HR, 04-12-2020, nr. 18/01575

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 januari 2018.1.

[eiseres 1] is gehuwd met [betrokkene 1] . [betrokkene 1] is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren in die hoedanigheid. De “ [A] -groep”, die bestaat uit een aantal (indirect) door [betrokkene 1] bestuurde vennootschappen, houdt zich bezig met investeren in en ontwikkelen van vastgoed. Verschillende banken hebben grote vorderingen uit hoofde van vastgoedfinancieringen op de [A] -groep en op [betrokkene 1] in privé. Het faillissement van [betrokkene 1] is op verzoek van ABN-AMRO uitgesproken. Nadien is ook een groot aantal van de tot de [A] -groep behorende vennootschappen in staat van faillissement verklaard.

De Stichting behartigt de financiële belangen van de vijf kinderen van [eiseres 1] en [betrokkene 1] .

Tussen de curatoren enerzijds en [betrokkene 1] , (niet gefailleerde) vennootschappen behorend tot de [A] -groep, [eiseres 1] en/of de Stichting anderzijds hebben reeds vele procedures, waaronder procedures in cassatie, plaatsgevonden.

[eiseres 1] en de Stichting hebben zich jegens de curatoren op het standpunt gesteld dat zij in 2009 vorderingen van ruim € 1.7 miljoen respectievelijk bijna € 1 miljoen op [betrokkene 1] hebben verkregen. Deze vorderingen zouden zijn geformaliseerd bij notariële akten van 2 februari 2010, waarbij de verplichting zou zijn opgenomen tot het vestigen van pandrechten tot meerdere zekerheid van de vorderingen. Deze pandrechten zijn in de periode juli 2012 tot april 2013 geregistreerd. Het gaat om de volgende pandaktes:

a) ten gunste van de Stichting en [eiseres 1] : pandaktes geregistreerd op 12 juli 2012, 11 september 2012, 8 januari 2013 en 2 april 2013;

b) ten gunste van [eiseres 1] : een pandakte geregistreerd op 26 april 2012 met betrekking tot het aandeel van [betrokkene 1] in de aan [betrokkene 1] en [eiseres 1] gezamenlijk toebehorende inboedel van woningen in [woonplaats 1] , [woonplaats 2] en [woonplaats 3] (Zwitserland);

c) ten gunste van [eiseres 1] en de Stichting: een pandakte geregistreerd op 20 september 2012 met betrekking tot het één-derde aandeel van [betrokkene 1] in een gemeenschap van economische eigenaren inzake een winkelcentrum in Berlicum;

d) ten gunste van [eiseres 1] : pandaktes geregistreerd op 1 mei 2012 en pandlijsten op 12 juli 2012, 13 december 2012, en 2 april 2013;

e) ten gunste van de Stichting: pandaktes geregistreerd op 2 mei 2012.

Op 19 april 2013 heeft [eiseres 1] aan Banque Cantonale du Valais, Berzona B.V., de Belastingdienst, [betrokkene 1] , KBC Bank N.V., Rabobank Amsterdam en Van Lanschot Bankiers een brief geschreven met als opschrift (in de Nederlandse versie daarvan) ‘openbaarmaking’, waarin is te lezen:

“Bij diverse akten heeft [betrokkene 1] aan [eiseres 1] een pandrecht verleend op vorderingen die [betrokkene 1] heeft of zal verkrijgen op [naam geadresseerde] (‘Vorderingen’) tot zekerheid van nakoming door [betrokkene 1] van terugbetaling van direct opeisbare (rekening courant) lening verstrekt door [eiseres 1] aan [betrokkene 1] .

Hierbij informeren wij u over het bestaan van het pandrecht op de Vorderingen (..)

Voorts delen wij u mede de Vorderingen met ingang van de datum van deze brief op te eisen.”

Bij schrijven van 7 mei 2013 hebben de curatoren (ontvangen op 9 mei 2013) aan [eiseres 1] meegedeeld dat zij pretendeert pandhouder te zijn op vorderingen die toekomen aan [betrokkene 1] , en dat de curatoren haar in verband daarmee een termijn als bedoeld in art. 58 lid 1 Faillissementswet van zeven dagen stellen om tot uitoefening van haar rechten overeenkomstig art. 57 lid 1 Fw over te gaan. Overigens stellen de curatoren zich op het standpunt, zo is in de brief vermeld, dat de desbetreffende vorderingen onbezwaard tot de boedel behoren en de pandlijsten samen met de daaraan ten grondslag liggende contracten/pandrechten op nader te voeren gronden vernietigbaar zijn.

Een vergelijkbare brief is op 7 mei 2013 aan de Stichting gezonden (ontvangen op 13 mei 2013).

Op 14 mei 2013 schreven de advocaten van [eiseres 1] en de Stichting aan de curatoren over de gestelde termijn:

“Deze termijn is niet redelijk en veel te kort om daadwerkelijk tot uitoefening van de zekerheidsrechten te komen (...) [ [eiseres 1] ] en de stichting verzoeken hierbij dan ook om verlenging van de gestelde termijn met zes weken (...)”

Aan de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] werd op dezelfde dag geschreven:

“Graag verwijs ik naar bijgevoegde brief (…). [eiseres 1] en de Stichting verzoeken om verlenging van die termijn (…) met 6 weken op de gronden genoemd in de brief (…).”

Op 30 mei 2013 heeft de rechter-commissaris de termijn met zes weken verlengd tot 1 juli 2013.

Op 28 juni 2013 heeft [eiseres 1] aan de eerder door haar aangeschreven partijen het verzoek tot betaling herhaald, thans aangevuld met de betreffende pandakte in bijlage. Naast genoemde partijen zijn op die dag (en op 26 juni 2013 voor wat betreft Stichting Exploitatie Winkelcentrum Berlicum) aangeschreven ABN-AMRO, Deutsche Bank Nederland, ING Bank en een groot aantal tot de [betrokkene 1] -groep behorende vennootschappen. De Stichting heeft door middel van deze zelfde brieven haar (gesteld bestaande) pandrechten medegedeeld.

Namens [eiseres 1] en de Stichting is op 28 juni 2013 aan de rechter-commissaris verzocht de tot 1 juli 2013 gestelde termijn met een periode van drie maanden te verlengen. De rechter-commissaris heeft dit verlengingsverzoek op 4 juli 2013 afgewezen, omdat het door [eiseres 1] en de Stichting ingediende overzicht aan reeds verrichte en nog te verrichten handelingen in combinatie met alle overigens bekende feiten onvoldoende blijk geeft van een voortvarende aanpak om tot inning van eventueel verpande vorderingen te komen. Voor de vorderingen ten aanzien waarvan op de datum van de beslissing een procedure aanhangig was en waarin nog geen vonnis was gewezen werd de termijn verlengd tot 1 oktober 2013, omdat in dat geval van pandhouders minder gevergd kan worden binnen de eerder gestelde termijn over te gaan tot het incasseren van hun vorderingen.

De executie van de inventaris en de inboedel van de panden te [woonplaats 1] en [woonplaats 3] (Zwitserland) is voltooid. Partijen debatteren nog over de gestelde pandrechten op het aandeel van [betrokkene 1] in de economische eigendom van het winkelcentrum te Berlicum en de overige gestelde pandrechten.

Bij e-mail van 15 oktober 2013 is namens de curatoren aan [eiseres 1] en aan de Stichting een termijn ex artikel 58 Fw van 45 dagen gesteld ten aanzien van de pandrechten op het aandeel van [betrokkene 1] in het winkelcentrum te Berlicum.

Op 8 april 2016 hebben de curatoren [eiseres 1] en de Stichting gesommeerd om een overzicht te verschaffen van alle gepretendeerde rechten, alle originele aktes ten grondslag aan deze rechten aan hen te verschaffen alsmede een volledig overzicht te geven van alle uitwinningshandelingen en resultaten.

Bij deze brief hebben de curatoren tevens alle (gestelde) zekerheidsrechten van [eiseres 1] en de Stichting buitengerechtelijk vernietigd op grond van art. 42 respectievelijk art. 47 Fw, omdat het faillissement van [betrokkene 1] en zijn concern voor hem en voor [eiseres 1] en de Stichting reeds in 2008 voorzienbaar was, er sprake is van benadeling van schuldeisers door de (gestelde) vestiging van de aan [eiseres 1] en de Stichting verstrekte pandrechten en (wederzijdse) wetenschap daarvan bestond, respectievelijk het oogmerk heeft voorgezeten om [eiseres 1] en de Stichting te begunstigen boven andere schuldeisers, waardoor deze zijn benadeeld.

[eiseres 1] is door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch op 26 juni 2016 toegelaten

tot de schuldsaneringsregeling. Deze is met ingang van 8 september 2018 omgezet naar een faillissement met benoeming van mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris en mr. O.W. Schreurs en mr. H.J. Schoorl tot curatoren.2.

Tussen de curatoren als eisers en [eiseres 1] als gedaagde is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank 's-Hertogenbosch over de vraag of [eiseres 1] een vordering heeft op [betrokkene 1] , of dat [betrokkene 1] een vordering heeft op [eiseres 1] . Deze procedure is op de voet van artikel 29 Fw geschorst vanwege het faillissement van [eiseres 1] .

Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2014 hebben [eiseres 1] en de Stichting gevorderd:

a) een verklaring voor recht dat de curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen op 7 mei en 14 [A-G: bedoeld is 15] oktober 2013 gestelde termijnen jegens:

i. primair [eiseres 1] voor al haar pandrechten,

ii. subsidiair [eiseres 1] voor al haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan zij op het moment van de termijnstelling geen mededeling in de zin van artikel 3:246, eerste lid, BW gedaan had en haar pandrecht op het aandeel van [betrokkene 1] in het winkelcentrum te Berlicum,

iii. meer subsidiair [eiseres 1] voor haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan zij op het moment van de termijnstelling geen mededeling in de zin van art. 3:246, eerste lid, BW gedaan had of haar pandrecht op het aandeel van [betrokkene 1] in het winkelcentrum te Berlicum en

iv. primair jegens de Stichting voor al hun pandrechten;

b) de curatoren te gebieden [eiseres 1] en de Stichting onder overlegging van ondersteunende bescheiden een overzicht te verschaffen van de in weerwil van de (stille) pand- en/of hypotheekrechten van [eiseres 1] en de Stichting door de curatoren geïnde bedragen;

c) de curatoren te gebieden zich van verdere uitwinning van met pand- en/of hypotheekrechten van [eiseres 1] en/of de Stichting belast actief van betrokkene te onthouden, dit op last van een dwangsom groot € 250.000,- per overtreding waarvoor primair ieder van de curatoren pro se, subsidiair de curatoren zijn verbonden vanaf de dag van betekening van het vonnis;

d) de curatoren te gebieden zich te onthouden van de tenuitvoerlegging van kort gedingvonnissen en andere rechterlijke uitspraken die betrekking hebben (op) de pandrechten van [eiseres 1] en de Stichting en de uitwinning door hen van deze pandrechten, dit op last van een dwangsom groot € 250.000,- per overtreding waarvoor primair ieder van de Curatoren pro se, subsidiair de curatoren zijn verbonden vanaf de dag van betekening van dit vonnis;

e) primair de curatoren pro se, subsidiair de curatoren te veroordelen tot vergoeding van de reële door [eiseres 1] en de Stichting, dan wel de Stichting van de als gevolg van gedragingen van de Curatoren geleden schade, op te maken bij staat;

f) de curatoren te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

Aan deze vorderingen is door [eiseres 1] en de Stichting ten grondslag gelegd dat zij een aantal vorderingen hebben op [betrokkene 1] , waarvoor [betrokkene 1] hen pandrechten heeft verleend tot zekerheid voor de voldoening daarvan. Deze pandrechten zijn volgens [eiseres 1] en de Stichting gevestigd op vorderingen van [betrokkene 1] op verschillende derden en op zijn aandeel in een winkelcentrum in Berlicum. [eiseres 1] en de Stichting stellen verder dat de op de voet van art. 58 Fw door de curatoren gestelde termijnen te kort waren voor de uitoefening van de gepretendeerde pandrechten en daarom niet als een redelijke termijn in de zin van art. 58 Fw zijn aan te merken.

De curatoren hebben verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting bij vonnis van 9 maart 2016 deels toegewezen.3.Overwogen is, kort samengevat, dat de aanvankelijk door de curatoren gestelde termijn van zeven dagen niet als een redelijke termijn kan worden beschouwd en daarom (in het geheel niet) niet kan worden aangemerkt als een termijn in de zin van art. 58 Fw. De beslissing van de rechter-commissaris kan dan ook niet leiden tot het herstel van de onredelijke termijn in een redelijke termijn, reeds omdat is besloten tot een verlenging van een niet bestaande termijn (rov. 4.32). De curatoren kunnen zich daarom niet beroepen op door hen aan [eiseres 1] en de Stichting gestelde termijnen voor het uitwinnen van hun (stille) pandrechten. Het gevorderde onder a is daarom toegewezen (rov. 4.33). Ook het gevorderde onder b is deels toegewezen (rov. 4.35).

De curatoren hebben hoger beroep ingesteld. De door hen aangevoerde grieven heeft het hof in drie hoofdvragen ingedeeld (rov. 3.3.1):

1) hebben [eiseres 1] en de Stichting vorderingen op [betrokkene 1] (grief 1)?

2) hebben zij (openbaar gemaakte) pandrechten verkregen op hun vorderingen op [betrokkene 1] (grief 2)?

3) wat is rechtens ten aanzien van de door curatoren aan [eiseres 1] en de Stichting gestelde termijn(en) ex artikel 58 Fw (grief 3-12)?

Bij arrest van 16 januari 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd.4.Het hof heeft het volgende overwogen:

- Grief I van de curatoren is gericht op de overweging van de rechtbank dat [eiseres 1] en de Stichting vorderingen op [betrokkene 1] hebben (rov. 3.4).

- Het debat tussen partijen (weergegeven in rov. 3.5-3.6) spitst zich toe op de achtergronden, strekking en uitvoering van de herstructurering van het [betrokkene 1] -concern (rov. 3.7.1).

- Bij de beoordeling van de verweren van [eiseres 1] en de Stichting neemt het hof een aantal omstandigheden in aanmerking:

 de administratie waarop [eiseres 1] en de Stichting zich beroepen, voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, komt chaotisch voor en vertoont significante fouten (rov. 3.7.4).

 de jaarrekening per 31 december 2008 was zwaar negatief, volgens de boeken € 4.286.429,-. De stelling van [eiseres 1] en de Stichting dat zij over de hele breedte bezien te weinig hebben betaald, is niet voldoende toegelicht (rov. 3.7.5).

 de rechtsverhoudingen waarop [eiseres 1] en de Stichting zich beroepen, vertonen een gelaagde structuur van transacties. De verkopen en leveringen van aandelen zijn gebaseerd op een koopprijs gelijk aan de boekwaarde van 31 december 2008. Deze boekwaarde was zwaar negatief (rov. 3.7.6).

 [eiseres 1] en de Stichting hebben aangevoerd dat de herstructurering plaatsvond op aandringen van de belastingdienst en de schuldeisers. Zij hebben echter in het geheel niet toegelicht dat en hoe de belastingdienst en de schuldeisers zijn geïnformeerd over de gepretendeerde vorderingen en pandrechten, of hierover overleg is gevoerd en of zij hiermee hebben ingestemd (rov. 3.7.7).

 De curator van [betrokkene 1] heeft de relevante transacties buitengerechtelijk vernietigd. Het lag op de weg van [eiseres 1] en de Stichting om, in het licht van de gelaagde structuur, stipt en nauwgezet inzicht te geven in alle achtergronden van de gepretendeerde vorderingen. Dat hebben zij nagelaten (rov. 3.7.8).

- De optelsom van deze omstandigheden leidt ertoe dat [eiseres 1] en de Stichting de gepretendeerde vorderingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren, onvoldoende hebben toegelicht (rov. 3.7.9).

- Dit betekent dat de vraag of [eiseres 1] en de Stichting een rechtsgeldig pandrecht op die vorderingen hebben verworven en of de curatoren aan hen een redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw hebben gesteld om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, onbeantwoord kan blijven (rov. 3.7.10).

[eiseres 1] en de Stichting hebben op 16 april 2018 cassatieberoep ingesteld.

De curatoren hebben bij akte van 8 juni 2018 verzocht om schorsing van de procedure, zowel ten aanzien van [eiseres 1] als ten aanzien van de Stichting, teneinde de bewindvoerder van [eiseres 1] binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn in het geding op te roepen tot overneming van het geding in cassatie (art. 313 lid 1 Fw jo. art. 27 lid 1 Fw). In de hoofdzaak hebben zij een voorwaardelijk verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Met ingang van 8 september 2018 is [eiseres 1] failliet verklaard, onder beëindiging van de op 26 juni 2016 van toepassing verklaarde schuldsaneringsregeling, met benoeming van mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris en mr. P.W. Schreurs en mr. H.J. Schoorl tot curatoren.

Bij incidenteel arrest van 30 november 2018 heeft de Hoge Raad het geding geschorst teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen om de curator van [eiseres 1] tot overneming van het geding op te roepen. Het geding tussen de Stichting en de curatoren is aangehouden.5.

Bij brief van 17 januari 2019 heeft mr. M.A.J.G. Janssen namens de curatoren een afschrift overgelegd van een emailbericht van mr. H.J. Schoorl, een van de curatoren van [eiseres 1] , waarin hij vermeldt dat de curatoren van [eiseres 1] de cassatieprocedure niet zullen overnemen. Tevens deelt hij mee dat het eerder subsidiair gedane verzoek tot ontslag van instantie ex art. 27 lid 2 Fw wordt gehandhaafd, met veroordeling van [eiseres 1] in de kosten in het incident.

[eiseres 1] heeft daartegen verweer gevoerd.

Bij incidenteel arrest van 4 oktober 2019 heeft de Hoge Raad overwogen dat onvoldoende belang bestaat bij toewijzing van de vordering tot ontslag van instantie, indien door [eiseres 1] , zoals zij heeft aangeboden, zekerheid voor de proceskosten wordt gesteld en het geding daartoe aangehouden.6.

[eiseres 1] heeft het door de Hoge Raad bepaalde bedrag van € 3.750,- ten titel van zekerheidsstelling binnen de gestelde termijn voldaan.

Partijen hebben vervolgens ieder een schriftelijke toelichting genomen in de hoofdzaak en voor repliek en dupliek geconcludeerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Het eerste onderdeel (procesinleiding onder 2.2) neemt tot uitgangspunt dat art. 58 Fw eraan in de weg staat dat het hof beoordeelt of sprake is van een vorderingsrecht of pandrecht. Volgens het onderdeel dient de betwisting daarvan niet aan de orde te komen in een procedure over de redelijke termijn van art. 58 Fw. Voordat ik de klachten uit het onderdeel bespreek, ga ik eerst kort in op het juridisch kader.

De redelijke termijn van art. 58 Fw

Op grond van art. 58 lid 1 Fw kan de curator de pandhouder (en de hypotheekhouder) een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn recht als separatist over te gaan. Heeft de pandhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen. De pandhouder houdt dan weliswaar recht op de opbrengst, maar moet meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten daarover.7.De rechter-commissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een of meerdere keren te verlengen, zo bepaalt de slotzin van art. 58 lid 1 Fw.

Het stellen van een redelijke termijn strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel.8.Door het stellen van een termijn kan de curator de pandhouder dwingen tot handelen over te gaan. Daarmee kan in een vroeg stadium duidelijkheid worden verkregen over de omvang van de boedel en, in verband daarmee, de geëigende wijze van afwikkeling.9.

