HR, 03-02-2017, nr. 13/01256

Voor de relevante feiten en het procesverloop in deze zaak kan worden verwezen naar rov. 3.1 t/m 3.4 van het verwijzingsarrest van 24 januari 2014 alsmede naar nr. 1.1 t/m 1.6 van mijn conclusie4.voorafgaand aan dat arrest.

In rov. 3.7 van het verwijzingsarrest heeft Uw Raad de onderhavige zaak als volgt gekenschetst:

‘[eiseres 1] heeft [verweerder], die woonplaats in Duitsland heeft, gedagvaard voor de rechtbank Almelo en een verklaring voor recht alsmede betaling van schadevergoeding gevorderd. Volgens [eiseres 1] heeft [verweerder] ernstige fouten gemaakt bij de uitoefening van zijn functie bij haar, een in Markelo (gemeente Hof van Twente) gevestigde vennootschap. In dit geval moet ervan worden uitgegaan dat [verweerder] niet alleen op grond van een tussen hem en [eiseres 1] gesloten arbeidsovereenkomst als directeur bij deze vennootschap in dienst was, maar dat hij ook als bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van [eiseres 1] was aangesteld. [eiseres 1] stelt zich primair op het standpunt dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van [eiseres 1] en uit dien hoofde op grond van art. 2:9 BW jegens haar aansprakelijk is. Voorts heeft [eiseres 1] zich beroepen op opzet dan wel bewuste roekeloosheid van [verweerder] bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst met haar, een en ander als bedoeld in art. 7:661 BW. Subsidiair voert [eiseres 1] aan dat de ernstige fouten die [verweerder] heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn functie bij [eiseres 1], meebrengen dat sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens haar in de zin van art. 6:162 BW. [verweerder] heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank Almelo ingevolge de EEX-Verordening’.5.

In rov. 3.8.2 van het verwijzingsarrest heeft Uw Raad uiteengezet dat naar Nederlands recht onderscheid wordt gemaakt tussen de aansprakelijkheid van een persoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap (uit hoofde van schending van zijn vennootschapsrechtelijke verplichting tot behoorlijke taakvervulling krachtens art. 2:9 BW dan wel uit hoofde van onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW) en de afgezien van deze hoedanigheid op die persoon rustende aansprakelijkheid als werknemer van die vennootschap (uit hoofde van opzet of bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:661 BW).

Over de gevolgen van dit onderscheid voor de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening heeft Uw Raad aan het HvJEU de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1. Moeten de bepalingen van afdeling 5 van hoofdstuk II (art. 18-21) van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de rechter toepassing geeft aan art. 5, aanhef en onder 1 (a), dan wel aan art. 5, aanhef en onder 3, van deze verordening in een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet alleen in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap door die vennootschap wordt aangesproken op grond van onbehoorlijke taakvervulling dan wel op grond van onrechtmatig handelen, maar ook afgezien van deze hoedanigheid door die vennootschap wordt aangesproken op grond van opzet of bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst die tussen hem en die vennootschap is gesloten?

2 ( a). Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moet dan het begrip ‘verbintenis uit overeenkomst’ van art. 5, aanhef en onder 1 (a), van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het mede ziet op een geval als het onderhavige, waarin een vennootschap een persoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap aanspreekt op grond van schending van de op hem rustende verplichting tot behoorlijke vervulling van zijn vennootschapsrechtelijke taak?

2 ( b). Indien het antwoord op vraag 2 (a) bevestigend luidt, moet dan het begrip ‘plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is of moet worden uitgevoerd’ van art. 5, aanhef en onder 1 (a), van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het ziet op de plaats waar de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke taak heeft vervuld of had dienen te vervullen, hetgeen in de regel zal zijn de plaats van het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de betrokken vennootschap, een en ander als bedoeld in art. 60 lid 1, aanhef en onder b en c, van die Verordening?

3 ( a). Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moet dan het begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ van art. 5, aanhef en onder 3, van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het mede ziet op een geval als het onderhavige, waarin een vennootschap een persoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap aanspreekt op grond van onbehoorlijke vervulling van zijn vennootschapsrechtelijke taak dan wel onrechtmatig handelen?

3 ( b). Indien het antwoord op vraag 3 (a) bevestigend luidt, moet dan het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen’ van art. 5, aanhef en onder 3, van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het ziet op de plaats waar de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke taak heeft vervuld of had dienen te vervullen, hetgeen in de regel zal zijn de plaats van het hoofdbestuur of de hoofdvestiging van de betrokken vennootschap, een en ander als bedoeld in art. 60 lid 1, aanhef en onder b en c, van die Verordening?”

