd. Het hof ziet ook overigens in het betoog van de gemeente geen (objectieve) aanknopingspunten voor de stelling dat het uurtarief van € 395 (voor een gespecialiseerd advocaat) buitensporig hoog is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de declaraties van mr. de Groot van na 21 mei 2014 (met uitzondering van de kosten van de cassatieprocedure) als kosten van rechtsbijstand aan [gedaagde] vergoed moeten worden. Nu geen opmerkingen zijn gemaakt over de declaraties van mr. van Baalen en BaseValue komen deze kosten eveneens voor vergoeding in aanmerking.

Conclusie

De waarde van de onteigende cultuurgronden wordt vastgesteld op 23.70.23 ha à € 43 per m2, derhalve op € 10.191.989. De waarde van de onteigende woning (met bijbehorende grond) wordt vastgesteld op € 400.000. Ter zake van de waarde van het onteigende zal het hof dan ook aan [gedaagde] toekennen een bedrag van € 10.591.989. Voor correctie van dit bedrag wegens baatafroming bestaat geen aanleiding. De aan [gedaagde] toekomende vergoeding voor de kosten van bedrijfsverplaatsing bedraagt € 340.000 (zie 2.1 hiervoor).

De aan [gedaagde] toekomende schadeloosstelling bedraagt derhalve (€ 10.191.989 +

€ 400.000 + € 340.000 =) € 10.931.989.

Aan [gedaagde] is een voorschot betaald van € 3.890.000. Aan [gedaagde] zal een vergoeding worden toegekend voor het gemis van het verschil tussen de door het hof vast te stellen schadeloosstelling en het bedrag van het betaalde voorschot, een bedrag van (€ 10.931.989 -/- € 3.890.000 =) € 7.041.989 gedurende de periode tussen de inschrijving van het onteigeningsvonnis en de datum van dit arrest, berekend aan de hand van een rentepercentage van 1,5% (samengesteld). Deze rente komt uit op € 573.538. Hierop komt in mindering in verband met verrekening van het voordeel van voortgezet gebruik € 71.024, zodat resteert (€ 573.538 -/- € 71.024 =) € 502.514.

De gemeente zal dus veroordeeld worden om aan [gedaagde] te betalen (€ 10.931.989 + € 502.514 -/- € 3.890.000 =) € 7.544.503, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dit arrest tot aan de dag van de algehele voldoening

De rechtbank heeft de kosten van juridische bijstand en kosten van andere deskundige bijstand vastgesteld op € 49.181,10 (voor mrs. De Groot, Van Baalen en Van Dijk, waarin begrepen het griffierecht van de eerste instantie en de kadasterkosten) en € 12.753,40 voor ing. Stap, in totaal derhalve € 61.934,50 exclusief BTW, behalve voor zover [gedaagde] niet heeft geopteerd voor de BTW-regeling, waardoor hij de BTW niet zou kunnen verrekenen. Nu het vonnis van de rechtbank is vernietigd, dient het hof opnieuw te beslissen over deze kosten. Het hof ziet echter geen aanleiding over deze kosten een andere beslissing te nemen dan de rechtbank. Datzelfde geldt voor de kosten van de rechtbankdeskundigen, die de rechtbank heeft vastgesteld op € 123.318,95 (inclusief BTW).

Voor kosten van juridische en andere deskundige bijstand na cassatie en verwijzing wordt aan [gedaagde] toegekend (€ 62.077,12 + € 2.049,74 + € 10.272,90 =) € 74.399,76 inclusief BTW, dat wil zeggen € 61.487,40 exclusief BTW. Voor zover [gedaagde] over enig deel van deze kosten geen BTW heeft kunnen verrekenen dient uiteraard over dat deel wel de BTW te worden vergoed.

Deskundigen en de gemeente hebben ter zitting laten weten dat de kosten van deskundigen in onderling overleg zullen worden geregeld en dat het hof daarover geen uitspraak hoeft te doen.

Het hof zal voor de duidelijkheid een volledig nieuw dictum formuleren dat in zijn geheel in de plaats komt van het dictum van de rechtbank, zodat op onderdelen sprake zal zijn van een herhaling van het dictum van de rechtbank.