Op het uitgangspunt dat de pand- of hypotheekhouder door het verstrijken van de termijn zijn rechten uit hoofde van art. 57 Fw (de positie als separatist en het recht van parate executie) verliest, kan een uitzondering bestaan indien de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid om de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn voor uitoefening van diens rechten te stellen, dan wel van zijn bevoegdheid om na het verstrijken van die termijn de goederen op te eisen (vgl. art. 3:13 lid 2 BW). Van misbruik kan onder meer sprake zijn indien de curator, gezien de onevenredigheid tussen zijn belang bij de termijnstelling en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen.10.

De door de curator te stellen termijn moet een redelijke termijn zijn. In beginsel betekent dit dat het voor een redelijk voortvarende pand- of hypotheekhouder onder normale omstandigheden mogelijk moet zijn om tot uitoefening van rechten te komen.11.Onder omstandigheden kan een termijn echter ook redelijk zijn als deze voor de separatist niet voldoende is om zijn rechten uit te oefenen, zo volgt uit het arrest Glencore/Zalco.12.In dit arrest overwoog de Hoge Raad, kort gezegd, dat de curator steeds het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging moet afwegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel. Op grond van die belangenafweging kan de curator een verzoek om verlenging afwijzen, ook wanneer de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt.13.

Als gezegd kan de pandhouder die van mening is dat de gestelde termijn niet redelijk is, op grond van art. 58 lid 1 Fw de rechter-commissaris om verlenging van de termijn verzoeken. Op een verzoek om verlenging moet de rechter-commissaris met voortvarendheid beslissen. De rechter-commissaris moet het beginsel van hoor en wederhoor in acht nemen en de pand- of hypotheekhouder in de gelegenheid stellen om te reageren op een door de curator tegen het verzoek ingediend verweerschrift.14.

Uit art. 67 lid 1 Fw volgt dat tegen een beschikking op de voet van art. 58 lid 1 FW geen hoger beroep kan worden ingesteld. Op grond van art. 426 Rv staat wel cassatieberoep open.

In de feitenrechtspraak is de vraag aan de orde geweest of het stellen van een termijn die niet als redelijk kan worden aangemerkt, betekent dat geen termijn in de zin van art. 58 Fw is gesteld. In een uitspraak van de rechtbank Haarlem is geoordeeld dat dat het geval is, wat volgens de rechtbank tot gevolg heeft dat de onredelijk korte termijn niet verlengd kan worden en dat de separatist die om verlenging van de termijn vraagt, daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard.15.In de onderhavige procedure heeft ook de rechtbank Limburg deze benadering gevolgd (zie rov. 4.32 van het vonnis).16.

Deze opvatting lijkt mij niet juist.17.Het onredelijk kort zijn van een termijn zal juist hét argument zijn om met succes de rechter-commissaris te verzoeken om verlenging van de door de curator gestelde termijn. Daarmee verdraagt zich niet dat een verzoek om verlenging van een onredelijk korte termijn niet-ontvankelijk zou zijn.18.

Betwisting van de aan het pandrecht ten grondslag liggende vordering

In de uitspraak Cantor/Arts q.q. is de vraag aan de orde gesteld of de curator bevoegd is om de pandhouders een termijn als bedoeld in art. 58 Fw te stellen in het geval de curator de onderliggende vordering van de pandhouders betwist.19.In die zaak had de curator de pandhouders een termijn gesteld voor het geval sprake zou zijn van een geldig pandrecht. Het (meer subsidiaire) verzoek van de pandhouders om de gestelde termijn te verlengen werd door de rechter-commissaris toegewezen. In hoger beroep stelden de pandhouders dat het de curator niet vrijstond om hen een termijn ex art. 58 Fw te stellen. Volgens de rechtbank was dat argument niet steekhoudend.

In navolging van A-G Verkade oordeelde de Hoge Raad het volgende (rov. 3.6):

“Het middel faalt. Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat geen rechtsregel eraan in de weg — dus ook art. 58 lid 1 Fw niet — dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degene die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Met deze beide bevoegdheden wordt immers op verschillende, onderling zeer wel verenigbare, wijze het belang van de boedel gediend; de betwisting strekt ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel; de termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel.”

Uit de uitspraak volgt dus dat een curator die de onderliggende vordering van een pandhouder betwist, bevoegd is om de pandhouder tevens een termijn als bedoeld in art. 58 Fw te stellen, voor het geval zou blijken dat sprake is van een geldig pandrecht.

Onderdeel I

Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.7.9 en bestaat uit vier subonderdelen. In rov. 3.7.9 overweegt het hof, kort samengevat, dat [eiseres 1] en de Stichting hun stelling dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren onvoldoende hebben toegelicht en dat de curatoren het bewijs dat in de notariële akten besloten ligt, voldoende hebben ontzenuwd.

In het eerste subonderdeel (procesinleiding onder 2.2) wordt aangevoerd dat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd, door bij het toetsingskader van art. 58 Fw te betrekken of de pandhouders een vordering op de failliet hebben en of op die vorderingen een pandrecht is gevestigd. Art. 58 Fw neemt namelijk de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouder tot uitgangspunt. De ratio van art. 58 Fw is niet het creëren van een mogelijk debat over het bestaan van het pand- of hypotheekrecht waarop de pand- of hypotheekhouder zich beroepen.

De klacht stuit reeds af op het feit dat de onderhavige procedure geen art. 58 Fw-procedure is. Een art. 58 Fw-procedure is gericht op verlenging van de als ordemaatregel door de curator gestelde termijn. [eiseres 1] en de Stichting hebben de rechter-commissaris verschillende malen verzocht om verlenging van de door de curator gestelde termijn. In eerste instantie is dat verzoek ingewilligd en is de termijn met zes weken verlengd (zie onder 1.10). Een tweede verzoek tot verlenging is door de rechter-commissaris op 4 juli 2013 afgewezen (zie onder 1.12). [eiseres 1] en de Stichting hebben tegen die beschikking geen cassatieberoep ingesteld.

Verder is op te merken dat de stelling dat art. 58 Fw de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouder tot uitgangspunt neemt en daarmee het creëren van een debat over het bestaan van de vordering uitsluit, niet juist is. Uit het arrest Cantor/Arts q.q. blijkt immers dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de curator gelijktijdig met het betwisten van de stelling van een schuldeiser of een derde dat diegene over een pandrecht beschikt, tevens een termijn stelt voor het uitwinnen van het gepretendeerde recht (zie onder 3.12). Daarmee geldt ook het omgekeerde, dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de curator niet alleen een termijn stelt voor het uitwinnen van een gepretendeerd pandrecht, maar gelijktijdig het onderliggende recht betwist.

In het tweede subonderdeel (procesinleiding onder 2.3.1) wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat de vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting onvoldoende vast zijn komen te staan, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Aangezien de curatoren geen reconventionele vordering hebben ingesteld, had het hof het bestaan van de vorderingen en de daarop gevestigde pandrechten niet mogen beoordelen. In de s.t. is daaraan nog toegevoegd (onder 3.8) dat de omstandigheid dat de curatoren over het bestaan van de vorderingen een andere procedure aanhangig hebben gemaakt (die vanwege het faillissement van [eiseres 1] is geschorst), met zich brengt dat het hof deze kwestie niet had mogen beoordelen.

Het subonderdeel faalt. Aan de gevorderde verklaring voor recht is door [eiseres 1] en de Stichting ten grondslag gelegd dat zij een pandrecht hebben op vorderingen op [betrokkene 1] . Met grief I hebben de curatoren het bestaan van de vorderingen uitdrukkelijk betwist en zich op het standpunt gesteld dat dus ook van enig pandrecht geen sprake kan zijn. Daarmee maakte de vraag of [eiseres 1] en de Stichting vorderingen hebben op [betrokkene 1] , onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Overigens hadden de curatoren ook reeds in eerste aanleg het bestaan van de vorderingen betwist.20.Dat de curatoren in eerste aanleg er niet voor hebben gekozen om in reconventie een verklaring voor recht te vorderen, maar hebben volstaan met het voeren van verweer tegen de vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting, maakt het voorgaande niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de curatoren het bestaan van een vorderingsrecht ook in een andere procedure aan de orde hebben gesteld.

In het derde subonderdeel (procesinleiding onder 2.3.2) is aangevoerd dat de curatoren in de pleitnotities in hoger beroep hebben gesteld dat het bestaan van de vorderingen en de pandrechten in het midden kan blijven.21.Ook daaruit volgt volgens het subonderdeel dat het hof niet aan een oordeel over het bestaan van de vorderingen had kunnen toekomen.

In de pleitnotities van mr. M.W. Steenpoort in hoger beroep is in de bedoelde passage namens de curatoren het volgende betoogd:

“1. (…)

In de kern staan drie vragen centraal:

(i) hebben [eiseres 1] en de Stichting vorderingen op [betrokkene 1] ? Zo ja,

(ii) hebben [eiseres 1] en de Stichting een pandrecht op vorderingen van [betrokkene 1] ? Zo ja,

(iii) hebben [eiseres 1] en de Stichting hun separatistenpositie verloren met het verstrijken van de aan hen op de voet van artikel 58 Fw gegunde termijn van ruim 7 weken?

Het is vooral de laatste vraag die in deze procedure centraal staat. (…)

Deze pleitnota kent zodoende twee hoofdonderwerpen: één (…) over de gestelde termijn van artikel 58 Fw, en één (…) over vorderingen en pandrechten. Het (niet) bestaan van vorderingen en pandrechten kan volgens de curatoren uiteindelijk in het midden blijven.

(…)

Onder nr. 12 van de pleitnotities is betoogd:

“12. Conclusie is dat de door [eiseres 1] en de Stichting gepretendeerde vorderingen allerminst vast staan. Naar overtuiging van curatoren hebben zij meer dan voldoende gemotiveerd betwist dat vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting op [betrokkene 1] niet bestaan en hebben [eiseres 1] en de Stichting daar inhoudelijk onvoldoende tegenover gesteld. Als notariële akten dwingende bewijskracht hebben, dan geldt dat daartegen tegenbewijs kan worden geleverd en dat de curatoren daarin zijn geslaagd. De rechtbank Limburg is ten onrechte uitgegaan van het bestaan van vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting. Zoals aan het begin van dit pleidooi toegelicht, kan het bestaan van vorderingen en pandrechten echter in het midden blijven en kan de op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde termijn zonder vaststelling daarvan worden beoordeeld.”

