HR, 09-09-2011, nr. 10/02888

HR, 09-09-2011, nr. 10/02888

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Is de levering van een onbebouwd terrein dat is ontstaan door sloop van de bebouwing met het oog op nieuwbouw, vrijgesteld of belast? Prejudiciële vraag

Nr. 10/02888

9 september 2011

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 8 juni 2010, nr. 09/00361, betreffende een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 08/5773) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende heeft op 13 november 2006 van de gemeente Maasdriel (hierna: de verkoper) een perceel grond (hierna: het perceel) gekocht. Op die datum stond op het perceel een gebouw dat als bibliotheek in gebruik was geweest (hierna: het gebouw). Naast het gebouw bevond zich op het perceel een openbaar, bestraat parkeerterrein.

In de koopovereenkomst is bepaald dat de "feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan [belanghebbende] zal geschieden in bouwrijpe staat" met het oog op het voornemen van belanghebbende op het perceel woningen te doen bouwen, eventueel in combinatie met kantoren met parkeerfaciliteiten. In het kader van het vorenstaande werd overeengekomen dat de verkoper zorg zou dragen voor de sloop van het gebouw, alsmede voor de verwijdering van de bestrating van het parkeerterrein.

De overeengekomen prijs voor het perceel bedroeg € 1.380.000 (exclusief btw), te vermeerderen met de kosten van de sloop, geraamd op een bedrag van € 22.000 exclusief btw.

3.1.2. In de maanden januari en februari 2007 heeft de verkoper het gebouw volledig doen slopen en het vrijgekomen slooppuin doen afvoeren.

3.1.3. Hierna, bij notariële akte van 2 maart 2007, heeft de verkoper het perceel aan belanghebbende geleverd. Op dat moment was het parkeerterrein nog steeds in gebruik; de bestrating was nog niet verwijderd en dat was ook nog niet het geval bij het sluiten van het onderzoek door het Hof (op 22 april 2010). Voorts was voor de door belanghebbende ontwikkelde bouwplannen (in de vorm van bouwtekeningen) op het perceel op het moment van levering nog geen bouwvergunning verleend, en dat was ook nog niet het geval bij het sluiten van het onderzoek door het Hof.

3.1.4. Na de levering is het gedeelte van het perceel waarop het gebouw had gestaan in opdracht en voor rekening van belanghebbende geëgaliseerd.

3.1.5. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde levering van het perceel is belast met btw op grond van artikel 11, lid 1, letter a, aanhef en onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2007; hierna: de Wet OB), zodat zij op grond van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer ter zake van de verkrijging van het perceel geen overdrachtsbelasting is verschuldigd.

3.2.1. Het Hof heeft onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 november 2009, Don Bosco Onroerend Goed B.V., C-461/08, BNB 2011/14, (hierna: het arrest Don Bosco) geoordeeld dat de verkoper onbebouwde grond aan belanghebbende heeft geleverd. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd zijn vaststelling dat het gebouw op het tijdstip van de levering reeds geheel was gesloopt en dat de verkoper en belanghebbende waren overeengekomen dat de bestrating van het parkeerterrein alsnog voor rekening van de verkoper zou worden verwijderd en dat met die verwijdering voor 1 juni 2010 een aanvang zou worden gemaakt.

3.2.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het perceel als onbebouwde grond niet kan worden aangemerkt als een bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB. Daartoe heeft het Hof geoordeeld dat de sloop van het gebouw en de verwijdering van de bestrating van het parkeerterrein niet kunnen worden beschouwd als werkzaamheden als bedoeld in artikel 11, lid 4, letter a, van de Wet OB. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verkoper en belanghebbende geen andere werkzaamheden aan het perceel zijn overeengekomen dan die hiervoor zijn omschreven. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de bestaande voor nieuwbouw van nut zijnde voorzieningen in de omgeving van het perceel geen voorzieningen zijn als bedoeld in artikel 11, lid 4, letter c, van de Wet OB.

Naar het oordeel van het Hof is de levering van het perceel aan belanghebbende op grond van het vorenstaande vrijgesteld van omzetbelasting en mitsdien onderworpen aan de heffing van overdrachtsbelasting.

3.3. Tegen de hiervoor in 3.2.2 vermelde oordelen richten zich de middelen. Het derde middel betoogt dat de in artikel 11, lid 4, van de Wet OB neergelegde voorwaarden voor een deel strijdig zijn met artikel 12, leden 1 en 3, en artikel 135, lid 1, letter k, van de BTW-richtlijn 2006, en dat de onderhavige levering niet valt binnen het bereik van de vrijstelling van btw voor de levering van onroerende goederen.