Beslissing

Het hof:

- bepaalt het bedrag van de door de gemeente aan [gedaagde] toekomende schadeloosstelling op € 10.931.989;

- veroordeelt de gemeente om aan [gedaagde] te betalen € 7.544.503, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dit arrest tot aan de dag van de algehele voldoening;

- veroordeelt de gemeente in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen ten bedrage van € 123.318,95 (inclusief BTW);

- veroordeelt de gemeente in de kosten van juridische en andere deskundige bijstand in eerste aanleg aan de zijde van [gedaagde] ad € 61.934,50 exclusief BTW, dit bedrag te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW voor zover [gedaagde] deze BTW niet kan verrekenen;

- veroordeelt de gemeente in de kosten van de door [gedaagde] na cassatie en verwijzing gemaakte kosten voor juridische en andere deskundige bijstand ad € 61.487,40 exclusief BTW, dit bedrag te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW voor zover [gedaagde] deze BTW niet kan verrekenen;

- veroordeelt de gemeente tot betaling aan [gedaagde] van de kosten van het oproepingsexploot na cassatie ad € 77,75 exclusief BTW.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2019, in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.185.844/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/428853/HA ZA 13-730

Hoge Raad: : 14/03918

inzake

zetelend te Gorinchem,

eiseres,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. W.J.E. van der Werf te Den Haag,

tegen

wonende te Gorinchem,

gedaagde,

hierna ook te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. E.W.J. de Groot te Breda.

Bij op 28 oktober 2013 (hierna ook: “de peildatum”) in de openbare registers ingeschreven vonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank Rotterdam de door de gemeente gevorderde vervroegde onteigening uitgesproken van:

- een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie P nummer 263, ter grootte van 03.47.57 hectare;

- het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie P nummer 527, ter grootte van 00.02.55 hectare;

- een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie P nummer 848, ter grootte van 20.22.61 hectare,

waaraan met toepassing van art. 38 Ow is toegevoegd:

- een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie P nummer 848, ter grootte van 00.07.50 hectare (de agrarische bedrijfswoning met bijbehorend perceel),

alles in eigendom toebehorend aan [geïntimeerde].

In haar eindvonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank de aan [geïntimeerde] toekomende schadeloosstelling bepaald op € 5.480.460, bestaande uit € 5.140.460 als vergoeding van de waarde van het onteigende en € 340.000 als vergoeding voor bijkomende schade.

[geïntimeerde] heeft cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 15 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:24) heeft de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen.

Bij exploot van 10 februari 2016 heeft [geïntimeerde] de gemeente opgeroepen bij dit hof voort te procederen. Vervolgens hebben [geïntimeerde] en de gemeente een memorie na verwijzing respectievelijk een memorie van antwoord na verwijzing (met producties) genomen. Op 15 december 2016 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De gemeente heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De onteigening van de hiervoor genoemde percelen van [geïntimeerde] (hierna: het onteigende) is uitgesproken ten behoeve van het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ dat op 28 januari 2010 door de gemeente was vastgesteld en, voor zover thans van belang, onherroepelijk is geworden. Dit bestemmingsplan voorziet in de ontwikkeling van een woongebied gelegen ten oosten van de bestaande kern van de gemeente. Dit te ontwikkelen woongebied bestaat uit drie deelgebieden (Noord, Zuid en Midden), waarvan Noord en Zuid inmiddels in ontwikkeling zijn. Deze ontwikkeling geschiedt door een publiek-private samenwerking in de vorm van een C.V. Het onteigende is gelegen in deelgebied Midden. Voordat het bestemmingsplan Hoog Dalem werd vastgesteld rustte op het onteigende de bestemming agrarisch gebied.

De kernvraag waar het in deze zaak om gaat is of het bestemmingsplan Hoog Dalem moet worden weggedacht bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende. De rechtbank heeft bij de begroting van de schadeloosstelling de invloed van het bestemmingsplan geëlimineerd, zodat de waarde van het onteigende werd bepaald op basis van de agrarische waarde. Hiervan uitgaande heeft de rechtbank de waarde van de onteigende gronden vastgesteld op € 20 per m², waarbij de rechtbank overigens, in het voetspoor van deskundigen, uitging van een hoge verwachtingswaarde van de grond. De eveneens onteigende bedrijfswoning met bijbehorende grond heeft de rechtbank gewaardeerd op € 400.000. De aanspraak van [geïntimeerde] op een vergoeding van schade wegens gemist exploitatievoordeel geleden door Megahome.nl Grond N.V. (hierna: Megahome), die het onteigende in 1995 van [geïntimeerde] had gekocht, heeft de rechtbank afgewezen.