Onder 13 is te lezen:

“In de memorie van grieven hebben curatoren het onjuiste vonnis van de rechtbank Limburg bestreden met als kernpunten:

De rechtbank is ten onrechte en kritiekloos uitgegaan van het bestaan van vorderingen en pandrechten

(…)”

En onder 14 is vermeld:

“In het verlengde daarvan en deels in aanvulling daarop vanwege nieuwe informatie is vandaag bepleit:

(…)

(xii) dat [eiseres 1] en de Stichting (overigens) geen vorderingen hebben op [betrokkene 1] , zodat van pandrechten evenmin sprake kan zijn en de door curatoren gestelde termijn niet relevant is.”

In de pleitnotities is de vraag of een redelijke termijn is gesteld dus tot uitgangspunt genomen. Betoogd is dat een bevestigende beantwoording van die vraag ertoe leidt dat het bestaan van de vorderingen in het midden kan blijven. In de pleitnotities hebben de curatoren echter óók het bestaan van de vorderingen en de pandrechten uitdrukkelijk betwist. Uit de pleitnotities volgt ook niet dat zij afstand hebben gedaan van het verweer dat [eiseres 1] en de Stichting geen vorderingen op [betrokkene 1] hebben. Integendeel, zij handhaven de betwisting van het bestaan van de vorderingen, zoals vervat in grief 1, uitdrukkelijk.

Het hof heeft ervoor gekozen om níet eerst de vraag naar de redelijkheid van de gestelde termijn te bespreken, maar de vraag naar het bestaan van vorderingen waarop de pandrechten zijn gevestigd voorop te stellen. Dat stond het hof vrij. Het is immers aan de appelrechter om te bepalen op welke wijze en in welke volgorde hij de grieven behandelt.22.Daarmee faalt ook het derde subonderdeel.

In het vierde subonderdeel (procesinleiding onder 2.4) wordt betoogd dat voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen, dat als gevolg van de vernietiging van de zekerheidsrechten door de curatoren op [eiseres 1] en de Stichting als pandhouders enige bewijslast is komen te rusten, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De bewijslast die uit de artikelen 42 en 47 Fw voortvloeit, rust op de curatoren. Bovendien speelt de vernietiging van de zekerheidsrechten in deze procedure geen rol, omdat het toetsingskader van art. 58 Fw daarvoor geen ruimte laat.

Het subonderdeel faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat de vernietiging van de zekerheidsrechten vanwege het beperkte toetsingskader van art. 58 Fw in deze procedure niet aan de orde kan komen. Zoals onder 3.16 is vermeld gaat het in dit geval niet om een art. 58 Fw procedure.

Het subonderdeel faalt ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat de vernietiging van de zekerheidsrechten door de curatoren door het hof betrokken is in zijn oordeel over het bestaan van de vorderingen. Het hof heeft die vernietiging weliswaar vermeld onder de feiten (zie onder 1.16), maar heeft die omstandigheid niet meegewogen bij zijn oordeel.

Het hof is in zijn overwegingen wel ingegaan op de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelentransacties tussen [B] en [C] door mr. P.R. Dekker, curator van [C] , bij brief van 3 maart 2015 (onder 3.7.8).23.Het hof oordeelt dat deze omstandigheid met zich brengt dat [eiseres 1] en de Stichting meer hadden moeten stellen over het bestaan van hun vorderingen. Zij hadden, zoals het hof het heeft verwoord, ‘man en paard moeten noemen’. Het hof ziet dit als een van de omstandigheden die met zich brengt dat [eiseres 1] en de Stichting, tegenover de gemotiveerde stellingname door de curatoren, meer feiten en omstandigheden hadden moeten stellen ter onderbouwing van hun gepretendeerde vorderingen. Van een onjuiste bewijslastverdeling is dus geen sprake.

Het voorgaande betekent dat het eerste onderdeel in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 3.6.7, waarin het hof oordeelt dat [eiseres 1] en de Stichting miskennen dat op hen de plicht rust om gemotiveerd feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit de rechtsgevolgen voortvloeien waarop zij zich beroepen en dat, nu zij zich op de gepretendeerde vorderingen beroepen, zij ook de stelplicht en de bewijslast dragen. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat het door de curatoren gevoerde verweer, namelijk dat [eiseres 1] en de Stichting geen vordering en dus geen belang hebben, is aan te merken als een bevrijdend verweer ten aanzien waarvan de stelplicht en de bewijslast op de curatoren rust (procesinleiding onder 3, s.t. onder 3.12).

Ook dit onderdeel faalt. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten en rechten daarvan de bewijslast. In de door [eiseres 1] en de Stichting gevorderde verklaring voor recht ligt de stelling besloten dat zij vorderingen op [betrokkene 1] hebben, waarop zij pandrechten hebben verworven. Die stelling is door de curatoren gemotiveerd weersproken. Het verweer dat [eiseres 1] en de Stichting geen vorderingen op [betrokkene 1] hebben, is niet gericht op een zelfstandig rechtsgevolg maar is een betwisting van de stelling dat [eiseres 1] en de Stichting pandhouders zijn. Van een bevrijdend verweer is dan ook geen sprake.

Onderdeel 3

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 3.7.9. Daarin oordeelt het hof dat de optelsom van de voorgaande overwegingen is dat [eiseres 1] en de Stichting hun stelling dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, onvoldoende hebben toegelicht tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren. Geklaagd wordt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van de vorderingen niet zover gaat als het hof heeft aangenomen, althans dat de stelplicht ten aanzien van art. 58 Fw niet zover reikt dat volledige openheid van zaken moet worden gegeven.

De klachten falen voor zover daarin tot uitgangspunt is genomen dat sprake is van een procedure op de voet van art. 58 Fw. Ik verwijs naar mijn opmerkingen onder 3.16.

Art. 150 Rv brengt met zich dat [eiseres 1] en de Stichting de stelplicht en de bewijslast dragen voor de door hen ingeroepen rechtsgevolgen. Hoe ver die stelplicht gaat, laat zich in zijn algemeenheid niet eenvoudig beantwoorden. De eisende partij moet in elk geval de feiten stellen die tot toewijzing van haar vordering kunnen leiden. Voorts ligt het op de weg van de wederpartij om de gestelde feiten voldoende gemotiveerd te betwisten. Een uitvoerige en door bewijsmiddelen onderbouwde betwisting leidt ertoe dat de eisende partij een meer specifieke en gedetailleerde onderbouwing van het bestaan van haar vordering moet geven. Zij moet de rechter immers overtuigen van de ongegrondheid van het verweer. Hoe ver de stelplicht van de eisende partij in een concreet geval reikt, hangt dan ook onder meer af van de mate waarin het verweer is onderbouwd en de overige feiten en omstandigheden die in de zaak naar voren zijn gekomen.24.

In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van vorderingen op [betrokkene 1] op [eiseres 1] en de Stichting rusten (rov. 3.6.7). Het hof stelt vervolgens vast dat [eiseres 1] en de Stichting ter onderbouwing daarvan hebben verwezen naar een in een andere procedure genomen conclusie van antwoord (in deze procedure door de curatoren overgelegd),25.zonder duidelijk of kenbaar naar specifieke passages te verwijzen (rov. 3.7.1-3.7.2). Reeds om die reden acht het hof de stellingen van [eiseres 1] en de Stichting onvoldoende toegelicht (rov. 3.7.2). Toch heeft het hof uit die conclusie van antwoord een aantal verweren gedestilleerd, weergegeven in rov. 3.7.3, onder a t/m h, en deze in zijn oordeel betrokken. Tegen deze weergave zijn geen cassatieklachten gericht, zodat de wijze waarop het hof dit heeft gedaan in cassatie niet ter discussie staat. Bij de beoordeling van de onder a t/m h weergegeven verweren heeft het hof een aantal door de curatoren gestelde feiten en omstandigheden betrokken (weergegeven in rov. 3.7.6-3.7.8). Vervolgens oordeelt het hof dat [eiseres 1] en de Stichting hun vorderingsrecht op basis van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien en in het licht van de gemotiveerde betwisting door de curatoren, onvoldoende hebben toegelicht. Gelet op die feiten en omstandigheden en de betwisting door de curatoren, hebben [eiseres 1] en de Stichting dus onvoldoende gesteld om hun vorderingsrecht te onderbouwen.

Aldus heeft het hof op juiste wijze toepassing gegeven aan wat hiervoor is opgemerkt over stelplicht en bewijslast. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht, faalt het dan ook. Voor zover het subonderdeel (s.t. onder 3.14) ervan uitgaat dat het hof een verzwaarde stelplicht aanneemt faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts overwogen dat het de weg van [eiseres 1] en de Stichting ligt om omstandigheden te stellen waaruit het bestaan van de vorderingen blijkt. Een verzwaarde stelplicht is daarin niet te lezen.

Het oordeel over de vraag of de ingenomen stellingen in het licht van het aangevoerde verweer toereikend zijn, is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op motiveringsgebreken worden getoetst. Het hof heeft zijn oordeel echter uitvoerig gemotiveerd.

Dat het hof [eiseres 1] en de Stichting zou vereenzelvigen met de failliet (s.t. onder 3.14), berust op een onjuiste lezing van het arrest. De passage waarnaar wordt verwezen, namelijk “het betoog van curatoren over de tegenwerking die zij hebben ervaren bij hun werkzaamheden in het faillissement en over het ontbreken van toereikende antwoorden op wezenlijke vragen wat betreft het inkomen en bezittingen van de failliet’ (rov. 3.7.8), ziet op een stelling van de curatoren en behelst geen zelfstandig oordeel van het hof.