In zijn arrest van 10 september 2015 heeft het HvJEU de prejudiciële vragen beantwoord en voor recht verklaard:

‘1. De bepalingen van hoofdstuk II, afdeling 5 (artikelen 18-21), van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moeten aldus worden uitgelegd dat zij in een situatie zoals in het hoofdgeding, waarin een vennootschap een persoon die de functies van directeur en van bestuurder van die vennootschap heeft bekleed in rechte aanspreekt om de door die persoon in de uitoefening van die functies gemaakte fouten te doen vaststellen en schadevergoeding te verkrijgen, eraan in de weg staan dat artikel 5, punten 1 en 3, van die verordening wordt toegepast, mits die persoon – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning.

2. Artikel 5, punt 1, van de verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat de verordening die een vennootschap tegen haar voormalige bestuurder indient op grond dat deze niet zou hebben voldaan aan de vennootschapsrechtelijke verplichtingen die op hem rusten, onder het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ valt. Bij gebreke van enige afwijkende precisering in de statuten van de vennootschap of in enig ander document is het aan de verwijzende rechterlijke instantie om te bepalen op welke plaats de bestuurder zijn werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend heeft uitgevoerd, mits de verrichting van de diensten op de betrokken plaats niet indruist tegen de wil van partijen zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen.

3. In omstandigheden zoals in het hoofdgeding, waarin een vennootschap haar voormalige bestuurder in rechte aanspreekt wegens beweerd onrechtmatig handelen, moet artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat de verordening onder de materie verbintenissen uit onrechtmatige daad valt wanneer – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – het verweten handelen niet kan worden beschouwd als niet-nakoming van de vennootschapsrechtelijke verplichtingen van de bestuurder. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie, aan de hand van de feitelijke omstandigheden van de zaak het aanknopingspunt te bepalen dat het nauwst verband houdt met de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat en met de plaats waar de schade is ingetreden’.

Nadat het HvJEU zijn prejudiciële beslissing heeft gewezen, is de procedure in cassatie voortgezet. [eiseres] c.s. hebben een schriftelijke toelichting na verwijzing genomen. [verweerder] heeft in de voortgezette procedure alsnog het verstek gezuiverd en, met toestemming van de rolraadsheer, een akte na verwijzing genomen.

In rov. 3.4 van het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad overwogen dat [eiseres] c.s. niet in cassatie opkomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft ten aanzien van de door de Duitse vennootschappen (Ferho Bewehrungsstahl, Ferho Vechta en Ferho Frankfurt) tegen [verweerder] ingestelde vorderingen uit overeenkomst en onrechtmatige daad. Het cassatieberoep van [eiseres] c.s. betreft uitsluitend het oordeel van het hof in rov. 4.4 en 4.5 dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt ten aanzien van de vorderingen van [eiseres 1] die zijn gebaseerd op het niet-nakomen door [verweerder] van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn functie als directeur van [eiseres 1].

Alvorens de klachten van het cassatiemiddel te bespreken, merk ik het volgende op. In de onderhavige zaak is [verweerder] aangesproken zowel uit hoofde van het niet-nakomen van zijn verplichtingen als directeur in dienst van [eiseres 1] als uit hoofde van het niet-nakomen van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn functie van bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van deze vennootschap. In dit verband wijs ik erop dat het HvJEU in rov. 32 het volgende heeft overwogen:

‘De enkele omstandigheid dat een verzoeker in zijn verzoekschrift meerdere aansprakelijkheidsgronden aanvoert, volstaat niet om te concluderen dat zijn beroep onder elk van de ingeroepen bepalingen kan vallen. Dat is slechts anders indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de verbintenissen uit hoofde van die bepalingen, en het is aan de nationale rechter, die te verifiëren (zie naar analogie arrest Brogsitter, C-548/12, EU:C:2014:148, punt 24)’.6.

Uit deze overweging volgt dat het enkele vermelden van een aansprakelijkheidsgrondslag niet volstaat om bevoegdheid te scheppen onder een bepaling van de EEX-Verordening. Zo blijkt ook uit het Brogsitter-arrest, waarin de afbakening tussen de alternatieve bevoegdheidsbepalingen van art. 5 sub 1 EEX-Vo (verbintenissen uit overeenkomst) en art. 5 sub 3 EEX-Vo (verbintenissen uit onrechtmatige daad) aan de orde is gekomen. Het Hof heeft in rov. 23 en 24 van het Brogsitter-arrest immers overwogen:

‘23. De enkele omstandigheid dat een van de contractpartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de andere partij volstaat op zich echter niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5, punt 1, sub a, van verordening nr. 44/2001.