De rechtbank had met betrekking tot de invloed van het bestemmingsplan Hoog Dalem overwogen dat het “Stedebouwkundig Plan Hoog Dalem Gorinchem” van februari 2007 (hierna: het Stedebouwkundig plan) niet een “plan voor het werk” is als bedoeld in art. 40c Ow dat om die reden zou moeten worden weggedacht. De rechtbank overwoog echter dat het Stedebouwkundig plan wél een voldoende concreet plan is dat voorafgaand aan het bestemmingsplan Hoog Dalem tot stand is gekomen en waarvan dit bestemmingsplan slechts de noodzakelijke juridische planologische onderbouwing vormt. Dit laatste betekent volgens de rechtbank dat het bestemmingsplan Hoog Dalem moet worden geëlimineerd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechtbank op dit punt is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Meer in het bijzonder overwoog de Hoge Raad:

- voor het elimineren van de bestemming die volgens het geldende bestemmingsplan op het onteigende rust, is vereist dat die bestemming is bepaald door niets anders dan een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende (3.3.2);

- anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, moet dus wel degelijk sprake zijn van een - aan het bestemmingsplan voorafgaand – concreet plan voor (onder meer) het werk waarvoor wordt onteigend als bedoeld in art. 40c onder 3° Ow (3.3.2);

- de rechtbank heeft ten onrechte niet (voldoende gemotiveerd) vastgesteld wat het plan is waarvoor onteigend wordt; de rechtbank heeft immers het Stedebouwkundig plan uitdrukkelijk niet aangemerkt als plan waarvoor onteigend wordt (3.4);

- art. 40c Ow dient terughoudend te worden toegepast (3.5.2 onder a);

- de vraag of eliminatie van een door het geldende bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming moet plaatsvinden, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval (3.5.2 onder b);

- voor eliminatie is alleen plaats indien het werk waarvoor wordt onteigend tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (3.5.2 onder c);

- de omstandigheid dat de overheid voorbereidingswerkzaamheden uitvoert ten behoeve van een werk waarvoor wordt onteigend, brengt nog niet mee dat dit werk als een overheidswerk dient te worden aangemerkt (3.5.2. onder d).

In zijn op dezelfde dag gewezen arrest inzake ‘Perkpolder’ (ECLI:NL:HR:2016:25) heeft de Hoge Raad ook nog overwogen:

- bij de bepaling van de werkelijke waarde van de onteigende zaak, en als uitzondering op het uitgangspunt dat alle waardebepalende omstandigheden moeten worden meegewogen, moet het bestemmingsplan worden geëlimineerd voor zover dit niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld, maar slechts ertoe strekt de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor wordt onteigend, mogelijk maakt (3.6.1);

- voor de vraag of een bestemming moet worden geëlimineerd moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld of de aan het onteigende gegeven bestemming zo rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand, concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend, dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd (3.6.2).

Het hof zal allereerst onderzoeken of bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ geheel of gedeeltelijk moet worden weggedacht. Vervolgens zal het hof ingaan op de stelling van de Gemeente dat de aan [geïntimeerde] te vergoeden waarde moet worden afgeroomd op de voet van art. 40e Ow. Ten slotte zal het hof, voor het geval de conclusie moet zijn dat het bestemmingsplan niet moet worden geëlimineerd, nagaan of Megahome, aan wie [geïntimeerde] het onteigende heeft verkocht, aanspraak kan maken op vergoeding van gemist exploitatievoordeel. De rechtbank heeft haar beslissing om geen vergoeding voor exploitatieschade toe te kennen immers gebaseerd op haar oordeel dat het bestemmingsplan moet worden weggedacht.

Het al of niet elimineren van het bestemmingsplan

Uit het arrest van de Hoge Raad in deze zaak blijkt dat voor eliminatie van een ten tijde van de peildatum op het onteigende rustende bestemming alleen plaats is als sprake is van een aan het bestemmingsplan voorafgaand – concreet plan voor (onder meer) het werk waarvoor wordt onteigend als bedoeld in art. 40c onder 3° Ow. Daarvoor is onder meer noodzakelijk dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd.

