HR, 31-03-2023, nr. 21/03872

Deze zaak betreft de vaststelling van de schadeloosstelling voor de onteigening ten name van de Provincie van aan [de onteigende] behorende gedeelten van onroerende zaken gelegen in de [gemeente] . Inzet van het cassatieberoep zijn klachten omtrent de vaststelling van verwachtingswaarde en het buiten beschouwing laten van omzetbelasting (btw) over gemaakte kosten van juridische en deskundige bijstand, dan wel het niet toekennen van btw over de schadeloosstelling overigens.

Mijns inziens slagen (alleen) diverse klachten met betrekking tot de btw-kwestie.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) In het Koninklijk Besluit van 30 augustus 2019, nummer 2019001666 (hierna: het KB), zijn op grond van art. 72a Ow de volgende onroerende zaken ten algemenen nutte en ten name van de Provincie ter onteigening aangewezen voor de aanleg van een randweg van de [gemeente] (project Randweg [gemeente] ):

‒ een gedeelte groot 1.598 m2 van het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [001] , ter grootte van in totaal 24.420 m2 (grondplannummer [002] )

‒ een gedeelte groot 5.677 m2 van het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] , nummer [003] , ter grootte van in totaal 68.702 m2 (grondplannummer [004] ).

(ii) Het KB is gepubliceerd in de Staatscourant van 7 oktober 2019, nummer 52102.

(iii) In het KB staat vermeld dat [de onteigende] eigenaar is van de hiervoor genoemde percelen. Op deze percelen is een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van de Coöperatieve Rabobank U.A., gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht. Van andere (beperkt) gerechtigden in de zin van art. 3 Ow is niet gebleken.

(iv) Bij e-mail van 4 november 2019, gericht aan de advocaat van [de onteigende] , heeft de Provincie als schadeloosstelling voor de verwerving van de gronden € 231.500,― aangeboden. Dit aanbod is in de dagvaarding herhaald en gestand gedaan. Verder is € 147.379,― begroot voor de waardevermindering van het overblijvende. Ten slotte is de bijkomende schade begroot op € 6.500,―.

(v) Bij verzoekschrift als bedoeld in art. 54a Ow heeft de Provincie de rechtbank verzocht een rechter-commissaris en (een) deskundige(n) te benoemen en een datum te bepalen voor de opneming door deskundige(n) van de ligging en de gesteldheid van de hiervoor genoemde te onteigenen onroerende zaken. Op dat verzoek is door de rechtbank bij beschikking van 5 november 2019 beslist (zaaknummer C/01/351762 / EX RK 19-174). De vervroegde plaatsopneming heeft plaatsgevonden op 22 november 2019.

Bij vonnis van 12 februari 20202., hersteld bij vonnis van 25 maart 20203., (hierna: het onteigeningsvonnis) heeft de rechtbank Oost-Brabant vervroegd de onteigening uitgesproken van gedeelten van percelen kadastraal bekend onder [gemeente] , grondplannummers [002] en [004] , [sectie] , nummer [001] en [003] (vergelijk hiervoor 2.1 onder ii). Het voorschot op de schadeloosstelling is door de rechtbank bepaald op 90% van de bij dagvaarding aan [de onteigende] aangeboden schadeloosstelling en bedraagt derhalve € 208.350,―. Voorts heeft de rechtbank de door de Provincie middels een bankgarantie te stellen zekerheid voor de voldoening aan [de onteigende] verschuldigde schadeloosstelling bepaald op het verschil tussen aanbod en voorschot, te weten € 23.150,―.

Het onteigeningsvonnis is op 16 april 2020 ingeschreven in de openbare registers.

In het definitief deskundigenrapport van 3 december 2020 is de totale schadeloosstelling begroot op € 300.210,―, die als volgt is begroot:

Bij vonnis van 21 juli 2021 heeft de rechtbank de door de Provincie aan [de onteigende] verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 313.369,14.

De belangrijkste overwegingen van de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, laten zich als volgt samenvatten:

De waarde van het onteigende

a. De deskundigen zijn op goede gronden tot het oordeel gekomen dat de bestaande verkeersbestemming dient te worden geëlimineerd en dat het onteigende op de peildatum in beginsel zijn waarde ontleent aan de agrarische gebruikswaarde, zodat ook de rechtbank daarvan uitgaat. (onder 3.10)

Agrarische gebruikswaarde

b. De deskundigen hebben de agrarische (gebruiks)waarde van losse percelen agrarische grond op de peildatum bepaald op € 9,―/m². (onder 3.11)

Toeslag huiskavel (perceel [sectie] [001] )

c. De deskundigen stellen de agrarische (gebruiks)waarde van het onteigende deel van de huiskavel op de peildatum op € 12,50/m². Er is sprake van een heel kleine huiskavel die nagenoeg aansluit aan het bebouwde erfperceel c.q. het agrarisch bouwblok, zodat een hogere toeslag op de agrarische waarde dan bij een ‘gewone’ huiskavel gerechtvaardigd is. Tegen dit oordeel hebben geen van de partijen bezwaar gemaakt. De rechtbank houdt daarom rekening met een toeslag van € 3,50/m² voor de huiskavel. (onder 3.12 en 3.13)

d. Wel heeft [de onteigende] bezwaar gemaakt tegen de agrarische (gebruiks)waarde die als basis dient. (onder 3.14)

Agrarische gebruikswaarde

e. Volgens de deskundigen is € 9,―/m² een reële afspiegeling van de referentietransacties en was een stijgende tendens op de peildatum nog niet duidelijk. (onder 3.15)

f. Volgens [de onteigende] is een agrarische gebruikswaarde van € 9,―/m² te laag, omdat de deskundigen dit bedrag hebben gebaseerd op onbruikbare transacties. Na opdracht daartoe van [de onteigende] heeft DLV Advies geconcludeerd dat de agrarische gebruikswaarde dient te worden vastgesteld op € 11,50/m². Volgens [de onteigende] dient de agrarische waarde te worden aangepast naar € 11,81/m². (onder 3.16)