3.4.1. Op grond van artikel 135, lid 1, letter k, van de BTW-richtlijn 2006 verlenen de lidstaten vrijstelling van btw voor de levering van onbebouwde onroerende goederen, met uitzondering van de in artikel 12, lid 1, letter b, van de BTW-richtlijn 2006 bedoelde levering van een bouwterrein. In artikel 12, lid 3, van de BTW-richtlijn 2006 is bepaald dat als 'bouwterrein' wordt beschouwd de door de lidstaten als zodanig omschreven al dan niet bouwrijp gemaakte terreinen.

3.4.2. Aan het bepaalde in artikel 135, lid 1, letter k, van de BTW-richtlijn 2006 in samenhang gelezen met artikel 12, lid 1, letter b, alsmede lid 3, van de BTW-richtlijn 2006 (voorheen artikel 13, B, letter h, van de Zesde richtlijn in samenhang met artikel 4, lid 3, letter b, van de Zesde richtlijn) heeft de Nederlandse wetgever uitvoering gegeven door invoering van artikel 11, lid 1, letter a, aanhef en onder 1°, van de Wet OB in samenhang gelezen met artikel 11, lid 4, van de Wet OB.

Deze bepalingen - voor zover van belang - luiden als volgt:

"1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

a. de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van:

1°. de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het er bijbehorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein;

(...)

4. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder 1°, wordt als bouwterrein beschouwd onbebouwde grond:

a. waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden;

b. ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond;

c. in de omgeving waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen; of

d. ter zake waarvan een bouwvergunning is verleend; met het oog op de bebouwing van de grond."

3.4.3. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient artikel 11, lid 4, letter a, van de Wet OB zo te worden uitgelegd dat bij gehele sloop van een gebouw de vrijkomende grond eerst dan kan worden aangemerkt als bouwterrein, indien na sloop van het gebouw bewerkingen aan de grond hebben plaatsgevonden met het oog op nieuwe bebouwing (HR 10 augustus 2001, nr. 36686, LJN AB3243, BNB 2001/401; vgl. ook HR 14 november 2008, nr. 43246, LJN BA0601, BNB 2009/31). De sloop zelf is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad dus geen bewerking in de zin van artikel 11, lid 4, letter a, van de Wet, ook niet indien de sloop is verricht met het oog op latere nieuwbouw op de vrijkomende grond. Voor dit oordeel heeft de Hoge Raad gesteund op de bedoeling van de wetgever en in dat kader verwezen naar Kamerstukken II 1995/96, 24 703, nr. 3, blz. 5.

Het middel doet de vraag rijzen of deze opvatting in het licht van het arrest Don Bosco in overeenstemming is met de BTW-richtlijn 2006.

3.4.4. In het arrest van 28 maart 1996, Gemeente Emmen, C-478/93, V-N 1996/1545, punt 20, heeft het Hof van Justitie overwogen dat het, gelet op de uitdrukkelijke verwijzing in artikel 4, lid 3, letter b, van de Zesde richtlijn naar de door de lidstaten gehanteerde definities van 'bouwterreinen', aan de lidstaten staat om te omschrijven welke terreinen voor de toepassing van artikel 13, B, letter h, van de Zesde richtlijn als 'bouwterreinen' moeten worden aangemerkt. In dat kader is in punt 24 van dat arrest door het Hof van Justitie overwogen dat uit het gebruik van de woorden "al dan niet" in eerstgenoemde bepaling blijkt dat de bewerkingen die terreinen eventueel hebben ondergaan, niet van belang zijn, en dus de uitdrukking doelt op terreinen die, al dan niet bouwrijp gemaakt, door de lidstaten zijn omschreven als voor bebouwing bestemde terreinen. In punt 25 van het arrest is voorts overwogen dat de lidstaten bij de omschrijving van de term 'bouwterrein' het doel van artikel 13, B, letter h, van de Zesde richtlijn dienen te eerbiedigen dat enkel de leveringen van onbebouwde terreinen die niet als ondergrond voor een opstal bestemd zijn, van belasting vrijstelt. Dit een en ander is door het Hof van Justitie herhaald in punt 43 van het arrest Don Bosco.