24. Daarvan is slechts sprake indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst’.

In het [eiseres 1]-arrest komt de vraag aan de orde naar de (eventuele) samenloop van de bevoegdheidsbepalingen inzake ‘individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst’ opgenomen in afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening (art. 18-21 EEX-Vo) met de bevoegdheid inzake verbintenissen uit overeenkomst (art. 5 sub 1 EEX-Vo) en die inzake verbintenissen uit onrechtmatige daad (art. 5 sub 3 EEX-Vo). De autonome bevoegdheidsbepalingen van art. 18 e.v. EEX-Vo kunnen slechts van toepassing zijn, indien [verweerder] kan worden beschouwd als ‘werknemer’ in de zin van art. 18 EEX-Vo (rov. 34). Het Hof wijst erop dat de uitlegging van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ in de zin van art. 18 e.v. EEX-Vo op autonome wijze moet geschieden en derhalve niet op basis van het nationale recht (rov. 36 en 37). Het Hof overweegt dat reeds in eerdere rechtspraak van het Hof is beslist dat arbeidsovereenkomsten ‘bijzondere kenmerken vertonen doordat zij een duurzame band creëren waardoor de werknemer een bepaalde plaats in het bedrijf van de onderneming of van de werkgever verkrijgt, en zij zijn te lokaliseren op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht, welke plaats bepalend is voor de toepassing van regels van dwingend recht en van collectieve arbeidsovereenkomsten’ (rov. 39).7.Daarnaast impliceert het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ ondergeschiktheid van de werknemer tegenover de werkgever (rov. 40) en geldt dat gedurende een bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties tegen beloning worden verricht (rov. 41). Het Hof herinnert eraan dat het doel van de autonome bevoegdheidsregeling van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening is gelegen in de bescherming van de werknemer als de zwakkere partij (rov. 43) en dat de genoemde bevoegdheidsregeling uitputtend is (rov. 44).8.Hieruit volgt, aldus het HvJEU, dat de verwijzende instantie zal hebben te verifiëren of [verweerder] als directeur en bestuurder van [eiseres 1] gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning, en of daarbij sprake was van een duurzame band waardoor hij een bepaalde plaats in het bedrijf van die onderneming innam (rov. 45). Vervolgens heeft het Hof overwogen dat het aan de verwijzende rechter is te onderzoeken in hoeverre [verweerder] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [eiseres 1] de wil van het bestuursorgaan van die vennootschap waarvan hij bestuurder was, kon uitoefenen. In dat geval moet worden nagegaan wie bevoegd was om hem instructies te geven en om toe te zien op de uitvoering daarvan. Indien mocht blijken dat het vermogen van [verweerder] om dat orgaan te beïnvloeden niet gering was, zou moeten worden geconcludeerd dat een ondergeschiktheidsband in de zin van de rechtspraak van het Hof inzake het begrip werknemer ontbrak (rov. 47).

Uit de prejudiciële beslissing volgt dat het voor de onderhavige zaak van belang is om na te gaan of [verweerder] in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder aan [eiseres 1] gebonden is geweest door een ‘individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst’ in de zin van artikel 18 lid 1 EEX-Vo (rov. 48). Indien [verweerder] ‘in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder gedurende bepaalde tijd voor en onder gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen betaling’, zijn de bevoegdheidsregels van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening van toepassing en niet de bevoegdheidsregels van art. 5 sub 1 en sub 3 EEX-Vo (rov. 49 en het dictum). Hieruit volgt dat de bevoegdheidsregels van art. 5 sub 1 en sub 3 EEX-Vo pas voor toepassing in aanmerking komen wanneer de verwijzende rechterlijke instantie mocht vaststellen dat [verweerder] zijn functies (die van directeur én van bestuurder) niet als werknemer van [eiseres 1] heeft uitgeoefend (zie rov. 51 en 67).

De consequentie van de prejudiciële beslissing is dat wanneer een directeur/bestuurder van een vennootschap in een arbeidsrechtelijke relatie tot die vennootschap staat, eventuele vorderingen die de vennootschap tegen haar directeur/bestuurder aanhangig maakt uit hoofde van door die persoon in de uitoefening van die functies gemaakte fouten, moeten worden gebracht voor de rechter die op basis van de autonome bevoegdheidsregeling van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening bevoegd is. Uiteraard moet dan worden onderzocht of er in het kader van die bevoegdheidsbepalingen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de door het Hof gegeven autonome uitlegging van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’. Is daarvan sprake, dan kan de bevoegdheid niet worden gebaseerd op art. 5 sub 1 of art. 5 sub 3 EEX-Vo.

Na deze inleidende beschouwingen, keer ik terug naar de bespreking van het cassatiemiddel. Het middel komt met drie onderdelen op tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres 1].

De klachten van onderdeel 1 zijn door de Hoge Raad reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag verworpen in rov. 3.5.2 van het verwijzingsarrest. De Hoge Raad heeft overwogen dat uit rov. 4.5 van het bestreden arrest blijkt dat het hof niet heeft miskend dat [verweerder] bij [eiseres 1] werkzaam was zowel op basis van een tussen hem en [eiseres 1] gesloten arbeidsovereenkomst als in de hoedanigheid van bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van [eiseres 1], en voorts dat het hof heeft onderkend dat [eiseres 1] haar vorderingen mede heeft gebaseerd op schending door [verweerder] van de krachtens art. 2:9 BW op hem rustende verplichting tot behoorlijke vervulling van zijn taak.

Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen en ziet op het bevoegdheidsoordeel van het hof in rov. 4.5 met betrekking tot de primaire op art. 2:9 BW gebaseerde vordering van [eiseres 1] wegens onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder]. In de kern genomen betogen de subonderdelen (onderdelen 2.1 en 2.2) dat het hof heeft miskend dat de uit art. 2:9 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling voortvloeiende verbintenis kwalificeert als verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 sub 1 EEX-Vo dan wel als verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Vo. Ook betoogt het middel (onderdeel 2.3) dat de uit art. 2:9 BW voortvloeiende verbintenis niet voortvloeit uit en geen verband houdt met de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 EEX-Vo en in het geval van een vordering die mede (subsidiair) gestoeld wordt op een individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst, nog niet leidt tot exclusieve bevoegdheid van de rechter ‘op het grondgebied van de werknemer’, aldus onderdeel 2.4. De rechter ‘van het grondgebied van de werknemer’ is niet reeds krachtens art. 18 lid 1 jo. art. 20 lid 1 EEX-Vo exclusief bevoegd voor alle vorderingen van de vennootschap tegen de bestuurder die mede op grond van een arbeidsovereenkomst bij de bestuurde vennootschap werkzaam is geweest (onderdeel 2.5).

Onderdeel 3 valt in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 4.5 (tweede alinea) van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen [verweerder] duidelijk verband houdt met de vordering uit individuele arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 EEX-Vo en niet kan leiden tot rechtsmacht van de Nederlandse rechter.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik stel voorop dat in cassatie onbestreden is dat [verweerder] bij [eiseres 1] werkzaam was zowel op basis van een tussen [verweerder] en [eiseres 1] gesloten arbeidsovereenkomst als in de hoedanigheid van bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van [eiseres 1]. Ik verwijs op dit punt naar rov. 3.5.2 en 3.7 van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad.

Het hof heeft in rov. 4.4 van het bestreden arrest overwogen dat de EEX-Vo in afdeling 5 van hoofdstuk II een bijzondere regeling kent van de bevoegdheid inzake individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het begrip arbeidsovereenkomst in art. 18 EEX-Vo autonoom dient te worden uitgelegd. Daartegen zijn in cassatie geen klachten gericht.

Het HvJEU heeft in zijn prejudiciële beslissing overwogen dat de verwijzende rechter moet nagaan of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 e.v. EEX-Vo aan de hand van de door het Hof gegeven criteria voor een autonome uitlegging van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’. Nu in het onderhavige geval onbestreden vaststaat dat tussen [verweerder] en [eiseres 1] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan op grond waarvan [verweerder] als directeur van [eiseres 1] werkzaam was en het hof – eveneens onbestreden in cassatie – heeft geoordeeld dat het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ voor de toepassing van art. 18 EEX-Vo autonoom moet worden uitgelegd, staat vast dat de tussen [verweerder] en [eiseres 1] gesloten arbeidsovereenkomst ertoe leidt dat de bevoegdheidsbepalingen van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Vo van toepassing zijn. Nader onderzoek naar de vraag of de arbeidsovereenkomst aan de autonome criteria van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 e.v. EEX-Vo voldoet, dient in het onderhavige geval niet plaats te vinden, nu daartegen geen klachten zijn gericht. Overigens zijn de autonome criteria die het HvJEU heeft genoemd, niet nieuw en vielen zij ook in de door het HvJEU genoemde rechtspraak te vinden.

Nu moet worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst tussen [eiseres 1] en [verweerder], volgt uit de prejudiciële beslissing van het HvJEU dat alle vorderingen die de vennootschap tegen [verweerder] heeft ingesteld, moeten worden geconcentreerd bij de rechter die bevoegd is op grond van de autonome bevoegdheidsregeling van afdeling 5 van hoofdstuk II van de EEX-Verordening. Of rechtsmacht voor de ingestelde vorderingen kan worden gebaseerd op art. 5 sub 1 EEX-Vo of op art. 5 sub 3 EEX-Vo, komt derhalve niet aan de orde (zie ook rov. 51 en 67 van het arrest van HvJEU). Het hof heeft met toepassing van deze bevoegdheidsafdeling derhalve terecht overwogen dat een vordering van de werkgever tegen zijn werknemer op basis van art. 20 lid 1 EEX-Vo slechts kan worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer zijn woonplaats heeft en dat, nu [verweerder] zijn woonplaats in Duitsland heeft, aan de Nederlandse rechter ten aanzien van de door [eiseres 1] ingestelde vorderingen geen rechtsmacht toekomt. In het licht van de prejudiciële beslissing is dit oordeel juist. De onderdelen 2 en 3 stuiten hierop geheel af.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.2.[verweerder] (hierna: [verweerder]) is op 25 april 2001 bij [eiseres 1] (hierna: [eiseres 1]) in dienst getreden als directeur. Deze partijen hebben in dat verband op 7 mei 2001 een arbeidsovereenkomst ondertekend. Daarnaast was [verweerder] bestuurder/procuratiehouder van Ferho Bewehrungsstahl GmbH, Ferho Vechta GmbH en Ferho Frankfurt GmbH (hierna gezamenlijk: de Duitse vennootschappen). Aan deze betrekkingen van [verweerder] is op 31 december 2005 (met Ferho Frankfurt GmbH) respectievelijk op 31 december 2006 (met de overige vennootschappen) een einde gekomen.