g. De rechtbank volgt niet het standpunt van [de onteigende] dat de referenties met nummers 1, 7 en 8 niet bruikbaar zijn vanwege de afstand tot zijn percelen en ook ziet zij geen aanleiding om de referenties met nummers 1, 2, 4, 7 en 8 buiten beschouwing te laten. Voorts volgt de rechtbank niet de visie van [de onteigende] dat uitsluitend moet worden gekeken naar de gemiddelde prijs volgens referenties 12 en 13 en referenties 5 en 7 van DLV Advies. Deze transacties zijn niet maatgevend voor de bepaling van de agrarische gebruikswaarde op de peildatum. Wel lijken de prijzen die in 2020 zijn gerealiseerd hoger te zijn dan in de jaren ervoor. De deskundigen hebben tijdens het pleidooi erop gewezen dat er op de peildatum geen sprake was van een duidelijke en consistente stijgende tendens in de grondprijzen en dat niet zomaar voorbij kan worden gegaan aan transacties van eerdere datum met lagere grondprijzen. De rechtbank begrijpt hieruit dat de deskundigen met hun kennis van de markt oordelen dat de prijzen die juist voor de peildatum zijn gerealiseerd niet maatgevend zijn voor het prijsbeeld op de peildatum, in aanmerking genomen dat in de markt geen consistente lijn omhoog in de prijsvorming is geconstateerd en gaat op dat deskundigenoordeel af. De rechtbank oordeelt aldus dat de prijs van € 9,―/m² inzichtelijk, deugdelijk en overtuigend is gemotiveerd en ziet geen reden daarvan af te wijken. De rechtbank voegt hieraan nog toe dat de deskundigen kennelijk van oordeel zijn dat ook bij een beperkte hogere agrarische gebruikswaarde dan € 9,―/m², dit niet betekent dat de verwachtingswaarde hoger is dan € 12,50/m². (onder 3.17)

Verwachtingswaarde

h. Volgens de deskundigen ontlenen de percelen van [de onteigende] aan de mogelijkheid van uitbreiding van het bedrijventerrein een zekere verwachtingswaarde. Bij het onteigende deel van de huiskavel is deze verwachtingswaarde echter niet afzonderlijk te verzilveren zonder afbreuk te doen aan de waarde van het overblijvende deel van het erfperceel en de huiskavel. De onteigening weggedacht zou deze verwachtingswaarde wel te verzilveren zijn geweest bij afzonderlijke verkoop van de veldkavel [sectie] [003] . De deskundigen stellen de waarde van deze veldkavel op € 12,50/m². (onder 3.18)

i. [de onteigende] hanteert, naar de rechtbank begrijpt, primair een verwachtingswaarde voor de onteigende percelen van € 209.156,25 (€ 28,75 per m²), die is afgeleid uit de aanbieding van de [gemeente] en de Provincie. De rechtbank oordeelt dat de verwachtingswaarde van losse percelen grond niet zomaar kan worden afgeleid uit de voorgenomen aankoop van het hele bedrijf, waarbij allerlei bijkomende overwegingen een rol kunnen spelen. Ook daarnaast is er geen enkele ondersteuning voor de door [de onteigende] voorgestane verwachtingswaarde. Voorts deelt de rechtbank het oordeel van de deskundigen dat de verwachtingswaarde van het onteigende deel van de huiskavel niet afzonderlijk is te verzilveren zonder afbreuk te doen aan de waarde van het overblijvende deel van het erfperceel en huiskavel. Het gaat aldus nog om de veldkavel. (onder 3.19)

j. Volgens de Provincie zijn de stellingen van de deskundigen over de verwachtingswaarde van de veldkavel niet juist, omdat op de peildatum slechts sprake was van een gemeentelijke visie met een onzekere mogelijke toekomstige ontwikkeling tot bedrijventerrein. (onder 3.20)

k. Volgens [de onteigende] stellen de deskundigen zich terecht op het standpunt dat er een zekere verwachtingswaarde wordt ontleend aan de toekomstige ontwikkelingen. (onder 3.21)

l. De rechtbank oordeelt in navolging van de deskundigen dat niet aannemelijk is dat de (mogelijke) komst van het nieuwe bedrijventerrein een direct/uitsluitend gevolg is van de aanleg van de randweg. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de deskundigen voldoende gemotiveerd dat de situatie op de peildatum, gelet op de bestaande planologische visies en de concrete belangstelling van de Provincie en de gemeente voor de aankoop van het bedrijf van [de onteigende] , leidt tot een hogere waarde dan uitsluitend de agrarische waarde, zodat de deskundigen terecht enige verwachtingswaarde aan de veldkavel hebben toegekend. (onder 3.22)

m. Ten aanzien van de hoogte van de verwachtingswaarde oordeelt de rechtbank dat de deskundigen op basis van de voorhanden gegevens terecht een beperkte toeslag op de agrarische waarde hebben gehanteerd, althans terecht de verwachtingswaarde niet veel hoger hebben gesteld dan de agrarische gebruikswaarde. Nu de deskundigen de verwachtingswaarde hebben geschat op basis van hun intuïtie, ervaring en deskundigheid ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het advies op dit punt en neemt zij het advies inclusief de daaraan ten grondslag liggende overwegingen over. (onder 3.26)

De waardevermindering van het overblijvende

n. De waarde van het overblijvende na onteigening bedraagt in totaal € 1.835.596,―. De waarde vóór onteigening bedraagt € 2.143.525,―, zodat het verschil € 307.929,― bedraagt. De waarde van het onteigende bedraagt € 90.938,―, zodat de waardevermindering van het overblijvende € 216.991,― bedraagt (€ 307.929,― minus € 90.938,―). (onder 3.51 en 3.52)

De bijkomende schade

o. Partijen hebben geen opmerkingen gemaakt over de andere posten die in het deskundigenrapport zijn opgenomen. De rechtbank neemt daarom ook bij het bepalen van de schadeloosstelling mee de aankoopkosten vervangende grond (€ 1.500,―), de aanpassingskosten vervangende grond (€ 780,―) en de extra accountantskosten (€ 2.500,―), in totaal € 4.780,―. (onder 3.53)

Conclusie schadeloosstelling

p. De aan [de onteigende] toe te kennen schadeloosstelling bedraagt na vermeerdering van rente over het verschil tussen de toe te kennen schadeloosstelling en het voorschot € 313.369,14. (onder 3.54 tot en met 3.56)

Kosten

q. De Provincie wordt veroordeeld in de kosten van het geding, omdat de schadeloosstelling het bedrag van de bij dagvaarding aangeboden schadeloosstelling overtreft, de kosten van de rechtbankdeskundigen daaronder begrepen. (onder 3.57)

van de benoemde deskundigen

r. Het honorarium van de deskundigen wordt vastgesteld op in totaal € 42.487,01, in welk verband ook de btw wordt aangepast. (onder 3.58 tot en met 3.61)

van [de onteigende]

s. Volgens de Provincie is bij de meeste door [de onteigende] overgelegde kosten ook de btw in rekening gebracht, terwijl [de onteigende] deze al zal hebben verrekend in zijn boekhouding. [de onteigende] wordt als ondernemer ook daarvan schadeloos gesteld. Omdat deze stellingen niet door [de onteigende] zijn betwist, gaat de rechtbank ervan uit dat [de onteigende] de btw heeft verrekend of dat alsnog kan doen. De rechtbank zal de btw-bedragen daarom buiten beschouwing laten. (onder 3.62 en 3.63)

Op 3 augustus 2021 heeft [de onteigende] – gelet op art. 52 leden 2 en 3 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 21 juli 2021.