De rechtbank heeft overwogen dat het Stedebouwkundig plan niet als een plan voor het werk als bedoeld in art. 40c Ow kan worden aangemerkt. Tegen dit oordeel heeft de Gemeente in cassatie geen klacht gericht, zodat in dit verwijzingsgeding van de juistheid van dat oordeel moet worden uitgegaan. Overigens onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank. Het Stedebouwkundig plan bestaat uit een voorlopig ontwerp (V.O.) voor de gehele toekomstige woonwijk (waaronder de “gedachte” woningverdeling etc., zie pag. 8 van het plan) en een definitief ontwerp (D.O.) voor fase 1 van het plan. Fase 1 heeft betrekking op het zuidelijke gedeelte van Hoog Dalem en niet op het middelste gedeelte waarin het onteigende is gelegen. In het D.O. is onder meer de stedebouwkundige structuur ‘in de maat gezet’, en zijn de verkeersruimte, de openbare ruimte en uit te geven gronden vastgelegd. Dat laatste is dus kennelijk nog niet gebeurd met het middengedeelte. Het Stedebouwkundig plan, voor zover het betrekking heeft op het onteigende, had dus slechts een voorlopig karakter en moest nog worden uitgewerkt, aldus ook de door de rechtbank benoemde deskundigen (p. 16 van hun rapport). Aldus is, mede gelet op de terughoudendheid waarmee art. 40c Ow moet worden toegepast, geen sprake van een zodanig concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend, dat de bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd.

Aangezien niet is gebleken – en de Gemeente ook niet aanvoert – dat er andere concrete plannen voor het werk als bedoeld in art. 40c onder 3° Ow aan het bestemmingsplan Hoog Dalem zijn voorafgegaan, is de conclusie dat niet voldaan is aan één van de vereisten voor het buiten beschouwing laten van het bestemmingsplan. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan de beschouwingen die de Gemeente heeft gewijd aan de vraag of al dan niet is voldaan aan een andere voorwaarde voor de eliminatie van de bestemming, namelijk het vereiste dat het werk door een overheidslichaam als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW wordt uitgevoerd.

Uit het voorgaande trekt het hof de slotsom dat er geen reden is de bestemming die als gevolg van het bestemmingsplan Hoog Dalem op het onteigende is komen te rusten te elimineren. Het hof zal deskundigen benoemen teneinde advies uit te brengen ten aanzien van de werkelijke waarde van het onteigende met inachtneming van de daarop rustende bestemming.

Moet baatafroming plaatsvinden op de voet van art. 40e Ow

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat, indien de woonbestemming niet geëlimineerd wordt, het voordeel dat [geïntimeerde] van die woonbestemming ondervindt moet worden afgeroomd. De Gemeente is van opvatting dat het onredelijk zou zijn indien [geïntimeerde] zou profiteren van de toevallige omstandigheid dat juist zijn percelen een woonbestemming hebben gekregen, terwijl andere in de omgeving gelegen percelen geen woonbestemming hebben gekregen en hun agrarische waarde (vermeerderd met enige verwachtingswaarde) hebben behouden. Volgens de Gemeente is het toevallig dat de woningbouw op de gronden van [geïntimeerde] is voorzien. De Gemeente had de woningbouw immers liever in noordelijke richting gerealiseerd, maar zij werd daarin gedwarsboomd door de provincie, aldus de Gemeente.

Anders dan de Gemeente kennelijk voor ogen staat, is het enkele feit dat [geïntimeerde] profiteert van de waardestijging die door het bestemmingsplan Hoog Dalem wordt veroorzaakt, onvoldoende om deze waardevermeerdering ‘af te romen’ op de voet van art. 40e Ow. Het hof verwijst hiervoor in de eerste plaats naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad inzake ‘Perkpolder’ (ECLI:NL:HR:2016:25), waaruit blijkt dat pogingen om waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van het bestemmingsplan op voorhand te elimineren tijdens het wetgevingsproces zijn gestrand. Volgens de Hoge Raad is het dan niet aan de rechter om hierin een rechtspolitieke keuze te maken. Met dit uitgangspunt, dat een op het onteigende rustende bestemming in beginsel niet wordt geëlimineerd, is niet te verenigen dat de waardevermeerdering die optreedt als gevolg van een gewijzigde (lucratieve) bestemming via de weg van art. 40e Ow zonder meer als ‘onredelijk’ zou worden afgeroomd. Dit is ook in overeenstemming met de wetsgeschiedenis van de Wet van 22 mei 1981 (Stb. 1981, 319).

Uit de wetsgeschiedenis van de genoemde wet kan worden afgeleid dat de wetgever de mogelijkheid van baatafroming, heeft gezien als een spiegelbeeldige toepassing van art. 49 (oud) Wet op de Ruimtelijke Ordening. Minister de Ruiter verklaarde immers:

“Artikel 40e is veeleer geënt op art. 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zij het onder introductie van het spiegelbeeld, de baatafroming, en onder beperking van de invloed van het bestemmingsplan op de waarde.