3.4.5. De onderhavige levering heeft tot voorwerp een onbebouwd terrein. De sloop van het gebouw op het perceel en de verwijdering van de bestrating van het parkeerterrein zijn overeengekomen, omdat belanghebbende de intentie had om het perceel te gebruiken voor nieuwbouw.

Krachtens de nationale wetgeving, zoals uitgelegd door de Hoge Raad, hebben deze werkzaamheden als zodanig, ondanks laatstvermeld oogmerk, niet tot gevolg dat een 'bouwterrein' ontstaat. Artikel 11, lid 4, van de Wet OB houdt volgens de bedoeling van de wetgever en op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad immers niet in bewerkingen van een bebouwd terrein die een onbebouwd terrein tot resultaat hebben gehad, ook niet indien die bewerkingen (zoals in het onderhavige geval de sloop van het gebouw en de verwijdering van de bestrating van het parkeerterrein) hebben plaatsgevonden vanwege nieuwbouwplannen op het onbebouwde terrein.

3.4.6. De vraag rijst of de hiervoor in 3.4.5 weergegeven opvatting in overeenstemming is met de hiervoor in 3.4.1 vermelde bepalingen van de BTW-richtlijn 2006. Gaat de vrijheid van de lidstaten om het begrip 'bouwterrein' te omschrijven zo ver dat een lidstaat de levering van onbebouwde grond die is ontstaan na sloop van de voorheen aanwezige opstal, mag vrijstellen van btw, ook indien de sloop heeft plaatsgevonden met het oog op het opnieuw bebouwen van de grond? Kan bij de beoordeling of sprake is van "ondergrond die niet voor een opstal is bestemd" (punt 25 van het hiervoor in 3.4.4 aangehaalde arrest Gemeente Emmen) worden volstaan met het enkel in aanmerking nemen van omstandigheden die zich voordoen vanaf het moment dat (na sloop) onbebouwde grond is ontstaan? Of moet uit de hiervoor vermelde zinsnede worden afgeleid dat die beperking juist niet mag worden gemaakt en dat het op een bebouwd terrein uitvoeren van sloophandelingen met het oog op nieuwbouwplannen reeds ertoe dwingt om aan te nemen dat geen sprake is van "ondergrond die niet voor een opstal is bestemd"?

3.4.7. Op grond van het vorenstaande zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU aan het Hof van Justitie van de Europese Unie verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vraag.

4. Beslissing

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vraag:

Moet artikel 135, lid 1, letter k, van de BTW-richtlijn 2006 in samenhang gelezen met artikel 12, leden 1 en 3, van die richtlijn, zo worden uitgelegd dat in elk geval niet van btw mag zijn vrijgesteld de levering van een onbebouwd terrein dat is ontstaan door sloop van daarop staande bebouwing, welke sloop is verricht met het oog op nieuwbouw?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, A.R. Leemreis, E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2011.

Beroepschrift 09‑09‑2011

Edelhoogachtbare heren,

Door middel van deze brief stel ik hierbij namens de [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) beroep in cassatie in tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 8 juni 2010, nummer 09/00361. Een afschrift van de bestreden uitspraak is als bijlage bij dit beroepschrift gevoegd.

1. Het beroep in cassatie

Het gerechtshof heeft in de onderwerpelijke uitspraak onder meer geoordeeld dat door belanghebbende onbebouwde grond is verkregen, maar deze onbebouwde grond niet tevens kwalificeert als bouwterrein, zoals dit begrip is omschreven in artikel 11, vierde lid, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Naar mijn mening ten onrechte, althans op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen. In zoverre is sprake van schending van het recht, althans van voornoemd artikel 11, vierde lid van de Wet en artikel 12, derde lid, van de BTW-richtlijn 2006/112/EG (hierna: de BTW-richtlijn) in samenhang met artikel 135, eerste lid, onderdeel k, BTW-richtijn.

2. Het juridisch kader

In artikel 12, derde lid, BTW-richtlijn wordt het begrip ‘bouwterrein’ benoemd als ‘de door de lidstaten als zodanig omschreven al dan niet bouwrijp gemaakte terreinen.’ In artikel 135, eerste lid, onderdeel k, BTW-richtlijn is de levering van een bouwterrein in voornoemde zin uitgezonderd van de vrijstelling die geldt voor de levering van onbebouwde terreinen.

Artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet stelt onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden van omzetbelasting vrij:

a.

de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van:

1o.

de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein;

In artikel 11, vierde lid, van de Wet is het begrip ‘bouwterrein’ gedefinieerd als onbebouwde grond:

a.

waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden;

b.

ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond;

c.

in de omgeving waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen; of

d.

ter zake waarvan een bouwvergunning is verleend;

met het oog op de bebouwing van de grond.

Artikel 2, eerste lid, Wet op belastingen van rechtsverkeer bepaalt dat ‘[o]nder de naam ‘overdrachtsbelasting’ […] een belasting [wordt] geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen’. Ingevolge artikel 15, eerste lid, sub a, van deze wet is, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, van de overdrachtsbelasting vrijgesteld de verkrijging ‘krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1o, van de Wet op de omzetbelasting 1968 […] ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 […] geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen’ (hierna: de samenloopvrijstelling).

3. Het geschil in cassatie

Het gerechtshof heeft in hoger beroep met juistheid geoordeeld dat de gemeente aan belanghebbende onbebouwde grond heeft geleverd (ro. 4.3). In cassatie is uitsluitend in geschil of de door belanghebbende verkregen onbebouwde grond ook kwalificeert als een bouwterrein in de zin van de BTW-richtlijn.

4. Het eerste cassatiemiddel, schending van artikel 11, vierde lid, van de Wet door te oordelen dat aan het onbebouwde perceel geen bewerkingen zijn verricht

Het Hof stelt met juistheid vast (r.o. 4.2) dat het sloopbedrijf de bibliotheek heeft gesloopt. Deze sloop heeft plaatsgevonden met het oog op de realisatie van het nieuwbouwplan. Vervolgens stelt het Hof vast dat het sloopbedrijf het puin heeft verwijderd.

Volgens Van Date groot woordenboek hedendaags Nederlands heeft ‘slopen’ uitsluitend de betekenis van ‘afbreken’. Werkzaamheden die na het slopen (lees: afbreken) plaatsvinden, waaronder het verzamelen van puin, het afvoeren daarvan, het met zand opvullen van sleuven e.d. behoren tot de zogeheten nasloopse werkzaamheden.

Vanuit dit perspectief verwijs ik met instemming naar de uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 maart 2006, nr. 04/01884, V-N 2006/40.1, punt 1.13. Uit die uitspraak volgt dat activiteiten die na de sloop plaatsvinden aan de onbebouwde grond, zoals de zuivering van puinstukken, in combinatie met de (objectief toetsbare) aanwezigheid van nieuwbouwplannen op de betreffende locatie op het moment dat de werkzaamheden plaatsvinden, geacht worden plaats te vinden met het oog op de bebouwing van de grond, zodat de onbebouwde grond die door de sloop van het opstal is ontstaan door die werkzaamheden het karakter krijgt van een bouwterrein.

Uit de hierboven weergegeven feitelijke vaststellingen van het hof heeft te volgen dat de onbebouwde grond op het moment van verkrijging door belanghebbende voldoet aan de criteria van het begrip ‘bouwterrein’, zoals dit begrip is gedefinieerd in artikel 11, vierde lid, van de Wet. Het andersluidende oordeel van het hof (ro. 4.5 en 4.7) is alsdan in strijd met de door haar vastgestelde feiten. Om die reden is haar uitspraak niet, althans onvoldoende gemotiveerd, en in strijd met de tekst van artikel 11, vierde lid, van de Wet, zodat zij niet in stand kan blijven.

5. Het tweede cassatiemiddel: schending van artikel 11, vierde lid, van de Wet door te oordelen dat van de gehandhaafde voorzieningen niet kan worden gezegd dat deze zijn getroffen met het oog op de bebouwing

Indien uw Raad van oordeel zou zijn dat het eerste cassatiemiddel moet falen, vloeit uit het bepaalde in onderdeel b, respectievelijk onderdeel c, van artikel 11, vierde lid van de Wet voort dat de ten tijde van de verkrijging nog bestaande, en de bij sloop van het bibliotheekgebouw gehandhaafde, (nuts)voorzieningen aan het door belanghebbende verkregen perceel onbebouwde grond eveneens (en weer opnieuw) de fiscale status van bouwterrein verlenen.

Het gaat in die onderdelen b en c onder meer om voorzieningen die zijn getroffen met het oog op de bebouwing van de onbebouwde grond. Uit de tekst van voornoemd artikel 11, vierde lid, van de Wet blijkt niet op welk moment die voorzieningen moeten zijn getroffen en evenmin blijkt uit de tekst dat de voorzieningen uitsluitend moeten zijn getroffen met het oog op toekomstige bebouwing van de onbebouwde grond.