Op 15 september 2021 heeft [de onteigende] – gelet op art. 53 lid 1 Ow in verbinding met art. 80 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan de Provincie betekend. De Provincie heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens hen nog is gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd. Met betrekking tot het tweede onderdeel (de btw-kwestie) heeft de Provincie zich bij gelegenheid van de schriftelijke toelichting van haar advocaat gerefereerd aan het oordeel van uw Raad.4.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.18 tot en met 3.26 het advies van deskundigen over de hoogte van de verwachtingswaarde inclusief de daaraan ten grondslag liggende overwegingen over te nemen:

‘Verwachtingswaarde

3.18. Volgens de deskundigen ontlenen de percelen van [de onteigende] aan de mogelijkheid van uitbreiding van het bedrijventerrein een zekere verwachtingswaarde. Bij het onteigende deel van de huiskavel is deze verwachtingswaarde volgens de deskundigen echter niet afzonderlijk te verzilveren zonder afbreuk te doen aan de waarde van het overblijvende deel van het erfperceel en huiskavel (en de daarop aanwezige bebouwing). Als de onteigening wordt weggedacht zou deze verwachtingswaarde wel te verzilveren zijn geweest bij afzonderlijke verkoop van de veldkavel [sectie] [003] . Rekening houdend met deze verwachtingen stellen de deskundigen de waarde van deze veldkavel op € 12,50/m2.

3.19. Naar de rechtbank begrijpt hanteert [de onteigende] in navolging van DLV primair een verwachtingswaarde voor de onteigende percelen van € 209.156,25 (€ 28,75 per m2). Die is afgeleid uit de aanbieding van de [gemeente] en de provincie Noord-Brabant, als in het rapport van DLV van 19 maart 2021 weergegeven. De rechtbank oordeelt op dit punt dat de verwachtingswaarde van losse percelen grond niet zo maar kan worden afgeleid uit de voorgenomen aankoop van het hele bedrijf, waarbij ook allerlei bijkomende overwegingen een rol kunnen spelen. Er is verder ook geen enkele ondersteuning voor het standpunt dat de verwachtingswaarde in die orde van grootte zou moeten worden begroot. De rechtbank verwijst verder naar hetgeen hierna nog meer in het bijzonder over de verwachtingswaarde wordt overwogen en beslist. Verder deelt de rechtbank het oordeel van de deskundigen dat de verwachtingswaarde van het onteigende deel van het huiskavel niet afzonderlijk te verzilveren is zonder afbreuk te doen aan de waarde van het overblijvende deel van het erfperceel en huiskavel en de daarop aanwezige bebouwing, zodat het nog gaat om de veldkavel ( [sectie] [003] ).

3.20. Volgens de provincie zijn de stellingen van de deskundigen wat betreft de verwachtingswaarde van de veldkavel niet juist. Op de peildatum was er slechts sprake van een gemeentelijke visie met een onzekere mogelijke toekomstige ontwikkeling tot bedrijventerrein. Die visie heeft echter geen directe planologische status. Belangrijker nog is dat de visie het directe gevolg is van de komst van de randweg. De provincie verwijst hiervoor naar de website: https://www.boekel.nl/proiecten/ontwikkelingsvisie-dorpsmantelnoordwest/. Als al sprake zou zijn van een warmere ligging van de veldkavel, dan wordt deze enkel en alleen veroorzaakt door de randweg. Zoals de deskundigen terecht in het rapport hebben opgemerkt, mag bij de vaststelling van de schadeloosstelling geen rekening worden gehouden met de eventuele positieve en negatieve invloeden van het werk waarvoor onteigend wordt.

3.21. [de onteigende] is van mening dat de deskundigen zich terecht op het standpunt stellen dat er een zekere verwachtingswaarde wordt ontleend aan de toekomstige ontwikkelingen. Voor de peildatum was meer dan concreet dat het bedrijventerrein ontwikkeld zou worden. Op 27 augustus 2019 heeft het college de raad geïnformeerd over de gesprekken met [de onteigende] in verband met de ontwikkeling van het bedrijventerrein. Ook is de raad in kennis gesteld van de visie “Dorpsmantel Noord-West” waarin het bedrijventerrein is opgenomen. De visie van de gemeente is niet gewijzigd.

3.22. De rechtbank overweegt als volgt.

De deskundigen hebben in hun rapport rekening gehouden met een mogelijke toekomstige ontwikkeling van het gebied waarin het bedrijf van [de onteigende] ligt. De rechtbank verwijst daarvoor naar randnummer 8 “Planologie” van het rapport. Daarin staat dat de gemeenteraad op 3 oktober 2019 heeft ingestemd met de stede[n]bouwkundige visie “Dorpsmantel Noord-West” en dat tevens de “exploitatie Bedrijventerrein Lage Raam” is vastgesteld. Deze zijn dus tot stand gekomen voor de peildatum.

Hierin zijn plannen opgenomen voor de invulling/inrichting van het voornamelijk agrarische gebied dat ingesloten komt te liggen tussen de nieuwe randweg en de bestaande bebouwde kom van Boekel. De plannen voorzien onder meer in de ontwikkeling van een nieuw bedrijventerrein in aansluiting op en ter uitbreiding van het bestaande bedrijventerrein. Met het oog op de ontwikkeling van dit nieuwe bedrijventerrein is de gemeente geruime tijd in gesprek geweest met [de onteigende] over de aankoop van het hele bedrijf.