Onderdeel 4

In het vierde onderdeel wordt betoogd dat het hof [eiseres 1] en de Stichting ten onrechte niet heeft toegelaten tot de aangeboden (tegen)bewijslevering. Het hof is er bovendien aan voorbijgegaan dat de notariële akten waaruit de vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting als pandhouders blijken op grond van art.157 Rv dwingend bewijs opleveren, waartegen ingevolge art.159 Rv tegenbewijs openstaat. Voor zover het hof van oordeel was dat de curatoren zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs, had het hof [eiseres 1] en de Stichting alsnog moeten toelaten tot het leveren van het aangeboden bewijs (procesinleiding onder 4.4.1 en s.t. onder 3.17-3.18).

Voorop te stellen is dat de bewijslast van het bestaan van de vorderingen op [eiseres 1] en de Stichting rustte. [eiseres 1] en de Stichting hebben ter onderbouwing van die vorderingen een beroep gedaan op de notariële akten van 2 februari 2010 (zie hiervoor onder 1.4). Op grond van art.157 lid 1 Rv heeft een notariële akte dwingende bewijskracht. Dwingende bewijskracht houdt volgens art. 151 lid 1 Rv in dat de rechter verplicht is om de inhoud van het bewijsmiddel als waar aan te nemen. Het tweede lid van art.151 Rv bepaalt dat ook tegen dwingend bewijs tegenbewijs kan worden geleverd. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.26.

Het hof heeft in rov. 3.7.9 geoordeeld dat de curatoren het bewijs dat in de notariële aktes besloten ligt, voldoende hebben ontzenuwd. Dit oordeel berust op een waardering van feitelijke aard, waartegen in cassatie niet kan worden opgekomen. Door ‘s hofs oordeel dat het dwingende bewijs van de aktes door de curatoren voldoende is ontzenuwd, herleeft de hoofdregel van art. 150 Rv, die meebrengt dat de bewijslast op [eiseres 1] en de Stichting rust.

Ten aanzien van de klacht dat het hof het bewijsaanbod niet had mogen passeren, is in de eerste plaats op te merken dat pas aan bewijslevering wordt toegekomen indien de partij die de stelplicht en de bewijslast draagt daartoe in het licht van het gevoerde verweer voldoende heeft gesteld.27.Nu het hof van oordeel was dat [eiseres 1] en de Stichting onvoldoende hebben gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren (rov. 3.7.9), hoefden zij niet tot bewijslevering te worden toegelaten. Reeds daarmee faalt de klacht.

In de tweede plaats is op te merken dat [eiseres 1] en de Stichting slechts in algemene termen bewijs hebben aangeboden (memorie van antwoord onder 105). Het bewijsaanbod voldeed daarmee niet aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod mogen worden gesteld. Van een partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt, mag immers worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welk van haar stellingen dit bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen.28.Ook om deze reden kan het subonderdeel niet slagen.

Hiermee faalt ook het vierde onderdeel.

Nu alle onderdelen falen concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze zaak heeft betrekking op een geschil dat is ontstaan tussen [eiseres 1] (hierna: eiseres 1) en de Vijf Musketiers enerzijds en de curatoren in het faillissement van de echtgenoot van eiseres 1 (hierna: betrokkene 1) anderzijds. Eiseres 1 en De Vijf Musketiers stellen vorderingen te hebben op de echtgenoot waarvoor pandrechten zijn gevestigd. Dit wordt door de curatoren (hierna: de Curatoren) betwist. Eiseres 1 is inmiddels failliet verklaard. In het arrest van 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:22201.) heeft de Hoge Raad het geding tussen eiseres 1 en de Curatoren geschorst, teneinde de Curatoren gelegenheid te geven de curator van eiseres 1 tot overneming van het geding op te roepen. In dezelfde beslissing is het geding tussen De Vijf Musketiers en de Curatoren aangehouden.

Voor zover van belang voor dit incident, gaat het in deze zaak om het volgende.

Eiseres 1 is gehuwd met betrokkene 1. Betrokkene 1 is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curatoren in die hoedanigheid.

De Vijf Musketiers behartigt de financiële belangen van de vijf kinderen van eiseres 1 en betrokkene 1.

Eiseres 1 en De Vijf Musketiers hebben zich jegens de curatoren op het standpunt gesteld dat zij in 2009 vorderingen van ruim € 1,7 miljoen respectievelijk bijna € 1 miljoen op betrokkene 1 hebben verkregen en dat deze door pandrecht zijn gedekt.

De Curatoren hebben eiseres 1 en De Vijf Musketiers voor de uitoefening van hun pandrechten op 7 mei 2013 een termijn gesteld als bedoeld in art. 58 Fw van zeven dagen.

Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2014 hebben eiseres 1 en De Vijf Musketiers onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen op 7 mei 2013 en 14 oktober 2013 gestelde termijnen jegens eiseres 1 en De Vijf Musketiers. Zij leggen daaraan ten grondslag dat de termijn die de Curatoren bij brief van 7 mei 2013 hebben gesteld onredelijk kort is geweest.

De rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft het gevorderde bij vonnis van 9 maart 2016 grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de termijn van art. 58 Fw, die aanvankelijk slechts een week bedroeg, onredelijk kort was. Dit betekent volgens de rechtbank dat ervan moet worden uitgegaan dat geen termijnstelling als bedoeld in art. 58 Fw heeft plaatsgevonden.

Bij vonnis van 14 juni 2016 is eiseres 1 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

Bij arrest van 16 januari 2018 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank van 9 maart 2016 vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen.

Eiseres 1 en De Vijf Musketiers hebben tegen het arrest cassatieberoep ingesteld.

De Curatoren hebben bij akte van 8 juni 2018 verzocht om schorsing van de procedure, zowel ten aanzien van eiseres 1 als ten aanzien van De Vijf Musketiers, teneinde de bewindvoerder van eiseres 1 binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn in het geding op te roepen tot overneming van het geding in cassatie (art. 313 lid 1 Fw jo. art. 27 lid 1 Fw). In het geval de bewindvoerder het geding niet overneemt, hebben de Curatoren aangekondigd ontslag van instantie te zullen vragen.

Met ingang van 8 september 2018 is eiseres 1 failliet verklaard, onder beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, met benoeming van mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris en mr. P.W. Schreurs en mr. H.J. Schoorl tot curatoren

Bij arrest van 30 november 2018 heeft de Hoge Raad het geding geschorst teneinde de Curatoren in de gelegenheid te stellen om de curator van eiseres 1 tot overneming van het geding op te roepen.2.Het geding tussen De Vijf Musketiers en de Curatoren is aangehouden.

Op 13 december 2018 heeft de gemachtigde van de Curatoren het origineel van het oproepingsexploot d.d. 10 december 2018 ex at. 27 lid 1 Fw in het digitale portaal van de Hoge Raad geplaatst.

Bij brief van 17 januari 2019 heeft mr. M.A.J.G. Janssen namens de Curatoren een afschrift overgelegd van een emailbericht van mr. H.J. Schoorl, een van de curatoren van eiseres 1, waarin deze aangeeft dat de curatoren van eiseres 1 de cassatieprocedure niet zullen overnemen.

In diezelfde brief van 17 januari 2019 is namens de Curatoren bericht dat het verzoek tot ontslag van instantie ex art. 27 lid 2 Fw, dat zij bij conclusie ter rolle van 8 juni 2018 subsidiair hebben gedaan ten aanzien van eiseres 1, wordt gehandhaafd, met veroordeling van eiseres 1 in de kosten in het incident.

Eiseres 1 heeft daartegen verweer gevoerd bij brief van mr. C.S.G. Janssens van 31 januari 2019. Eiseres 1 stelt dat haar belang bij een beslissing in het materiële geschil en het voorkomen dat het in hoger beroep gewezen arrest in kracht van gewijsde gaat, zwaarder dient te wegen dan het belang van de Curatoren ten aanzien van het verhaal van de proceskosten. Voor het geval de Hoge Raad van oordeel is dat de belangenafweging in het kader van art. 27 lid 2 Fw niet in het voordeel van eiseres 1 uitvalt, verzoeken eiseres 1 en De Vijf Musketiers de Hoge Raad om een bedrag en een datum te bepalen waarvoor door De Vijf Musketiers zekerheid moet worden gesteld, en te beslissen dat het geding door eiseres 1 buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgezet.

De curatoren hebben hierop bij brief van mr. M.A.J.G. Janssen van 7 februari 2019 schriftelijk gereageerd.

Art. 27 lid 2 Fw bepaalt dat de gedaagde partij om ontslag van instantie kan vragen als de curator, na behoorlijk te zijn opgeroepen, het geding niet overneemt. Indien het verzoek tot ontslag van instantie wordt toegewezen, komt het geding ten einde. De rechter heeft de bevoegdheid om het verzoek tot ontslag van instantie af te wijzen. Daarbij dient hij de belangen van partijen tegen elkaar af te wegen. Voor afwijzing van een verzoek tot ontslag van instantie zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als er een zodanige band tussen de vorderingen in conventie en in reconventie bestaat dat deze niet moet worden verbroken.3.Zie de volgende overwegingen van de Hoge Raad in een arrest van 23 september 2005:4.

“3.3.2 Voorts geldt dat art. 27 lid 2 Fw niet dwingt tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie en dat de rechter onder omstandigheden het verzoek mag afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 22 november 1991, nr. 14613, NJ 1992, 765 en HR 11 januari 2002, nr. C01/099, NJ 2003, 311).

Bij de beoordeling van het verzoek van de man tot ontslag van instantie diende het hof het belang van de man, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de vrouw zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van de vrouw bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.”

Het belang van de gedaagde partij bij de mogelijkheid om de proceskosten te kunnen verhalen moet dus worden afgewogen tegen het belang van de eisende partij om een voor hem nadelige beslissing aan te vechten in hoger beroep of cassatie. In het arrest L/Staat der Nederlanden heeft de Hoge Raad dit, onder verwijzing naar bovengenoemde uitspraak, herhaald.5.