Met andere woorden: door handhaving van deze voorzieningen herleeft na sloop (het afbreken) van het opstal voor de vrijkomende, alsdan onbebouwde, grond als het ware als vanzelf de status van bouwterrein, mits de grond op het moment dat zij (opnieuw) onbebouwd raakt ook weer bestemd is om te dienen als ondergrond voor een opstal. Ik verwijs in dit verband naar r.o. 4.5 uit voormelde uitspraak van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 29 maart 2006. Dit hof rekent in de betreffende procedure in 1999 gerealiseerde voorzieningen toe aan grond die in 2001 door sloop het karakter van onbebouwde grond heeft gekregen.

In casu betreffen de door de gemeente gehandhaafde voorzieningen ten behoeve van het perceel de aansluiting op de riolering en diverse kabels van nutsbedrijven in de openbare grond. Na de sloop van de bibliotheek zijn deze voorzieningen aan de rand van de perceelsgrens ‘afgekoppeld’ met het doel dat belanghebbende deze opnieuw kan (laten) gebruiken voor de op het perceel te realiseren nieuwbouw.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 11, vierde lid, Wet OB 1968 volgt dat een bewerking ongedaan moet worden gemaakt of een voorziening moet worden verwijderd om te bewerkstelligen dat (onbebouwde) grond de eenmaal verkregen status van ‘bouwterrein’ weer verliest. Ik citeer:

‘… Het voor de heffing van BTW relevante tijdstip is het tijdstip van levering. Op dat tijdstip zal moeten worden beoordeeld of de onbebouwde grond die wordt geleverd, voldoet aan de criteria die gelden voor bouwterreinen. Is er op dat moment (nog) sprake van bewerkingen of voorzieningen die zijn aangebracht met het oog op de bebouwing van die grond en die de grond dus (meer) geschikt hebben gemaakt voor bebouwing, dan is sprake van een bouwterrein. Is dat echter niet (of niet meer) het geval omdat de bewerkingen ongedaan zijn gemaakt of de voorzieningen zijn verwijderd, dan is er geen sprake meer van een bouwterrein en blijft BTW-heffing achterwege. … ’

(MvA. Kamerstukken I 1996/97, 24 703, nr. 212a).

Het gerechtshof hanteert met zijn oordeel een onjuiste maatstaf door het oogmerk waarmee voorzieningen zijn getroffen uitsluitend te betrekken op de beoogde nieuwbouw na het moment van verkrijging. Tevens geeft het gerechtshof — blijkens voormeld citaat — met zijn oordeel een te beperkte uitleg aan het begrip ‘bouwterrein’. Uit de definitie van het begrip bouwterrein, alsmede uit de bedoeling van de wetgever zoals deze blijkt uit bovenvermeld citaat, vloeit voort dat grond, die in het verleden voor bebouwing is bestemd, dat blijft tot het moment van een bestemmingswijziging op grond waarvan bebouwing niet langer meer is toegestaan, danwel de eerdere bewerkingen of voorzieningen ongedaan zijn gemaakt c.q. zijn verwijderd.

Deze uitleg past bij de door het Hof van Justitie voorgestane ruime interpretatie van uitzonderingen op vrijgestelde handelingen. Immers, de levering van een bouwterrein is uitgezonderd van de vrijstelling die geldt voor de levering van onbebouwde terreinen.

Steun voor deze opvatting ontleen ik aan het arrest van uw Raad van 24 december 2004 (Nr. 39 489) BNB 2005/124 c*, lk citeer:

‘3.3.4

… Doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de percelen op 1 oktober 1998 als bouwterreinen zijn aan te merken, is of de andere bestemming welke de percelen toen hadden, opnieuw een bestemming was voor bebouwing, alsmede of door de bewerking die aan de percelen heeft plaatsgevonden met het oog op de vroegere bouwbestemming, die percelen een geschiktheid hebben verkregen voor de bebouwing c.a. waarvoor zij nader zijn bestemd.’

De omgevingsvoorzieningen, die in het verleden voor de bouw van de bibliotheek zijn getroffen in de openbare grond, zijn bij sloop niet verwijderd en gelden als zodanig dus nog steeds als voorzieningen voor het door belanghebbende verkregen onbebouwde perceel. Steun voor deze opvatting ontleen ik aan de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 5 oktober 2006. nr. 03/01019, V-N 2007/28.23.