In deze procedure dient de schadeloosstelling van [de onteigende] te worden bepaald die verband houdt met de onteigening van de perceelsgedeelten vanwege de aanleg van de randweg. De rechtbank oordeelt met de deskundigen dat niet aannemelijk is dat de (mogelijke) komst van het nieuwe bedrijventerrein een direct/uitsluitend gevolg is van de aanleg van de randweg. De afweging om tot een nieuwe ontwikkeling op dat punt te komen is uiteraard allereerst afhankelijk van de afweging of er al dan niet sprake is van noodzaak en nut van een bedrijventerrein, in aanmerking genomen eventuele andere gebruiksmogelijkheden van de grond waar het om gaat. De gemeente zal op basis van meerdere factoren een afweging maken en vervolgens al dan niet besluiten tot de aanleg van een nieuw bedrijventerrein. Wel begrenst de randweg op natuurlijke wijze het beoogde nieuwe bedrijventerrein.

De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen voldoende hebben gemotiveerd dat de situatie op de peildatum, met het bestaan van de hiervoor genoemde visies en de concrete belangstelling van de provincie en de gemeente voor de aankoop van het bedrijf van [de onteigende] , leidt tot een hogere waarde dan uitsluitend de agrarische waarde. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de deskundigen dan ook terecht enige verwachtingswaarde aan de veldkavel toegekend.

3.23. Vervolgens is aan de orde op welk bedrag de verwachtingswaarde moet worden gesteld.

3.24. Volgens de provincie is een opslag van € 3,50/m2 onnavolgbaar, omdat deze niet door de deskundigen is gemotiveerd.

3.25. Ook [de onteigende] kan zich niet verenigen met de verwachtingswaarde die door de deskundigen is genoemd. Ten eerste is de conclusie van de deskundigen niet gemotiveerd terwijl [de onteigende] daar nadrukkelijk om heeft gevraagd in zijn reactie op het conceptadvies. De deskundigen dienen volgens [de onteigende] op een controleerbare wijze inzicht te geven in de onderbouwing van de verwachtingswaarde. Uit het rapport blijkt niet hoe de deskundigen tot de opslag zijn gekomen. Ten tweede stelt [de onteigende] dat de verwachtingswaarde veel hoger moet worden vastgesteld.

3.26. De rechtbank overweegt als volgt. Op de peildatum waren er blijkens de toelichting van de deskundigen nog geen concrete plannen voor het realiseren van het bedrijventerrein, ook niet wat betreft de begrenzing daarvan en de termijn waarop deze ontwikkeling zou (kunnen) plaatsvinden. Zoals [deskundige] het ter zitting heeft aangegeven: er was op de peildatum nog geen concreet plan voor een bedrijventerrein, het was ook niet duidelijk wanneer dat er zou komen, wat er dan komt en wat er nodig is om dat bedrijventerrein te realiseren. Daarnaast hebben er geen grondtransacties in het gebied plaatsgevonden. Er zijn dus geen referentietransacties die een aanknopingspunt geven voor de verwachtingswaarde in de markt. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de op de peildatum door de gemeente nog summier in gang gezette ontwikkeling aanleiding tot een hogere waarde dan de agrarische waarde te komen. Uit de toelichting van de deskundigen blijkt dat zij er (ook) rekening mee hebben gehouden dat de plannen nog niet concreet waren en dat zij vervolgens inschattenderwijs op een bedrag van € 12,50 zijn gekomen. De rechtbank oordeelt dat de deskundigen op basis van de voorhanden gegevens terecht een beperkte toeslag op de agrarische waarde hebben gehanteerd, althans de verwachtingswaarde terecht niet veel hoger hebben gesteld dan de agrarische gebruikswaarde De deskundigen hebben de verwachtingswaarde geschat op basis van hun intuïtie, ervaring en deskundigheid. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het advies op dit punt en neemt dit advies inclusief de daaraan ten grondslag liggende overwegingen over.’

Voordat ik het onderdeel bespreek enkele korte opmerkingen vooraf.

Op grond van art. 40b lid 2 Ow dient bij het bepalen van de werkelijke waarde van de onteigende zaak te worden uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Volgens vaste rechtspraak zal zo’n redelijk handelende koper óók rekening zal houden met bij hem bestaande, voldoende reële, verwachtingen over een wijziging van de ter plaatse geldende bestemming. Dat over een bestemmingswijziging geen zekerheid bestaat staat daaraan niet in de weg: ook een min of meer speculatief aangelegde gegadigde kan worden aangemerkt als redelijk handelend koper. Wel moeten er op de peildatum enige aanknopingspunten voor het koesteren van een dergelijke verwachting voorhanden zijn; tot pure speculatie zal een redelijk handelend koper niet overgaan.5.

De rechtbank heeft aan het onteigende deel van de huiskavel geen verwachtingswaarde toegekend op de grond dat die waarde niet afzonderlijk is te verzilveren zonder afbreuk te doen aan de waarde van het overblijvende deel van het erfperceel en de huiskavel (rechtsoverweging 3.19). Daartegen richt zich geen klacht. De rechtbank heeft wel verwachtingswaarde toegekend aan de veldkavel, namelijk in de vorm van een opslag van € 3,50 per m2 bovenop de agrarische waarde. Dit is in overeenstemming met het advies van deskundigen, maar minder dan door [de onteigende] was betoogd.

Het onderdeel komt tegen het oordeel van de rechtbank op met een reeks van klachten die mijns inziens geen van alle kans van slagen hebben. Het oordeel van de rechtbank geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is mijns inziens alleszins begrijpelijk en ook voldoende gemotiveerd. Hierna loop ik de diverse klachten van het onderdeel afzonderlijk langs.

De eerste alinea van subonderdeel 1.1 bevat een innerlijk tegenstrijdige klacht. De steller van het middel begint met te zeggen dat de rechtbank haar beslissing onder meer heeft gegrond op het ontbreken van het referentietransacties die een aanknopingspunt bieden. Vervolgens presenteert hij ons de klacht dat de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat het ontbreken van referentietransacties als zodanig niet bepalend is. Dat kan uiteraard niet opgaan. Als het hof een omstandigheid ‘onder meer’ bepalend heeft geacht, heeft het die omstandigheid niet ‘als zodanig’ bepalend geacht. Anders gezegd: de klacht mist feitelijke grondslag.

De tweede alinea van subonderdeel 1.1 knoopt aan bij de voorgenomen verkoop van het bedrijf van [de onteigende] aan de Provincie en de gemeente. Volgens de klacht had de rechtbank deze voorgenomen verkoop als referentietransactie in aanmerking moeten nemen, te meer omdat geen andere referentietransacties voorhanden zijn.