[eiseres] c.s. verwijten [verweerder] dat hij in de uitoefening van de hiervoor genoemde functies ernstige fouten heeft gemaakt, die tot grote schade voor [eiseres] c.s. hebben geleid. Zij stellen dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatig handelen en voorts dat sprake is van opzet c.q. bewuste roekeloosheid van [verweerder] bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst als directeur. In de onderhavige procedure vorderen [eiseres] c.s., naast een verklaring voor recht dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van [eiseres] c.s. onbehoorlijk heeft vervuld dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 1.908.213,29, vermeerderd met rente en kosten. [verweerder] heeft in eerste aanleg, voor alle weren, een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.

Bij vonnis van 13 juli 2011 heeft de rechtbank Almelo zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen van [eiseres] c.s. kennis te nemen.3.De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van [eiseres] c.s. primair zijn gebaseerd op de grondslag dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres 1] zijn in art. 2:9 BW neergelegde verplichting tot behoorlijke taakvervulling heeft geschonden. Deze vordering heeft volgens de rechtbank betrekking op het bestuur van de Duitse vennootschappen, zodat op grond van het Duitse (incorporatie)recht van deze vennootschappen moet worden bepaald waar op basis van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo de plaats is gelegen van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt. De rechtbank overweegt dat naar Duits recht dient te worden vermoed dat de bestuurder zijn taak behoort te vervullen waar de vennootschap is gevestigd, tenzij de omstandigheden van het geval concreet aanleiding geven om van dit vermoeden af te wijken en dat van dergelijke omstandigheden niet is gebleken. Ten aanzien van de vordering ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid is de Duitse rechter bevoegd, aldus de rechtbank (rov. 7.7 t/m 7.9). Wat de subsidiaire op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiseres] c.s. betreft, heeft de rechtbank overwogen dat deze vordering verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5, punt 1, EEX-Vo en dat de Nederlandse rechter derhalve geen rechtsmacht toekomt op basis van art. 5, punt 3, EEX-Vo. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter noch op grond van art. 5, punt 1, EEX-Vo noch op grond van art. 5, punt 3, EEX-Vo rechtsmacht toekomt (rov. 7.10 t/m 7.14).

[eiseres] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 13 november 2012 heeft het hof Arnhem het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof kort gezegd het volgende overwogen. Ten aanzien van de vorderingen van [eiseres 1] gebaseerd op het niet-nakomen door [verweerder] van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn functie als directeur van [eiseres 1], heeft het hof overwogen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, omdat de rechtsverhouding tussen deze twee partijen gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst en een vordering van de werkgever krachtens art. 20 lid 1 EEX-Vo slechts kan worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft. Ten aanzien van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiseres 1] overweegt het hof dat deze vordering duidelijk verband houdt met de vordering uit de individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst en niet kan leiden tot rechtsmacht van de Nederlandse rechter (rov. 4.5).

Ten aanzien van de door de Duitse vennootschappen ingestelde vorderingen uit overeenkomst en onrechtmatige daad overweegt het hof allereerst dat in deze verhouding het internationale aspect ontbreekt, omdat de Duitse vennootschappen in Duitsland zijn gevestigd en [verweerder] zijn woonplaats in Duitsland heeft. Art. 5, punt 1, noch art. 5, punt 3, EEX-Vo kunnen tot rechtsmacht van de Nederlandse rechter leiden, omdat de verbintenissen die aan de vorderingen van de Duitse vennootschappen ten grondslag liggen in Duitsland zijn of moesten worden uitgevoerd respectievelijk het schadebrengende feit waarop de Duitse vennootschappen zich beroepen zich niet in Nederland heeft voorgedaan of kan voordoen, aldus het hof (rov. 4.6).

[eiseres] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] is in cassatie niet verschenen.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen. Subonderdeel 1.1 betoogt dat, voor zover het hof in het bestreden arrest heeft gemeend dat [verweerder] slechts op grond van een (arbeids)overeenkomst bij [eiseres 1] in dienst was en de vorderingen van [eiseres 1] daarom uitsluitend op niet-nakoming daarvan zouden zijn gebaseerd, het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd althans het hof buiten de rechtsstrijd in appel is getreden, aangezien [verweerder] in de periode van 20 juli 2001 tot 31 december 2006 ook (in vennootschapsrechtelijke zin) bestuurder van [eiseres 1] is geweest. In aansluiting hierop betoogt subonderdeel 1.2 dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiseres 1] haar vorderingen uitsluitend heeft gebaseerd op de tussen haar en [verweerder] gesloten (arbeids)overeenkomst, het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van de processtukken, omdat [eiseres] c.s. (o.a.) de vordering van [eiseres 1] met name en in de eerste plaats hebben gebaseerd op schending van art. 2:9 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling jegens [eiseres 1].