Eiseres 1 heeft haar belang bij afwijzing van het gevraagde ontslag van instantie als volgt onderbouwd.6.In de eerste plaats wijst zij op haar belang om te voorkomen dat de in cassatie bestreden uitspraak van het hof in kracht van gewijsde gaat en zij haar pandrechten niet meer kan uitoefenen. In de tweede plaats stelt zij dat zij als lasthebber procedeert voor de Stichting Prato, aan wie de pandrechten die onderwerp zijn van deze procedure zijn overgedragen.

Met betrekking tot het tweede argument geldt het volgende. In zijn incidentele arrest van 30 november 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het bestaan van de gestelde lastgeving in cassatie niet kan worden aangenomen, nu deze door de curatoren is betwist en eiseres 1 daarvan geen bewijsstukken heeft overgelegd. Uitgangspunt moet daarom zijn dat eiseres 1 voor eigen rekening is blijven procederen (rov. 3.4.3). Dat betekent dat de gestelde lastgeving in de belangenafweging ten aanzien van het verzoek om ontslag van instantie geen rol kan spelen.

Eiseres 1, procederend voor zichzelf, heeft onmiskenbaar een belang bij het voortzetten van haar cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Ontslag van instantie zou tot gevolg hebben dat de cassatieprocedure wordt beëindigd en het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch ten aanzien van haar kracht van gewijsde krijgt.

Daar tegenover staat het belang van de Curatoren, dat erin is gelegen dat zij een in cassatie eventueel uitgesproken kostenveroordeling ten laste van eiseres 1 niet kunnen verhalen, omdat zij in staat van faillissement verkeert. Ook dit is een zwaarwegend belang.

Eiseres 1 heeft aangevoerd dat bij de weging van het belang van de Curatoren moet worden betrokken dat de Curatoren zich in het geval van een proceskostenveroordeling kunnen verhalen op De Vijf Musketiers. Dit argument gaat niet op, omdat geenszins is gebleken dat De Vijf Musketiers daarvoor verhaal biedt. Bovendien hebben de Curatoren er belang bij dat zij een proceskostenveroordeling ook kunnen verhalen op eiseres 1.

Het voorgaande brengt naar mijn mening mee dat de belangenafweging in het nadeel van eiseres 1 dient uit te vallen, zodat in beginsel ontslag van instantie zou moeten worden verleend.

Voor het geval in deze zin zou moeten worden geoordeeld – dus in het nadeel van eiseres 1 – heeft mr. C.S.G. Janssens in zijn brief van 31 januari 2019 gesteld dat De Vijf Musketiers bereid is zekerheid te stellen voor een door de Hoge Raad te bepalen bedrag voor de proceskosten in cassatie.

Naar mijn mening zou dit verzoek moeten worden gehonoreerd. Van de zijde van de Curatoren is daartegen ook geen bezwaar gemaakt. Als inderdaad zekerheid wordt gesteld, leidt dit ertoe dat er geen belang meer bij bestaat bij het verzoek van de Curatoren om ontslag van instantie te verlenen.7.

Dit leidt tot de conclusie dat het verzoek om ontslag van instantie van de procedure ten aanzien van eiseres 1 dient te worden afgewezen, onder de voorwaarde dat De Vijf Musketiers binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn een door de Hoge Raad te bepalen bedrag aan zekerheid stelt.

Ten slotte merk ik nog het volgende op. In mijn conclusie van 5 oktober 2018 heb ik gewezen op een mogelijk tegenstrijdig belang van de curatoren van eiseres 1. Een van die curatoren, mr. P.W. Schreurs, is namelijk zowel curator in het faillissement van eiseres 1, als in het faillissement van haar echtgenoot. In die laatste hoedanigheid is mr. Schreurs partij in de onderhavige procedure.

Mr. C.S.G. Janssens heeft in zijn brief van 31 januari 2019 opgemerkt dat de beslissing van de curatoren van eiseres 1 om de procedure niet over te nemen, niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat mr. Schreurs tevens partij is in de onderhavige procedure. Mr. M.A.J.G. Janssen, advocaat van de curatoren, heeft daar tegenover gesteld dat de beslissing om het geding niet over te nemen, uitsluitend is genomen door mr. Schoorl, de andere curator van eiseres 1, en dat bovendien de rechter-commissaris is geraadpleegd.

Weliswaar is het emailbericht waarin is meegedeeld dat de curatoren van eiseres 1 de procedure niet overnemen, uitsluitend ondertekend door mr. Schoorl. Uit het emailbericht blijkt echter niet dat de beslissing uitsluitend door mr. Schoorl is genomen; vermeld is immers dat ‘de curatoren [eiseres 1]’ de cassatieprocedure niet zullen overnemen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat ook mr. Schreurs betrokken is geweest bij de beslissing om de procedure niet over te nemen. Daarmee is bij de totstandkoming van die beslissing sprake geweest van een tegenstrijdig belang. De omstandigheid dat de rechter-commissaris is geraadpleegd, maakt dat niet anders. Het is echter de vraag waar die constatering toe moet leiden, nu door De Vijf Musketiers zekerheid is aangeboden en eiseres 1 de procedure dus kan voortzetten buiten bezwaar van de boedel. Naar mijn mening zou de correcte gang van zaken zijn dat mr. Schreurs ontslagen wordt als curator in het faillissement van eiseres 1, dat een nieuwe curator wordt benoemd, en dat deze nieuwe curator met mr. Schoorl (opnieuw) beslist over het al dan niet overnemen van de procedure tegen de Curatoren.

Nu mr. C.S.G. Janssens echter geen verzoek met een dergelijke strekking heeft gedaan, maar wenst dat in het incident beslist wordt dat het geding ten aanzien van eiseres 1 buiten bezwaar van de boedel wordt voortgezet, met bepaling van een termijn voor zekerheidsstelling, volsta ik met mijn conclusie als hiervoor vermeld onder 3.10.

De conclusie strekt tot afwijzing van het verzoek om ontslag van instantie, onder de voorwaarde dat De Vijf Musketiers binnen een te bepalen termijn een door de Hoge Raad te bepalen bedrag aan zekerheid ter zake van proceskosten wordt gesteld, waarna buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgeprocedeerd in de hoofdzaak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 januari 20181.en het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 9 maart 2016.2.

[eiseres 1] is gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). [betrokkene 1] is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.E. Stadig en mr. P.W. Schreurs als curatoren (hierna: de curatoren).

De Stichting De Vijf Musketiers (hierna: De Vijf Musketiers) behartigt de financiële belangen van de vijf kinderen van [betrokkene 1] en [eiseres 1] .

[eiseres 1] en De Vijf Musketiers hebben zich jegens de curatoren op het standpunt gesteld dat zij in 2009 vorderingen van ruim € 1.7 miljoen respectievelijk bijna € 1 miljoen op [betrokkene 1] hebben verkregen. Deze vorderingen zouden zijn geformaliseerd bij notariële akten van 2 februari 2010, waarbij de verplichting zou zijn opgenomen tot het vestigen van pandrechten tot meerdere zekerheid van de vorderingen. Deze pandrechten zijn in de periode juli 2012 tot april 2013 geregistreerd. Tussen [eiseres 1] en De Vijf Musketiers enerzijds en de curatoren anderzijds is verschil van mening ontstaan over de uitwinning van deze pandrechten. De curatoren hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat de pandrechten vernietigbaar zijn.

Bij brief van 7 mei 2013 hebben de curatoren [eiseres 1] en De Vijf Musketiers een termijn als bedoeld in art. 58 Fw van zeven dagen gesteld voor de uitoefening van hun pandrechten. Op 14 mei 2013 hebben de advocaten van [eiseres 1] en De Vijf Musketiers verlenging van deze termijn verzocht. Op 30 mei 2013 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] (verder: de r-c) de termijn met zes weken verlengd tot 1 juli 2013.

Namens [eiseres 1] en De Vijf Musketiers is op 28 juni 2013 wederom verzocht om verlenging van de termijn. De r-c heeft het verlengingsverzoek op 4 juli 2013 afgewezen, echter met dien verstande dat de termijn is verlengd tot 1 oktober 2013 voor de vorderingen ten aanzien waarvan op de datum van de beslissing een procedure aanhangig was en waarin nog geen vonnis was gewezen.

Bij e-mail van 15 oktober 2013 is namens de curatoren aan [eiseres 1] en aan De Vijf Musketiers een termijn ex art. 58 Fw van 45 dagen gesteld ten aanzien van de pandrechten op het aandeel van [betrokkene 1] in de economische eigendom van het winkelcentrum te Berlicum. [eiseres 1] en De Vijf Musketiers hebben zich erop beroepen dat de door de curator gestelde termijn voor uitwinning als bedoeld in art. 58 Fw onredelijk kort is geweest.

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 juni 2016 is [eiseres 1] toegelaten tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp). Tot bewindvoerder is aangesteld M.H.S. van der Plas te Best.

Uit het faillissementsregister blijkt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [eiseres 1] tussentijds is beëindigd.3.Het daartegen door [eiseres 1] ingestelde hoger beroep is afgewezen, met de faillietverklaring van [eiseres 1] met ingang van 8 september 2018 (zie daarover nader onder 5.1).4.

Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2014 hebben [eiseres 1] en De Vijf Musketiers onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen op 7 mei 2013 en 145.oktober 2013 gestelde termijnen jegens [eiseres 1] en De Vijf Musketiers. Zij leggen daaraan ten grondslag dat de termijn die de curatoren bij brief van 7 mei 2013 hebben gesteld onredelijk kort is geweest.

De rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft het gevorderde bij vonnis van 9 maart 2016 grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de termijn van art. 58 Fw, die aanvankelijk slechts een week bedroeg, onredelijk kort was. Dit betekent volgens de rechtbank dat ervan moet worden uitgegaan dat geen termijnstelling als bedoeld in art. 58 Fw heeft plaatsgevonden (rov. 4.31). Dat de termijn nadien door de r-c is verlengd, brengt volgens de rechtbank niet met zich dat alsnog sprake is geweest van een redelijke termijn (rov. 4.32). Doordat geen termijnstelling als bedoeld in art. 58 Fw heeft plaatsgevonden, was de curator niet bevoegd om tot inning van de vorderingen over te gaan (rov. 4.33).