Bij mijn weten is het zeer ongebruikelijk om een eerdere bieding (of aanvankelijke overeenstemming) tussen partijen als een ‘referentietransactie’ in aanmerking te nemen. Daar zijn meerdere redenen voor. In de eerste plaats geldt dat één individuele transactie gemakkelijk te zeer op zichzelf staat om bepalend te kunnen zijn voor de inschatting van de hoogte van de prijs die een redelijk handelende koper zal willen betalen. Dit geldt extra voor een onvoltooide transactie. In de tweede plaats, en dat is belangrijker, is overbekend dat bij verkoop ter voorkoming van onteigening aan de zijde van de overheid een rol speelt dat de kosten en inspanningen van een onteigeningsprocedure worden uitgespaard, en in veel gevallen bovendien de wens om zonder belemmeringen op korte termijn met de uitvoering van het werk te kunnen beginnen. De rechtbank zal met het slot van de derde volzin van rechtsoverweging 3.19 hierop mede het oog hebben gehad (‘allerlei bijkomende overwegingen’). Die volzin bevat nog een andere navolgbare motivering, namelijk dat de verwachtingswaarde van losse percelen niet zo maar kan worden afgeleid uit de voorgenomen aankoop van het hele bedrijf. Aldus is mijns inziens overvloedig duidelijk waarom de bedoelde voorgenomen verkoop niet als een referentietransactie in aanmerking komt. De klacht faalt.

Ik merk nog op dat de rechtbank in navolging van deskundigen de concrete belangstelling van de Provincie en de gemeente voor de aankoop van het bedrijf van [de onteigende] bij de beslissing over de verwachtingswaarde wel als een factor heeft meegenomen (zie de op één na laatste volzin van rechtsoverweging 3.22).

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de rechtbank, kort gezegd, te hoge eisen heeft gesteld aan de concreetheid van de verwachting van een bestemmingswijziging op de peildatum (‘een te grote mate van concreetheid’). Daarbij wijst de steller van het middel op de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.22 vermelde en gewogen omstandigheden. Uit die omstandigheden zou blijken dat de verwachting op de peildatum voldoende concreet was om tot een hogere verwachtingswaarde te komen.

Mijns inziens wijst niets erop dat de rechtbank te hoge eisen heeft gesteld aan de vereiste concreetheid op de peildatum, zodat de rechtsklacht geen doel kan treffen. Voor het overige komt het subonderdeel erop neer dat aan uw Raad om een feitelijke herbeoordeling van de hoogte van de verwachtingswaarde wordt gevraagd. Daarvoor is in cassatie geen plaats. De rechtbank heeft haar oordeel begrijpelijk en min of meer uitvoerig gemotiveerd. Die motivering steunt mede op de door deskundigen ter zitting gegeven toelichting, die ik daarom in het belang van de inzichtelijkheid citeer:

‘Als het gaat om de verwachtingswaarde, dan is van belang dat er geen concreet plan is voor een bedrijventerrein, dat ook niet duidelijk is wanneer dat er zou komen, wat er dan komt en wat er dan nodig is om daar een bedrijventerrein te realiseren. Het bedrijf van [de onteigende] zit in de weg, dat weten we wel. Maar er zijn meer bedrijven die weggekocht moeten worden zodat onduidelijk is of het überhaupt een rendabele ontwikkeling is. Er is verwachtingswaarde en de markt zal tot iets meer bereid zijn dan sec de prijs van agrarische grond, maar bij ontbreken transacties blijft het een pure inschatting. Met die € 12,50 is een deugdelijke inschatting gemaakt van de huidige stand van zaken. Het gaat niet om de rekensom, maar om die € 12,50. Dat is een bedrag waarop een koper naar onze inschatting een transactie zou willen doen, onafhankelijk van de precieze agrarische grondprijs. (…)’6.

Het is duidelijk dat [de onteigende] een andere inschatting meent te kunnen bepleiten dan die van deskundigen en de rechtbank. Dat is te respecteren. Rechtspraak werkt echter nu eenmaal alleen als we de inschatting van de onpartijdige rechter (gevoed door eveneens onpartijdige deskundigen) aanvaarden, behoudens overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die inschatting of een onbevredigende motivering. Van het een noch het ander kan hier worden gesproken.

Voor zover de laatste alinea van het subonderdeel veronderstelt dat de rechtbank de voorgenomen aankoop door de Provincie en de gemeente in het geheel niet van belang heeft geacht, mist het feitelijke grondslag. Vergelijk hiervoor 3.10.

Subonderdeel 1.3 presenteert ons vier stellingen van [de onteigende] die een essentieel karakter zouden dragen, als volgt:

‒ de locatie van [de onteigende] leent zich uitstekend voor de herontwikkeling naar een bedrijventerrein zoals volgt uit het collegevoorstel aan de gemeenteraad van de gemeente van 27 augustus 2019 waarin de raad wordt geïnformeerd over de gesprekken met [de onteigende] in verband met de realisatie van het bedrijventerrein;7.

‒ die visie van de gemeente is nadien niet meer gewijzigd en er zijn informatieavonden georganiseerd voor de uitbreiding van het bedrijventerrein;8.

‒ in het collegevoorstel wordt gewezen op de aankoop en daaraan gekoppelde bedragen;9.

‒ een redelijk handelend koper zal weten dat er in het hele gebied een bedrijventerrein wordt ontwikkeld, zodat hij het als geheel zal zien.10.

Uit rechtsoverweging 3.22 blijkt echter dat de rechtbank dit alles onder ogen heeft gezien. Een nadere motivering behoefde het oordeel van de rechtbank mijns inziens niet.

Subonderdeel 1.4 voert in het verlengde van de voorgaande klachten aan dat de rechtbank ten onrechte niet aan deskundigen opdracht heeft gegeven om een aanvullend rapport over de verwachtingswaarde uit te brengen. Daarbij verwijst [de onteigende] naar twee vindplaatsen in de gedingstukken.11.Alleen op de tweede plaats (de in het proces-verbaal vermelde inbreng van de advocaat in feitelijke instantie van [de onteigende] ) is een concrete suggestie gedaan voor nader onderzoek, namelijk het ontrafelen van de elementen van de eerder bedoelde voorgenomen verkoop van het bedrijf van [de onteigende] . Waarom dat geen bruikbaar aanknopingspunt biedt voor een meer nauwkeurige schatting van de verwachtingswaarde volgt uit wat hiervoor 3.9 is gezegd. Voor het overige komen deze plaatsen erop neer dat [de onteigende] een nader onderzoek wenste, omdat de uitkomst van het eerdere onderzoek hem niet aanstond. Nogmaals, ik respecteer dat de inschatting van [de onteigende] anders is dan die van rechtbank en deskundigen, maar dat is geen reden voor nader onderzoek. Uiteraard wordt dat niet anders op de grond dat ook de Provincie niet tevreden was (volgens de Provincie behoort aan het onteigende geen verwachtingswaarde te worden toegekend).