Hoewel het hof in het bestreden arrest niet uitdrukkelijk vermeldt of [verweerder], behalve werknemer/directeur, ook bestuurder was van [eiseres 1]4., faalt de klacht van subonderdeel 1.1 bij gebrek aan belang. Uit rov. 4.5 blijkt dat het hof niet alleen aandacht heeft besteed aan de op de arbeidsrechtelijke verhouding tussen [verweerder] en [eiseres 1] gebaseerde vordering betreffende niet-nakoming door [verweerder] van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, maar eveneens, zij het kort, aandacht heeft besteed aan de op de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen partijen gebaseerde vordering betreffende onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW. In de tweede volzin van rov. 4.5 overweegt het hof immers:

‘Voor zover [eiseres 1] haar vorderingen baseert op onbehoorlijk bestuur, zonder daaraan een overeenkomst ten grondslag te leggen, biedt de EEX-Vo geen bijzonder forum, zodat in beginsel de voormelde hoofdregel van bevoegdheid van art. 2 lid 1 EEX-Vo geldt’.

Daarmee is de Nederlandse rechter, in de visie van het hof, niet bevoegd te oordelen over de op schending van art. 2:9 BW gebaseerde vordering betreffende onbehoorlijke taakvervulling. In het licht van deze overweging mist subonderdeel 1.2 feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 bestaat uit vijf subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Kort gezegd komen de klachten op het volgende neer. In subonderdeel 2.1 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat een uit art. 2:9 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling voortvloeiende verbintenis – onafhankelijk van de vraag of de bestuurder zijn bestuurswerkzaamheden mede op grond van een arbeidsovereenkomst verricht – kwalificeert als verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo. Nu er hypothetisch vanuit kan worden gegaan dat de bestuurstaak in Nederland werd uitgevoerd of moest worden uitgevoerd, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ten aanzien van de op schending van art. 2:9 BW gebaseerde vordering van [eiseres 1] jegens [verweerder]. Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat een uit art. 2:9 BW voortvloeiende verbintenis kwalificeert als een verbintenis uit onrechtmatige daad op basis van art. 5, punt 3, EEX-Vo. Subonderdeel 2.3 klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat een uit art. 2:9 BW voortvloeiende verbintenis kwalificeert als individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 lid 1 EEX-Vo, het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat deze verbintenis niet voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst maar uit de in art. 2:9 BW neergelegde vennootschapsrechtelijke verplichting tot behoorlijke taakvervulling. Subonderdeel 2.4 betoogt in de kern genomen dat het enkele feit dat bepaalde gedragingen ook een schending van de verplichtingen uit individuele arbeidsovereenkomst kunnen opleveren, nog niet bij uitsluiting de rechter van de woonplaats van de werknemer (art. 20 lid 1 EEX-Vo) bevoegd maakt. Onderdeel 2.5 bouwt hierop voort.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Voor het aannemen van de internationale bevoegdheid is de grondslag van de vordering in beginsel beslissend.5.De grondslag van de vordering is door het hof weergegeven in rov. 4.1: [eiseres] c.s. verwijten [verweerder] dat hij in de uitoefening van zijn functies van directeur van [eiseres 1] en van bestuurder/procuratiehouder van de Duitse vennootschappen ernstige fouten zou hebben gemaakt, zodat sprake is van onbehoorlijk bestuur en opzet dan wel bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst, en subsidiair van onrechtmatig handelen van [verweerder]. Deze grondslag leidt ertoe dat het hof in rov. 4.5 onderscheid heeft gemaakt tussen de vorderingen van [eiseres 1] gebaseerd op het niet-nakomen door [verweerder] van zijn verplichtingen die uit de dienstbetrekking tussen haar en [verweerder] als bestuurder zijn ontstaan, en de vorderingen gebaseerd op onbehoorlijk bestuur uit hoofde van art. 2:9 BW. Wat betreft de op art. 2:9 BW gebaseerde vorderingen heeft het hof overwogen dat de EEX-Verordening daarvoor geen bijzonder forum biedt en dat daarvoor in beginsel de hoofdregel van art. 2 EEX-Vo geldt. Tegen deze laatste overweging is onderdeel 2.1 gericht. Het onderdeel betoogt dat een vordering krachtens art. 2:9 BW gekwalificeerd dient te worden als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo.