De curatoren hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 16 januari 2018 heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft daartoe overwogen - kort samengevat - dat het op de weg ligt van [eiseres 1] en De Vijf Musketiers om het bestaan van de gestelde vorderingen op [betrokkene 1] te onderbouwen, gelet op de gemotiveerde betwisting van die stelling door de curatoren. Volgens het hof hebben [eiseres 1] en De Vijf Musketiers dat onvoldoende gedaan (rov. 3.7.9). Dit betekent, zo overweegt het hof, dat de vraag of [eiseres 1] en De Vijf Musketiers een rechtsgeldig pandrecht op die vorderingen hebben verworven en of de curatoren aan hen een redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw hebben gesteld om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, onbeantwoord kan blijven (rov. 3.7.10).

[eiseres 1] en De Vijf Musketiers hebben op 16 april 2018 tegen het arrest cassatieberoep ingesteld.

De curatoren hebben bij akte van 8 juni 2018 verzocht om schorsing van de procedure, zowel ten aanzien van [eiseres 1] als ten aanzien van De Vijf Musketiers, teneinde de bewindvoerder van [eiseres 1] binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn in het geding op te roepen tot overneming van het geding in cassatie (art. 313 lid 1 Fw jo. art. 27 lid 1 Fw). In de hoofdzaak hebben zij een voorwaardelijk verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

[eiseres 1] heeft verweer in het incident gevoerd. Vervolgens hebben partijen op elkaars stellingen gereageerd.

De curatoren hebben bij conclusie ter rolle van 8 juni 2018 op grond van art. 313 lid 1 Fw jo. art. 27 lid 1 Fw verzocht om het geding te schorsen teneinde in de gelegenheid te worden gesteld om de bewindvoerder van [eiseres 1] tot overneming van het geding op te roepen, aangezien [eiseres 1] met ingang van 14 juni 2016 is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Mocht de bewindvoerder van [eiseres 1] het geding in cassatie niet overnemen, dan zullen de curatoren ontslag van instantie vragen. Voor het geval er geen ontslag van instantie volgt, behouden de curatoren zich het recht voor om op de voet van art. 224 Rv zekerheidsstelling te vorderen van [eiseres 1] voor de proceskosten in cassatie.

[eiseres 1] heeft in het incident primair als verweer gevoerd dat zij de verpande vorderingen bij akte van cessie van 11 september 2014, dus voordat de schuldsaneringsregeling op haar van toepassing is verklaard, heeft verkocht aan de stichting Prato (hierna: Prato).6.[eiseres 1] stelt dat zij dan ook niet namens zichzelf procedeert, maar namens de cessionaris, Prato. Daardoor hebben de (proces)handelingen van [eiseres 1] in de onderhavige procedure geen invloed op de boedel, met dien verstande dat de proceskosten niet op [eiseres 1] kunnen worden verhaald. Aangezien Prato bereid is om zekerheid te stellen voor de proceskosten, hebben de curatoren geen belang bij de gevorderde schorsing en het aangekondigde verzoek jegens [eiseres 1] ontslagen te worden van instantie in het geval de bewindvoerder het geding niet overneemt.7.[eiseres 1] verzoekt de Hoge Raad dan ook een bedrag te bepalen waarvoor zekerheid dient te worden gesteld en een termijn waarbinnen dit dient plaats te vinden. Binnen die termijn zal Prato als cessionaris vorderen in het geding te mogen tussenkomen.

In reactie hierop hebben de curatoren zich in een schrijven van 2 juli 2018 primair op het standpunt gesteld dat tussenkomst in cassatie niet mogelijk is.8.Subsidiair voeren zij aan dat noch in de appelprocedure noch in de procesinleiding in cassatie melding is gemaakt van de gestelde cessie aan Prato. Bovendien is onder 1.2, onder 1.7 en onder middelonderdeel 4 van de procesinleiding in cassatie gesteld dat [eiseres 1] en De Vijf Musketiers zelf recht hebben op de gepretendeerde vorderingen op [betrokkene 1] . Dat is niet te verenigen met de gestelde cessie. Als het juist is dat de vorderingen door [eiseres 1] zijn gecedeerd aan Prato, vragen de curatoren zich af op welke grondslag [eiseres 1] dan de onderhavige procedure heeft gevoerd. Verder betwisten de curatoren dat sprake is van een geldige cessie, omdat er geen titel is voor de cessie. Ten slotte stellen de curatoren dat zij niet alleen de curator in het geding wensen te roepen teneinde zekerheidsstelling voor de proceskosten te verkrijgen.

[eiseres 1] heeft hierop in een schrijven van 12 juli 2018 geantwoord dat geen tussenkomst is bedoeld, maar dat Prato zich wenst te voegen op de voet van art. 217 Rv. Dat kan ook in cassatie. Verder blijft [eiseres 1] bij haar standpunt dat de curatoren na zekerheidsstelling door Prato geen belang meer hebben bij schorsing dan wel ontslag van instantie. Voorts merkt zij op dat de curatoren reeds tijdens de appelprocedure wisten dat [eiseres 1] tot de schuldsaneringsregeling was toegelaten, maar dat zij daarin toen kennelijk geen aanleiding zagen voor een schorsingsverzoek. De curatoren gebruiken de bevoegdheid van art. 27 Fw om [eiseres 1] te beletten een voor haar nadelige uitspraak in cassatie aan te vechten. Aangezien die bevoegdheid daar niet voor bedoeld is, maken zij misbruik van bevoegdheid.9.Ten aanzien van de betwiste procesbevoegdheid stelt [eiseres 1] dat zij op basis van lastgeving procedeert ten behoeve van Prato. Volgens [eiseres 1] hebben de curatoren geen belang bij schorsing, nu zekerheidsstelling voor de proceskosten door Prato is aangeboden. De advocaat van [eiseres 1] biedt aan dat het bedrag van de zekerheidsstelling voor de duur van de procedure op de derdengeldrekening van zijn kantoor wordt aangehouden.

De curatoren stellen in een reactie hierop van 17 juli 2018 dat zij in het schrijven van [eiseres 1] van 12 juli 2018 een nieuwe incidentele vordering tot voeging door Prato lezen. Volgens de curatoren heeft [eiseres 1] op geen enkele wijze onderbouwd dat zij in hoger beroep op basis van lastgeving heeft geprocedeerd en dat ook in cassatie zou doen. De curatoren blijven bij hun betwisting van de rechtsgeldigheid van zowel de gestelde lastgeving als de gestelde cessie. Verder vorderen de curatoren een proceskostenveroordeling van [eiseres 1] , zowel in het door hen opgeworpen schorsingsincident als in de door [eiseres 1] en Prato opgeworpen incidenten tot voeging en tussenkomst.

Bij schrijven van 2 augustus 2018 heeft [eiseres 1] haar verweer gehandhaafd, evenals haar stelling dat de curatoren misbruik van bevoegdheid maken. Verder merkt zij nog op dat van een vordering tot tussenkomst in de brief van 21 juni 2018 geen sprake is geweest, maar slechts van een voornemen daartoe. Een proceskostenveroordeling is dan ook niet aan de orde. Subsidiair, voor het geval wordt geoordeeld dat het geding ten aanzien van [eiseres 1] wordt geschorst, vordert Prato, als cessionaris, ‘hierbij’ zich op grond van art. 218 Rv te mogen voegen aan de zijde van De Vijf Musketiers.

Lastgeving

Lastgeving is geregeld in de art. 7:414-424 BW. Volgens art. 7:414 lid 1 BW is lastgeving de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. Lastgeving is dus een bijzondere vorm van de overeenkomst van opdracht, die specifiek ziet op het verrichten van rechtshandelingen.10.

In het tweede lid van art. 7:414 BW is bepaald dat de overeenkomst de lasthebber kan verplichten te handelen in eigen naam, maar dat zij ook kan verplichten te handelen in naam van de lastgever. De inhoud van de lastgeving hangt daarmee af van wat partijen daarover precies hebben afgesproken.11.

Als partijen zijn overeengekomen dat de lasthebber in eigen naam handelt, is sprake van middellijke vertegenwoordiging. Bij middellijke vertegenwoordiging verricht iemand krachtens zijn bevoegdheid een rechtshandeling in eigen naam, waardoor hij zichzelf bindt, maar voor rekening van iemand anders. Hoewel de lastgever dus degene is die uiteindelijk economisch gebonden is, is het de lasthebber zelf die een verbintenis aangaat met de wederpartij en jegens de wederpartij gehouden is tot nakoming. De lastgever is geen partij bij de overeenkomst.12.De wederpartij kan dus ook geen rechten uitoefenen tegen de lastgever.

De hoofdregel dat als overeengekomen is dat de lasthebber in eigen naam handelt, de lastgever juridisch buiten de overeenkomst staat, geldt niet wanneer de lasthebber failliet is of wanneer de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is verklaard. De voor overgang vatbare rechten van de lasthebber jegens derden gaan dan over op de derde, zo bepaalt art. 7:420 lid 1 BW. Daarvoor is een schriftelijke verklaring van de lastgever nodig, gericht aan de lasthebber en de derde. Verder bepaalt art. 7:421 lid 1 BW dat bij faillissement of toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling op de lasthebber, de derde zijn rechten uit de overeenkomst ook tegen de lastgever kan uitoefenen. Ook daarvoor is schriftelijke mededeling aan de lasthebber en de lastgever vereist. In deze situatie ontstaat er dus een rechtstreekse rechtsverhouding tussen de lastgever en de derde.13.

Als de lasthebber in naam van de lastgever handelt, is sprake van vertegenwoordiging en heeft de lasthebber een volmacht nodig van de lastgever (art. 3:60 BW). In dat geval wordt de lastgever partij bij de overeenkomst.14.Als de volmacht ontbreekt, is de lasthebber zelf aan de rechtsgevolgen gebonden.15.