Dit betekent dat de redelijkheidsaspecten van artikel 40e een andere functie hebben dan die in het vervallen artikel 41a. Juist zoals de Kroon in het kader van artikel 40 [bedoeld zal zijn: 49, hof) van de Wet op de Ruimtelijke Ordening de nadelige invloed van de overheid bij het vaststellen van een bestemmingsplan in beginsel voor rekening van de eigenaar laat, zal dit het geval zijn bij toepassing van het voorgestelde artikel 40e of die invloed nu voor de eigenaar ten voordele dan wel ten nadele is geweest.

Met het zojuist gestelde is tevens geantwoord op de verhouding tussen artikel 40d en artikel 40e. Uitgangspunt is dat het in beginsel niet ongerechtvaardigd is dat een vergoeding naar ruwe bouwgrondwaarde plaatsvindt.

(….)

Artikel 40d geeft een egalisatie die steeds dient plaats te vinden. Artikel 40e beperkt zich tot na toepassing van artikel 40d nog eventueel resterende onevenredige baten of nadelen.”

(Handelingen II 25 maart 1981 p. 4300).

Ook uit andere passages van de wetsgeschiedenis blijkt van de nauwe verwantschap tussen de geïntroduceerde baatafroming en de planschade:

“Tussen de artikelen 40c en 40e bestaat geen verband. Het eerste artikel richt zich op de invloed van overheidswerken, het tweede op de invloed van het bestemmingsplan dat naar zijn aard – een samenstel van rechtsregels – geen deel uitmaakt van de overheidswerken, die van feitelijke aard zijn. Aldus is verzekerd dat artikel 40c en artikel 40e strikt gescheiden zijn, en zonder moeite naast elkaar kunnen worden toegepast. Artikel 40c staat in geen relatie tot de «natuurlijke verwachtingswaarde», terwijl artikel 40e de «natuurlijke verwachtingswaarde» ongemoeid laat. Juist zoals artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening geen schadeloosstelling in het vooruitzicht stelt, indien de ongunstige bestemming in de lijn der verwachting lag.”

(Parlementaire Geschiedenis, Eerste Kamer 1980-1981, 15978, nr. 135b p. 2)

Zo ook:

“Uitgangspunt voor artikel 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening en het voorgestelde artikel 40e vormen de bestemmingen zoals die in het bestemmingsplan aanwezig zijn. (….) Artikel 40e vult artikel 40d aan, juist zoals artikel 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening zulk een aanvulling geeft op het huidige artikel 40a.”

(Parlementaire Geschiedenis, Tweede Kamer 1980-1981, 15978, nr. 6 p. 3)

Uit de wetsgeschiedenis moet dan ook worden afgeleid dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat voor baatafroming als door de Gemeente bepleit, slechts plaats is in omstandigheden die vergelijkbaar zijn met omstandigheden waarin planschade (als destijds voorzien in art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening en thans in art. 6.1 Wet ruimtelijke ordening) kan worden toegekend, spiegelbeeldig toegepast. Zo zal, onder meer, een waardevermeerdering die in de lijn der verwachting ligt in beginsel niet kunnen worden afgeroomd (zie ook de passage uit de wetsgeschiedenis hiervoor). Het hof verwerpt dus het betoog van [geïntimeerde] dat art. 40e Ow niets meer behelst dan een correctie op de complexwaarde van art. 40d Ow. De hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis tonen aan dat art. 40e een bredere strekking heeft. Het is dus ook niet zo dat art. 40e alleen toepassing kan vinden indien eerst de complexwaarde is vastgesteld. Art. 40e kan ook toepassing vinden indien het onteigende geen deel uitmaakt van een complex. De woorden “ook na toepassing van artikel 40d” willen slechts tot uitdrukking brengen dat indien sprake is van een complex, art. 40e eerst toepassing kan vinden nadat de complexwaarde is vastgesteld (en dus reeds een zekere mate van egalisatie heeft plaatsgevonden) maar desalniettemin nog sprake is van voordelen of nadelen die in redelijkheid niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven.