Subonderdelen 1.5 en 1.6 bevatten enkel voortbouwklachten.

Onderdeel 2 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.62 en 3.63 om de btw-bedragen over de aan [de onteigende] toegekende kostenvergoeding voor juridische en deskundige bijstand buiten beschouwing te laten:

‘3.62. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [de onteigende] een kostenoverzicht overgelegd. De provincie heeft tegen een aantal posten bezwaar gemaakt. Deze posten en het bezwaar daartegen worden hieronder omschreven.

3.63. In het algemeen heeft de provincie opgemerkt dat bij de meeste kosten ook de btw in rekening wordt gebracht, terwijl [de onteigende] deze al verrekend zal hebben in zijn boekhouding. [de onteigende] wordt als ondernemer daarvoor ook schadeloos gesteld. [de onteigende] heeft deze stellingen van de provincie niet betwist. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [de onteigende] de btw inderdaad heeft verrekend of dat alsnog kan doen. Voor zover aan de orde zal de rechtbank de btw-bedragen daarom buiten beschouwing laten.’

Met dit onderdeel zijn we op het terrein van de omzetbelasting. Daaraan wijd ik de volgende inleidende opmerkingen.

Belastingheffing ter zake van leveringen en diensten

Krachtens art. 1 onder a Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) worden leveringen van goederen en diensten die in Nederland door als zodanig handelende ondernemers onder bezwarende titel worden verricht in de heffing van omzetbelasting betrokken. Om te kunnen vaststellen of een prestatie als levering van een goed of als een dienst moet worden aangemerkt, dient allereerst te worden vastgesteld of het ‘voorwerp’ van de handeling een goed is in de zin van de omzetbelasting. Uit art. 14 lid 1 van de Btw-richtlijn12.kan worden afgeleid dat met ‘goederen’ wordt gedoeld op lichamelijke zaken. In art. 15 lid 1 van de richtlijn wordt het begrip ‘goed’ vervolgens uitgebreid met zaken als elektriciteit, gas, warmte, koude en soortgelijke zaken. In art. 3 lid 7 Wet OB is de definitie van goederen iets anders geformuleerd, namelijk als ‘alle voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, alsmede elektriciteit, gas, warmte, koude en dergelijke’.13.

Art. 3 lid 1 Wet OB bevat de varianten voor levering van goederen: de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken (art. 3 lid 1 onderdeel a), de afgifte van goederen ingevolge huurkoop (art. 3 lid 1 onderdeel b), de oplevering van onroerende zaken (art. 3 lid 1 onderdeel c), de eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid (art. 3 lid 1 onderdeel d) en de rechtsovergang van goederen welke het onderwerp uitmaken van een overeenkomst tot het aanbrengen van die goederen aan een ander goed (art. 3 lid 1 onderdeel f).

De eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid (art. 3 lid 1 sub d Wet OB) dient ingevolge art. 14 lid 2 onderdeel a Btw-richtlijn als levering te worden aangemerkt.14.Om te kunnen spreken van een levering van een goed, dient sprake te zijn van een vorm van compensatie. Van Hilten en Van Kesteren merken hier het volgende over op:

‘Opvallend is dat in de Nederlandse tekst van de Btw-richtlijn gesproken wordt over de eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid. In andere taalversies wordt in dit verband gesproken over ‘schadevergoeding’ (indemnité; Entschädigung; compensation). Op het eerste gezicht lijkt dit verschil onbelangrijk, men dient er echter rekening mee te houden dat schadevergoedingen in beginsel niet worden beschouwd als de vergoeding voor een prestatie en derhalve niet in de belastingheffing worden betrokken (zie hoofdstuk 8). Het gebruik van de term schadevergoeding duidt erop dat de Raad [van de Europese Unie] dat kennelijk niet voor onteigeningsgevallen heeft willen laten gelden (dus wel in de heffing heeft willen betrekken). Dat is begrijpelijk. Bedacht moet worden dat de overheid in beginsel twee wegen openstaan indien zij een bepaald goed wenst te verkrijgen. Zij kan in de eerste plaats trachten de eigenaar te bewegen het goed te verkopen, maar het is soms ook mogelijk dat het goed wordt gevorderd. In het eerste geval is sprake van een rechttoe-rechtaan overdracht van de macht om als eigenaar te beschikken (ex art. 14 lid 1 van de Btw-richtlijn), in het tweede geval is dat niet zo evident. Het ligt voor de hand dat de richtlijngever (en in het verlengde daarvan de wetgever) beide situaties gelijk heeft willen trekken. Zou dat niet zijn gebeurd, dan zou wellicht de neiging bij de overheid kunnen ontstaan te snel te gaan vorderen. Dat zou de kostprijs immers drukken, omdat de overheid vaak geen aftrek van voorbelasting geniet. De onderhavige bepaling kan er misschien toe bijdragen dat de overheid eerst serieus tracht het goed te kopen, alvorens tot vordering over te gaan.’

Hieruit volgt dat de eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid een levering en dus een belastbaar feit in de zin van de Wet OB is. De vergoeding die de onteigenaar aan de onteigende dient te betalen, is in beginsel ingevolge art. 1 onder a Wet OB ‘gewoon’ belast.15.Dat brengt mij bij de vrijstellingen van omzetbelasting.

Heffing van omzetbelasting: vrijstellingen en uitzonderingen

Als hoofdregel geldt dat de levering van onroerende zaken en het vestigen van rechten waaraan deze zijn onderworpen, volgens art. 11 lid 1 onder a Wet OB in beginsel van btw zijn vrijgesteld. De ratio van de vrijstelling moet volgens het Hof van Justitie van de EU worden gezocht in het feit dat de verkoop van een oud gebouw nauwelijks toegevoegde waarde genereert. De verkoop van een gebouw nadat het de eerste keer aan een eindverbruiker is geleverd, welke levering het einde van het productieproces aanduidt, levert namelijk geen toegevoegde waarde van betekenis op en dus dient die verkoop in beginsel van belasting te worden vrijgesteld.16.Op de hoofdregel bestaan twee uitzonderingen die tot heffing van btw leiden: de ene van rechtswege, de andere bij wijze van optie (die een keuzerecht van leverancier en afnemer samen is). In art. 11 lid 1 onder a sub 1° Wet OB is als uitzondering genoemd de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein.17.Doet deze situatie zich voor, dan is de vrijstelling niet van toepassing en is de levering van rechtswege belast met btw. Art. 11 lid 1 onder a sub 2° Wet OB bevat de tweede uitzondering en bepaalt dat onder voorwaarden op gezamenlijk verzoek van de ondernemer die de onroerende zaak levert en de afnemer de vrijstelling buiten toepassing kan blijven. Voorwaarde van dit verzoek is dat de afnemer de onroerende zaak gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van art. 15 Wet OB bestaat en overigens voldaan wordt aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden.18.