Naar Nederlands recht moet een onderscheid worden gemaakt tussen de aansprakelijkheid van een bestuurder in zijn hoedanigheid van bestuurder (op basis van art. 2:9 BW) en de aansprakelijkheid van een bestuurder in zijn hoedanigheid van werknemer (op basis van art. 7:661 BW).6.In de onderhavige zaak rijst de vraag op welke wijze dit internrechtelijke onderscheid zijn reflectie krijgt op het niveau van het internationaal bevoegdheidsrecht, in het bijzonder op het niveau van de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening. Voor iedere grondslag van de vordering moet worden bepaald of de Nederlands rechter rechtsmacht toekomt. De consequentie daarvan kan zijn dat de gerechten van verschillende lidstaten bevoegd zijn voor de verschillende vorderingen. Dit bezwaar van versnippering van de vorderingen over verschillende rechters kan de eiser voorkomen door zijn vorderingen aanhangig te maken bij de gerechten van de lidstaat waar de verweerder zijn woonplaats heeft (art. 2 EEX-Vo). Deze rechter kan immers in beginsel kennis nemen van alle tegen de verweerder ingestelde vorderingen. Voor de volledigheid wijs ik erop dat in het onderhavige geval de exclusieve bevoegdheidsbepaling van art. 22 sub 2 EEX-Vo niet voor toepassing in aanmerking komt, omdat het geschil niet de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van een vennootschap betreft dan wel een besluit van haar organen.

Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat het begrip ‘verbintenis uit overeenkomst’ autonoom moet worden uitgelegd, waarbij het moet gaan om een vrijwillig aangegane verbintenis.7.Dit is door het HvJEU nog onlangs herhaald in zijn arrest van 18 juli 2013 (zaak C-147/12):

‘In dit verband moet enerzijds worden opgemerkt dat het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5, punt 1, sub a, van verordening nr. 44/2001 niet aldus kan worden uitgelegd dat het ziet op een situatie waarin geen sprake is van een door een partij jegens een andere vrijwillig aangegane verbintenis. Bijgevolg is voor de toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit overeenkomst in artikel 5, punt 1, sub a, van verordening nr. 44/2001 vereist dat sprake is van een vrijwillig aangegane juridische verbintenis van een persoon jegens een andere waarop de vordering van de verzoeker is gebaseerd (…)’.8.

De consequentie van deze autonome uitleg van het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ is dat de bevoegdheidsbepaling van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo een ruime toepassing krijgt en dat daardoor vaker van de algemene bevoegdheidsregel van art. 2 EEX-Vo kan worden afgeweken. Het is voorts vaste rechtspraak van het HvJEU dat art. 5 EEX-Vo voorziet in een aantal bijzondere bevoegdheden ter keuze van de verzoeker, waarbij deze keuzemogelijkheid is ingegeven ter wille van een nuttige procesinrichting in welbepaalde gevallen waarin een bijzonder nauwe aanknoping bestaat tussen een geschil en het gerecht dat kan worden geroepen daarvan kennis te nemen.9.Het Hof heeft reeds in een prejudiciële beslissing van 22 maart 1983 aanvaard dat verbintenissen die hun grondslag hebben in de tussen een vereniging en haar leden bestaande lidmaatschapsverhouding, onder het toepassingsbereik van art. 5 sub 1 EEX-Verdrag (thans art. 5, punt 1, EEX-Vo) kunnen worden gebracht op grond dat het lidmaatschap van een privaatrechtelijke vereniging tussen de leden nauwe betrekkingen tot stand brengt die van dezelfde aard zijn als die tussen partijen bij een overeenkomst. Als plaats van uitvoering van de uit het lidmaatschap voortvloeiende verbintenis komt volgens het Hof in aanmerking de plaats van vestiging van de vereniging, omdat het gerecht van deze plaats gewoonlijk het best in staat is de statuten, reglementen en besluiten van de vereniging alsook de omstandigheden die tot het ontstaan van het geschil hebben geleid, te begrijpen.10.