Aangezien partijen nog niet uitgebreid over baatafroming hebben gediscussieerd, de figuur van de baatafroming een figuur is die tot nu toe in de praktijk niet of nauwelijks is toegepast en de door de rechtbank benoemde deskundigen daarover niet hebben geadviseerd, zal het hof deskundigen verzoeken om het hof ook over dit punt, gehoord partijen en met inachtneming van hetgeen het hof over 4.4 heeft overwogen, te adviseren over de vraag of en zo ja, in hoeverre, afroming dient plaats te vinden. Deskundigen zullen in hun advies ook kunnen betrekken de vraag in hoeverre [geïntimeerde] als gevolg van de ligging nabij de stad beperkingen heeft ondervonden bij de exploitatie van het onteigende, omdat dit een factor zou kunnen zijn die tegen afroming pleit. In dit verband verdient opmerking dat de stelling van de Gemeente, dat het ‘toevallig’ is dat de uitbreiding van Gorinchem op (onder meer) de gronden van [geïntimeerde] plaats vindt zonder nadere toelichting, die tot nu toe ontbreekt, niet overtuigt. Vast staat immers dat het onteigende onmiddellijk naast de kern van Gorinchem is gelegen (deskundigenrapport p. 17) en dat reeds vanaf de jaren negentig door de provincie Zuid-Holland werd aangestuurd op uitbreiding van woningbouw in oostelijke richting (deskundigenrapport p. 16). Het feit dat die gronden voor woningbouw werden geselecteerd berust in zoverre dan ook niet op toeval.

Gemist exploitatievoordeel

De rechtbank heeft beslist dat Megahome geen aanspraak kan maken op gemist exploitatievoordeel, omdat het bestemmingsplan moet worden geëlimineerd en Megahome na eliminatie terugvalt in de positie van projectontwikkelaar die agrarisch bestemde grond met een verwachtingswaarde heeft gekocht, met alle jarenlange onzekerheden van dien (rov. 4.57). Aangezien inmiddels is komen vast te staan dat het bestemmingsplan niet moet worden geëlimineerd, zal het hof alsnog moeten onderzoeken of voldaan is aan (overige) de voorwaarden die aan vergoeding van gemist exploitatievoordeel moeten worden gesteld.

Hoewel de door de rechtbank benoemde deskundigen zich ook over deze laatste vraag hebben uitgelaten, berust hun advies toch in de eerste plaats op hun oordeel over de eliminatie van het bestemmingsplan en hebben hun ten overvloede gegeven beschouwingen over de vraag of aannemelijk is dat Megahome exploitatiewinst zou hebben behaald een voorlopig karakter. Het hof zal dan ook de door het hof te benoemen deskundigen verzoeken ook over dit punt (opnieuw) te adviseren.

Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de benoeming van de volgende deskundigen: mr. F.A. Mulder (voorzitter), Ing. J. van Lenthe en Ing. J.L. Scheffer. Partijen hebben geen bezwaren ingebracht tegen de benoeming van deze deskundigen. Wel heeft [geïntimeerde] zich afgevraagd of er voldoende (regionale) deskundigheid bij deze deskundigen aanwezig is ten aanzien van de waardering van woningbouw-bestemmingen. Het hof is na navraag bij deskundigen tot de overtuiging gekomen dat die deskundigheid inderdaad aanwezig is.

Het hof gaat er van uit dat deskundigen een descente niet noodzakelijk zullen achten. Mocht dat anders zijn dan wordt deskundigen verzocht hierover contact op te nemen met het hof, zodat een of meer leden van dit hof bij de descente aanwezig kunnen zijn.

Het hof gaat er voorts van uit dat deskundigen partijen in de gelegenheid zullen stellen te reageren op het concept-deskundigenrapport en dat na deponering van het definitieve deskundigenrapport pleidooi wordt gevraagd. Het hof zal bepalen dat het definitieve deskundigenrapport uiterlijk op 18 december 2017 zal worden gedeponeerd. Deze termijn kan op gemotiveerd verzoek van deskundigen door het hof worden verlengd.

In afwachting van het deskundigenrapport houdt het hof iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

- benoemt tot deskundigen ter (nadere) begroting van de aan [geïntimeerde] toekomende schadeloosstelling:

mr. F.A. Mulder

Van Benthem & Keulen N.V.

Archimedeslaan 61

3584 BA Utrecht

Ing. J. van Lenthe

Delta 48

6825 MS Arnhem

Ing. J.L. Scheffer

Postbus 13

3930 EA Woudenberg

- bepaalt dat de Gemeente een afschrift van het procesdossier aan ieder van de deskundigen zal toezenden;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juni 2017, in aanwezigheid van de griffier.