Daar komt nog bij dat het ‘afkoppelen’ van een perceel van bestaande en gehandhaafde (nuts)voorzieningen, als hiervoor omschreven, kan worden geduid als het treffen van (nieuwe) voorzieningen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond en tevens met het oog op de toekomstige bebouwing tot stand zijn gebracht.

Uit het vorenstaande heeft naar mijn mening te volgen dat een eenmaal bebouwd bouwterrein na sloop van het opstal waardoor onbebouwde grond ontstaat, met handhaving van de bestaande voorzieningen, louter door sloop met het oog op nieuwbouw, opnieuw als bouwterrein kan kwalificeren.

Het andersluidende oordeel van het gerechtshof (ro. 4.6) is in strijd met de duidelijke tekst van artikel 11, vierde lid, onderdeel b en c, van de Wet, zodat de uitspraak niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd.

6. Het derde cassatiemiddel: artikel 11, vierde lid van de Wet is in strijd met artikel 12, derde lid, BTW-richtlijn

Indien uw Raad tot de conclusie zou komen dat het eerste en tweede cassatiemiddel geen doel treffen, dan heeft het volgende te gelden.

In het arrest Don Bosco van 19 november 2009, zaak C-461/08, overweegt het hof van Justitie onder meer dat de uitlegging van de bewoordingen van de vrijstelling in overeenstemming moet zijn met de door bedoelde vrijstellingen nagestreefde doeleinden en dient te stroken met de eisen van het beginsel van fiscale neutraliteit, dat inherent is aan het gemeenschappelijke btw-stelsel. Dit beginsel van strikte uitlegging betekent niet, aldus het Hof van Justitie, dat de bewoordingen die ter omschrijving van de vrijstellingen zijn gebruikt, aldus moeten worden uitgelegd dat zij geen effect meer sorteren (r.o. 25).

In het arrest van 28 maart 1996. Gemeente Emmen, C-468/93, Jurispr. blz. 1-1721, heeft het Hof van Justitie als uitgangspunt gesteld dat de lidstaten bij de definitie van het begrip ‘bouwterrein’ het doel van artikel 13 B, sub h, Zesde richtlijn dienen te eerbiedigen: de vrijstelling van de leveringen van onbebouwde terreinen die niet als ondergrond voor een opstal bestemd zijn. Dit uitgangspunt wordt in het Don Bosco- arrest herhaald en geldt onverkort voor de BTW-richtlijn.

Uit voornoemd arrest inzake de gemeente Emmen heeft te volgen dat de leveringen van onbebouwde terreinen die bestemd zijn als ondergrond voor een opstal steeds belast dienen te zijn met omzetbelasting. Vanuit dit perspectief volstaat het door sloop realiseren van onbebouwde grond in samenhang met het voornemen tot bebouwing om sprake te doen zijn van een bouwterrein.

Voor zover door een lidstaat aanvullende eisen worden gesteld om (deze) onbebouwde grond te doen kwalificeren als bouwterrein gaat zij daarmee verder dan de uitleg die door het Hof van Justitie in het arrest inzake de gemeente Emmen wordt gegeven.

Op grond van de Wet op belastingen van rechtsverkeer kan de verkrijger van een dergelijk onbebouwd terrein een beroep doen op de zogeheten samenloopvrijstelling voor de overdrachtsbelasting.

Door het gerechtshof is met juistheid vastgesteld dat de sloop van de voormalige bibliotheek plaats vond met het oog op de geplande nieuwbouw (r.o. 21). Op grond van het oordeel dat het door belanghebbende verkregen perceel ten tijde van de verkrijging als onbebouwde grond kwalificeert, in combinatie met de bestemming van dat perceel (het economisch doel), had het hof op grond van voornoemde rechtspraak van het Hof van Justitie naar mijn mening niet anders mogen oordelen dan dat deze onbebouwde grond tevens als bouwterrein kwalificeert.

Wanneer uw Raad van oordeel zou zijn dat het gerechtshof op grond van de definitie in artikel 11, vierde lid, van de Wet niet anders heeft kunnen oordelen dan het heeft gedaan, volgt naar mening uit het vorenstaande voort dat Nederland met de door haar gegeven definitie van het begrip ‘bouwterrein’ een te beperkte invulling aan dat begrip heeft gegeven. Als zodanig is de Nederlandse definitie in strijd met het bepaalde in artikel 12, derde lid, van de BTW-richtlijn en dient deze bepaling onverbindend te worden verklaard.

7. Afronding en verzoek

Namens belanghebbende verzoek ik u de uitspraak van het gerechtshof te vernietigen en de Staatssecretaris te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.