Op grond van laatstgenoemde prejudiciële beslissing van het Hof en de ruime uitleg van het begrip ‘verbintenis uit overeenkomst’ kan worden aangenomen dat art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo ook van toepassing is op de verbintenis van een bestuurder tot behoorlijke taakvervulling jegens de door hem bestuurde vennootschap.11.Deze verbintenis is immers gebaseerd op een met de instemming van zowel de vennootschap als de betrokken bestuurder tussen hen vrijwillig in het leven geroepen rechtsverhouding.12.De bestuurder van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die als zodanig wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders13.komt niet alleen in een vennootschapsrechtelijke verhouding maar ook in een contractuele verhouding tot deze vennootschap te staan, waarbij veelal sprake is van een arbeidsovereenkomst.14.De vordering uit hoofde van art. 2:9 BW is niet gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en haar bestuurder, maar op de tussen hen bestaande vennootschapsrechtelijke verhouding.15.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 2.1 naar mijn mening slaagt, nu de primaire vordering van [eiseres] c.s. is gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling zoals bepaald in art. 2:9 BW. De Nederlandse rechter kan aan art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo internationale bevoegdheid ontlenen wanneer de verbintenis die aan de vorderingen ten grondslag ligt, op Nederlands grondgebied is of moet worden uitgevoerd. De verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is de verbintenis tot behoorlijke taakvervulling. Blijkens het partijdebat in appel, verschillen partijen van mening over de vraag of deze verbintenis in Nederland werd of diende te worden uitgevoerd.16.Op grond van de genoemde prejudiciële beslissing van 22 maart 1983 kan echter worden aangenomen dat de plaats van vestiging van de betrokken vennootschap waarin de vennootschappelijk bestuurder zijn bestuursactiviteiten heeft uitgeoefend als plaats van uitvoering in de zin van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo heeft te gelden.17.Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU zie ik in deze zaak geen reden, nu sprake is van een acte éclairé. Voor zover de vordering inzake onbehoorlijke taakvervulling mede betrekking heeft op het bestuur van de Duitse vennootschappen, volgt uit het bovenstaande dat de Nederlandse rechter daarvoor geen rechtsmacht toekomt op basis van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo, omdat deze Duitse vennootschappen niet in Nederland zijn gevestigd. Uit het partijdebat in appel blijkt overigens dat het een discussiepunt is geweest of de vordering inzake onbehoorlijke taakvervulling betrekking heeft op uitsluitend het bestuur van de Duitse vennootschappen18.dan wel ook ziet op het bestuur van [eiseres 1].19.Is dat laatste het geval, dan zou de Nederlandse rechter voor die vordering rechtsmacht op basis van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo mogen aannemen, nu [eiseres 1] in Nederland is gevestigd. Het hof heeft de daarop betrekking hebbende grief I van [eiseres] c.s. onbehandeld gelaten, zodat deze vraag in het geding na verwijzing aan de orde zal moeten komen.

De subonderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 falen op grond van het volgende. De grondslag van de vordering tegen [verweerder] uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling als directeur wegens opzet dan wel bewuste roekeloosheid is gelegen in de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en de betrokken vennootschappen. Voor vorderingen uit individuele arbeidsovereenkomsten voorziet de EEX-Verordening (evenals het EEX-Verdrag) in autonome bevoegdheidsbepalingen opgenomen in art. 18 t/m 21 EEX-Vo. Art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo is op een vordering uit een individuele arbeidsovereenkomst niet van toepassing.20.In rov. 4.5 merkt het hof op dat [eiseres 1] geen feiten heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de rechtsverhouding die tussen hen beiden heeft bestaan niet als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 18 lid 1 EEX-Vo moet worden gekwalificeerd. Krachtens art. 20 lid 1 EEX-Vo kan de vordering die de werkgever instelt tegen zijn werknemer slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft. Hieruit volgt dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] gebaseerde vordering wegens onbehoorlijke taakvervulling geen rechtsmacht heeft, omdat [verweerder] niet woonachtig is in Nederland.

Als subsidiaire grondslag voor hun vorderingen hebben [eiseres] c.s. zich beroepen op onrechtmatig handelen van [verweerder]. Art. 2:9 BW en 7:661 BW kunnen ook gelden bij vorderingen tegen de bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad, zodat de vraag rijst of voor het aannemen van de internationale bevoegdheid van de rechter art. 5, punt 3, EEX-Vo voor toepassing in aanmerking kan komen. Art. 5, punt 3, EEX-Vo geeft een bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit onrechtmatige daad en verklaart bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat het begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ in de zin van art. 5, punt 3, EEX-Vo elke vordering omvat die ertoe strekt de verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’ in de zin van art. 5, punt 1, sub a EEX-Vo.21.Dit betekent dat art. 5, punt 3, EEX-Vo niet voor toepassing in aanmerking komt, omdat – op grond van de reeds genoemde autonome uitleg van het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ – een op art. 2:9 BW gebaseerde vordering als een vordering uit overeenkomst moet worden beschouwd en voor een vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst (art. 7:661 lid 1 BW) de bevoegdheidsbepalingen van art. 18 t/m 21 EEX-Vo van toepassing zijn.

Subonderdeel 2.5, dat samenhangt met de vorige subonderdelen, faalt omdat het eraan voorbij gaat dat het hof art. 18 jo. art. 20 lid 1 EEX-Vo uitsluitend als maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vordering die is gebaseerd op niet-nakoming door [verweerder] van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die tussen [eiseres 1] en [verweerder] heeft bestaan. Anders dan het middel betoogt heeft het hof niet geoordeeld dat de door art. 18 lid 1 jo. art. 20 lid 1 EEX-Vo aangewezen gerechten bevoegd zijn ten aanzien van alle vorderingen van de bestuurde vennootschap jegens de bestuurder die mede op grond van een arbeidsovereenkomst bij de door hem bestuurde vennootschap werkzaam is (geweest).

De klachten van onderdeel 3 keren zich tegen het in rov. 4.5 vervatte oordeel van het hof met betrekking tot de vorderingen van [eiseres 1] die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. De klachten bouwen voort op de subonderdelen 2.2 t/m 2/5 en moeten het lot daarvan delen.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G