Art. 11 lid 1 onder a sub 1° Wet OB: gebouw, bijbehorend terrein en bouwterrein

In art. 11 lid 5 onder a Wet OB is bepaald dat in het kader van art. 11 lid 1 onder a sub 1° Wet OB onder het begrip ‘gebouw’ moet worden verstaan ieder bouwwerk dat vast met de grond is verbonden. Het begrip ‘gebouw’ is een unierechtelijk begrip. Of een object een gebouw is in de zin van art. 11 lid 1 onder a sub 1° Wet OB zal aan de hand van de feitelijke situatie moeten worden beoordeeld. Naast huizen, kantoren, schuren en dergelijke, vallen onder het begrip ‘gebouw’ in de zin van de omzetbelasting bijvoorbeeld ook bruggen, tunnels, viaducten, straten, wegen, pleinen en sluizen.

In art. 11 lid 5 onder c Wet OB is bepaald dat als bijbehorend terrein wordt beschouwd ieder terrein dat naar maatschappelijke opvattingen behoort bij dan wel dienstbaar is aan het gebouw. Ook hierbij geldt dat aan de hand van de feitelijke situatie dient te worden beoordeeld of sprake is van bij een gebouw of een gedeelte van een gebouw behorend terrein.

Het begrip ‘bouwterrein’ is gedefinieerd in art. 11 lid 6 Wet OB. Als niet op basis van objectieve gegevens blijkt dat grond voor bebouwing bestemd is, kan de grond niet als bouwterrein worden gekwalificeerd. De levering van een onbebouwd terrein dat niet een bouwterrein is, is vrijgesteld, tenzij wordt geopteerd voor belaste levering. Van belang bij het voorgaande is de uitspraak Woningstichting Maasdriel van het Hof van Justitie uit 201319., waarin is geoordeeld dat bij de beoordeling of sprake is van een bouwterrein moet worden gelet op alle omstandigheden op het moment van levering, inclusief de (objectief onderbouwde) intentie van partijen, waaruit kan blijken dat op die datum het betrokken bouwterrein daadwerkelijk bestemd is om te worden bebouwd. Dat betekent dat de levering van onbebouwde terreinen waarvan ten tijde van levering op grond van een globale beoordeling van de situatie – waaronder de intentie van partijen indien deze door objectieve gegevens wordt ondersteund – vaststaat dat deze bestemd zijn voor bebouwing, steeds moet worden belast met btw. De belastingkamer van Uw Raad had aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd of de levering van een onbebouwd terrein reeds kwalificeert als bouwterrein wanneer dit terrein is ontstaan door de sloop van daarop staande bebouwing, als deze sloop is verricht met het oog op nieuwbouw.20.Het Hof van Justitie ging in het arrest echter in ruimere zin in op de betekenis van het begrip ‘bouwterrein’.21.

De levering van (‘vervaardigde’) onbebouwde grond die niet als bouwterrein is te beschouwen, zoals landbouwgrond die met het oog op de bloembollenteelt is omgespoten, is niet op grond van art. 11 lid 1 onderdeel a onder 1° Wet OB met btw belast.22.Dergelijke grond kan alleen belast worden geleverd door te opteren voor belaste levering. Het belang van opteren voor belaste levering kan zijn gelegen in de aftrek van voorbelasting in verband met de kosten voor het bewerken van de grond, als de grond nadien belast wordt gebezigd.23.

Aftrekbaarheid van btw in geval van onteigening

Tot zover de regels omtrent (de uitzonderingen op) de vrijstelling voor de heffing van omzetbelasting. Ik kom nu toe aan de vraag die in deze zaak voor ligt, namelijk of btw over gemaakte kosten voor juridische en deskundige bijstand in een onteigeningsprocedure voor de onteigende, die tevens ondernemer is, aftrekbaar is. Deze vraag is reeds een aantal malen ter beoordeling gekomen van uw Raad.24.In het arrest van 1 april 2016 overwoog uw Raad hieromtrent als volgt:

‘5.3 Een ondernemer als bedoeld in art. 7 Wet OB kan de ter zake van juridische en andere deskundige bijstand aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek brengen of terugvragen, voor zover de met die bijstand verrichte diensten door hem worden gebruikt voor belaste handelingen (art. 2, 15 lid 1 en 17 Wet OB). Van gebruik voor belaste handelingen is in beginsel sprake wanneer de aanschaf van goederen of diensten rechtstreeks en onmiddellijk samenhangt met het verrichten van belaste handelingen. Wanneer goederen of diensten worden gebruikt voor vrijgestelde handelingen bestaat geen recht op aftrek. Aangeschafte goederen en diensten die niet op vorenstaande wijze toerekenbaar zijn aan belaste handelingen en ook niet aan vrijgestelde handelingen maar die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de algehele onderneming, vormen algemene kosten van de onderneming en komen voor aftrek in aanmerking, in de mate waarin de ondernemer belaste handelingen verricht (vgl. onder meer HvJ EU 8 februari 2007, C-435/05, ECLI:EU:C:2007:87, BNB 2007/308, en HvJ EU 21 februari 2013, C-104/12, ECLI:EU:C:2013:99).

5.4 De rechtsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid, geldt op grond van art. 3 lid 1, onder d, Wet OB voor de heffing van omzetbelasting als een levering van een goed. Een ondernemer wordt in dat geval geacht een belastbare handeling te verrichten. In cassatie is niet in geschil dat de rechtsovergang van het onteigende deel van het perceel als gevolg van de onteigeningsprocedure een van omzetbelasting vrijgestelde levering van een goed is. Het hiervoor in 5.3 overwogene brengt dan met zich dat de omzetbelasting die de bijstandverleners aan [de onteigende] in rekening hebben gebracht, in het geheel niet op de voet van art. 15 lid 1 Wet OB voor aftrek in aanmerking komt, wanneer hun diensten moeten worden geacht rechtstreeks en onmiddellijk samen te hangen met deze levering. Het middel voert aan dat de juridische en andere deskundige bijstand in een onteigeningsprocedure naar zijn aard niet rechtstreeks betrekking heeft op de (van omzetbelasting vrijgestelde) levering van het onteigende, omdat voor die levering niet meer nodig is dan inschrijving van het onteigeningsvonnis in de registers. Het middel faalt in zoverre. In dit verband heeft voor de toepassing van art. 15 Wet OB te gelden dat juridische en andere deskundige bijstand die erop is gericht de omvang van een tegenprestatie voor een levering van een goed te bepalen, geacht wordt rechtstreeks en onmiddellijk samen te hangen met die levering, een en ander in de hiervoor in 5.3 bedoelde zin. Dit is niet anders ingeval het juridische en andere deskundige bijstand betreft die erop is gericht de omvang vast te stellen van de in art. 3 lid 1, onder d, Wet OB bedoelde vergoeding die een ondernemer krijgt voor de levering van een goed dat van hem wordt gevorderd door of namens de overheid.’25.

Als uitgangspunt geldt dus dat wanneer de btw voor de onteigende aftrekbaar is, de onteigenaar deze btw niet behoeft te vergoeden: er is dan immers geen sprake van schade voor de onteigende. Indien de onteigende de btw niet kan aftrekken, is wel sprake van schade en dient de onteigenaar de kosten voor deskundige bijstand inclusief btw te vergoeden. Wat aldus voor de rechtbank ter beoordeling stond, is of met de onteigening van de gedeelten van percelen agrarische grond sprake is van een voor de onteigende belaste levering.

Bespreking van de klachten van het onderdeel

Volgens subonderdeel 2.1 heeft de rechtbank in weerwil van vaste rechtspraak van uw Raad26.miskend dat omzetbelasting (btw) over de door een ondernemer gemaakte kosten van juridische en deskundige bijstand in een onteigeningsprocedure op de voet van art. 50 Ow voor vergoeding in aanmerking komt, omdat de diensten van deskundigen rechtstreeks samenhangen met de vrijgestelde levering van het onteigende en daarom niet aftrekbaar zijn. Door te overwegen dat [de onteigende] de btw heeft verrekend of dat alsnog kan doen, is de beslissing van de rechtbank onjuist, dan wel onbegrijpelijk. In het verlengde hiervan betoogt subonderdeel 2.2 dat voor zover de rechtbank van oordeel is dat sprake was een met btw belaste levering van het onteigende en daarom de btw over de kosten voor juridische en deskundige bijstand wel kunnen worden afgetrokken, dat oordeel onjuist is. Volgens [de onteigende] volgt uit de in subonderdeel 2.1 bedoelde rechtspraak dat de levering van het onteigende te allen tijde onbelast is. Voor zover dat standpunt niet opgaat, heeft de rechtbank miskend dat slechts sprake is van een niet-vrijgestelde levering als zich een van de uitzonderingsgevallen zoals bedoeld in art. 11 lid 1, onder a sub 1° Wet OB voordoet. De beslissing is in elk geval onbegrijpelijk, omdat de rechtbank niet heeft gemotiveerd dat een van de uitzonderingsgevallen zich voordoet.

Onjuist is de opvatting dat een levering van onroerend goed in het kader van een onteigeningsprocedure nimmer een met btw belaste levering vormt. Of een levering wel of niet is belast volgt louter uit art. 11 lid 1 onder a sub 1° en 2° Wet OB. Dat het onteigening betreft, doet aan het voorgaande niet af: een levering op vordering van de overheid tegen betaling van een vergoeding (art. 3 lid 1 onder d Wet OB) is in beginsel ook ‘gewoon’ belast (art. 3 onder a Wet OB). In zoverre kunnen de klachten geen doel treffen.

Voor het overige treffen de klachten echter wel doel. De rechtbank heeft ten onrechte niet vastgesteld of sprake is van een vrijgestelde levering van de onteigende onroerende zaken. In dat geval kan [de onteigende] immers geen btw verrekenen. Dat [de onteigende] de stellingen van de Provincie niet heeft betwist, zoals de rechtbank overweegt, verandert hieraan niets, want als onteigeningsrechter had de rechtbank de zelfstandige taak om de (elementen van) de schadeloosstelling vast te stellen, onafhankelijk van de door partijen ingenomen standpunten.27.

Gelet op wat hiervoor 3.28 is gezegd, heeft [de onteigende] bij de klachten intussen geen belang als sprake zou zijn van de levering van een bouwterrein in de zin van in art. 11 lid 6 Wet OB.28.In dat geval is de levering immers belast en kan [de onteigende] de btw verrekenen. Naar volgt uit 3.29, is echter allerminst vanzelfsprekend dat sprake is van een belaste levering. En indien dat al wel zo zou zijn, klaagt subonderdeel 2.4 terecht dat als de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een belaste levering, die beslissing in ieder geval innerlijk tegenstrijdig is, omdat de rechtbank dan ten onrechte geen btw heeft berekend over de door de Provincie aan [de onteigende] te vergoeden schadeloosstelling (klaarblijkelijk: overigens, in ieder geval afgezien van het gedeelte van de schadeloosstelling dat ziet op kosten).

Kortom er zijn twee mogelijkheden, maar hoe dan ook deugt het vonnis van de rechtbank op het punt van de btw niet. Óf er is sprake van een belaste levering: dan is juist dat [de onteigende] de btw over de door hem gemaakte kosten kan verrekenen, maar is niet juist dat de rechtbank ook overigens geen btw heeft berekend over de schadeloosstelling. Óf er is sprake van een vrijgestelde levering: dan is juist dat geen btw dient te worden berekend over de schadeloosstelling zoals die tegenover die levering staat, maar is niet juist dat [de onteigende] de btw over de door hem gemaakte kosten kan verrekenen. Het onderdeel treft dus links- dan wel rechtsom doel.

Subonderdeel 2.3 behoeft geen bespreking.

Subonderdeel 2.5 bevat een voortbouwklacht die doel treft. Met het slagen van de subonderdelen 2.1 en 2.2 worden ook de rechtsoverwegingen 3.69, 3.73 en 3.79 geraakt.

De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. Indien, zoals voor de hand ligt, partijen over de btw-kwestie een minnelijke regeling kunnen bereiken, behoeft die verwijzing vanzelfsprekend geen vervolg te krijgen.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G