Een derde mogelijkheid is dat de lastgevingsovereenkomst de lasthebber de vrijheid geeft om óf in eigen naam óf in naam van de lastgever te handelen. De lastgeving houdt dan tevens een volmacht in, maar verplicht de lasthebber niet om van de volmacht gebruik te maken.16.Voor de vraag of door het handelen van de lasthebber hijzelf dan wel de volmachtgever wordt gebonden, is dan bepalend of de lasthebber de rechtshandeling in eigen naam of in naam van de lastgever is aangegaan.17.

Art. 7:422 lid 1, onder a, BW bepaalt dat de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling. Deze regel is van dwingend recht. Art. 7:422 lid 1, onder b, BW bevat een soortgelijke bepaling ten aanzien van de lasthebber. Deze bepaling is echter van regelend recht, zo volgt uit lid 2 van art. 7:422 BW. Partijen kunnen dus bij overeenkomst bepalen dat zij in een dergelijk geval de lastgeving toch willen laten voortbestaan.18.

De lasthebber als procespartij

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen de procespartij in formele zin en de procespartij in materiële zin.19.De procespartij in formele zin is de procespartij op wiens naam de procedure wordt gevoerd. De procespartij in materiële zin is degene ten laste en ten gunste van wiens vermogen wordt geprocedeerd. Zo kan een minderjarige de materiële procespartij zijn, en zijn wettelijk vertegenwoordiger de formele procespartij.

Een formele procespartij kan op basis van lastgeving een procedure voeren voor een materiële procespartij. Dat kan zowel in eigen naam, als in naam van de lastgever (zie onder 4.2). Als de lasthebber in eigen naam een procedure aanhangig maakt, is hij zelf partij en ook zelf gebonden aan de uitspraak. Als hij de procedure verliest, kan hij een proceskostenveroordeling in rekening brengen bij de lastgever. De gedaagde partij heeft in beginsel geen verhaalsmogelijkheden jegens de lastgever (zie onder 4.3). Dit is echter anders indien de lasthebber failliet gaat of indien de schuldsaneringsregeling op de lasthebber van toepassing wordt verklaard. In dat geval kan de derde/wederpartij, na schriftelijke mededeling aan de lasthebber en de lastgever, zijn rechten tegen de lastgever uitoefenen voor zover deze op het tijdstip van de mededeling op overeenkomstige wijze jegens de lasthebber gehouden is (art. 7:421 lid 1 BW).20.Een eventuele proceskostenveroordeling kan de wederpartij in deze situatie dus rechtstreeks verhalen op de lastgever (zie onder 4.4).

Als de lasthebber procedeert in naam van de lastgever (en dus op basis van volmacht), moet dit in het inleidende processtuk worden vermeld. Een partij moet namelijk in zijn eerste processtuk – dagvaarding of conclusie van antwoord – vermelden dat hij procedeert als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever. Een partij kan de hoedanigheid waarin hij optreedt gedurende de procedure niet wijzigen: een partij die eerst pro se optrad kan niet – door bijvoorbeeld zijn eis te wijzigen – later (tevens) in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van een derde optreden.21.Indien er onduidelijkheid bestaat over de vraag in welke hoedanigheid de eisende partij optreedt, moet het exploot aan de hand van de artt. 3:33 en 3:35 BW worden uitgelegd, zo volgt uit het arrest [...] /ABN Amro.22.Daarbij moeten echter, gelet op de aard van het exploot en de belangen van de wederpartij, strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.

Voeging en tussenkomst in cassatie

Art 217 Rv bepaalt dat ieder die een belang heeft bij een geding dat aanhangig is tussen andere partijen, kan vorderen om zich in dat geding te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. In beide gevallen gaat het om de vrijwillige deelname van een derde in de procedure. Bij voeging ondersteunt de derde het standpunt van een van de partijen. Bij tussenkomst neemt de derde een eigen positie in het geding in en stelt hij een eigen vordering in. Een vordering tot tussenkomst kan niet pas in cassatie worden ingesteld. Dit zou immers tot gevolg hebben dat de bestreden uitspraak op een nieuwe feitelijke grondslag moet worden beoordeeld, namelijk het vorderingsrecht van de derde. Dat is in strijd is met art. 419 Rv, op grond waarvan de toetsing in cassatie beperkt blijft tot de bestreden uitspraak en de gedingstukken.23.

Het voorgaande geldt niet voor voeging; de derde sluit zich immers aan bij het standpunt van een van de partijen en introduceert geen nieuwe feitelijke grondslag. Een derde kan er in cassatie belang bij hebben om zich te voegen, indien een ongunstige uitkomst van de procedure van de partij aan de zijde van wie de derde zich wenst te voegen, zijn rechtspositie ongunstig beïnvloedt.24.Op zichzelf is voeging in cassatie dus mogelijk. De voegende partij is echter gebonden aan de rechtsstrijd zoals die in het cassatiemiddel is afgebakend en mag geen eigen middelen aanvoeren.

Schorsing van het geding ex art. 27 FW

Art. 27 Fw geeft een regeling voor de situatie waarin de eisende partij tijdens een lopende procedure failliet gaat. Het eerste lid bepaalt dat de gedaagde partij in dat geval schorsing van het geding kan verzoeken om in de gelegenheid te worden gesteld om de curator tot overneming van het geding op te roepen. De gedaagde is niet verplicht om schorsing te vragen; als hij geen schorsing verzoekt wordt het geding door de gefailleerde eisende partij voortgezet. In dat geval kan een eventuele proceskostenveroordeling van de gefailleerde eisende partij echter niet op de boedel worden verhaald, zo volgt uit art. 25 lid 2 Fw. Ook als de gedaagde geen schorsing verzoekt, kan de curator het geding overnemen. Het derde lid van art. 27 Fw bepaalt dat de curator, ook zonder opgeroepen te zijn, te allen tijde bevoegd is het geding over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen.25.

Hoewel art. 27 Fw uitsluitend lijkt te zien op de procedure in eerste aanleg, volgt uit de aard en strekking en het stelsel van art. 25 Fw e.v. dat de gefailleerde van een uitspraak met betrekking tot een door hem vóór de faillietverklaring ingestelde rechtsvordering zelf in hoger beroep en cassatie kan komen en dat de wederpartij ook in dat geval schorsing kan verzoeken.26.

Als de curator het geding wenst over te nemen, heeft hij daarvoor machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 Fw). Als de curator het geding overneemt op grond van art. 27 lid 1 of art. 27 lid 3 Fw, wordt hij procespartij en neemt hij de procespositie van de gefailleerde over. De gefailleerde is vanaf dat moment geen partij meer in de procedure. De procedure wordt dan voor rekening van de boedel gevoerd.27.

Als de curator, na behoorlijk te zijn opgeroepen,28.het geding niet overneemt, kan de gedaagde partij op grond van art. 27 lid 2 Fw ontslag van instantie vragen. Zij is daartoe echter niet verplicht.29.Als de wederpartij geen ontslag van instantie vraagt, wordt het geding tussen de failliet en de wederpartij buiten bezwaar van de boedel voortgezet, zo volgt uit art. 27 lid 2, tweede zin, Fw. Het buiten bezwaar van de boedel voortzetten van de procedure houdt in dat de proceskosten van de voortzetting van de procedure bij verlies niet ten laste van de boedel komen, hoewel de boedel wel aan de uitspraak gebonden is.30.

Als de gedaagde wel ontslag van instantie vraagt en dit verzoek wordt toegewezen, komt het geding ten einde. Indien dit in appel geschiedt, gaat de uitspraak in eerste aanleg of, indien sprake is van verwijzing, de uitspraak in cassatie in kracht van gewijsde.31.De heersende opvatting in de feitenrechtspraak is dat de gedaagde in dat geval veroordeling van de failliet in de proceskosten kan vorderen.32.

De rechter heeft de bevoegdheid om het verzoek tot ontslag van instantie af te wijzen, indien toewijzing daarvan in strijd is met de goede procesorde.33.Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als sprake is van een zodanige band tussen de vorderingen in conventie en in reconventie dat deze niet moet worden verbroken.34.Ook kan afwijzing van het verzoek tot ontslag van instantie aangewezen zijn als het belang van de eisende partij bij het verkrijgen van een uitspraak zwaarder moet wegen dan het belang van gedaagde bij ontslag van instantie. In een arrest van 23 september 2005 overwoog de Hoge Raad hierover het volgende:35.

“3.3.2 Voorts geldt dat art. 27 lid 2 Fw niet dwingt tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie en dat de rechter onder omstandigheden het verzoek mag afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 22 november 1991, nr. 14613, NJ 1992, 765 en HR 11 januari 2002, nr. C01/099, NJ 2003, 311).

Bij de beoordeling van het verzoek van de man tot ontslag van instantie diende het hof het belang van de man, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de vrouw zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van de vrouw bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.”

Het belang van de gedaagde partij bij de mogelijkheid om de proceskosten te kunnen verhalen moet dus worden afgewogen tegen het belang van de eisende partij/gefailleerde om een voor hem nadelige beslissing aan te vechten in hoger beroep. In het arrest L/Staat der Nederlanden heeft de Hoge Raad dit, onder verwijzing naar bovengenoemde uitspraak, herhaald.36.

Op grond van de schakelbepaling van art. 313 lid 1 Fw is art. 27 Fw van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling. Dat betekent dat, indien de schuldsaneringsregeling ten tijde van het aanhangig zijn van de procedure op de eisende partij van toepassing wordt verklaard, de gedaagde partij schorsing kan vragen teneinde de bewindvoerder op te roepen. De gedaagde heeft dit recht ook als de schuldenaar tijdens de schuldsanering tegen een uitspraak in cassatie gaat.37.

De curatoren hebben op grond van art. 313 lid 1 Fw in samenhang met art. 27 Fw lid 1 Fw verzocht om het geding te schorsen en de curatoren in de gelegenheid te stellen om de bewindvoerder op te roepen, aangezien [eiseres 1] met ingang van 14 juni 2016 is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Zoals vermeld onder 1.8 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [eiseres 1] op voordracht van de rechter-commissaris tussentijds beëindigd. [eiseres 1] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Uit het Centraal Insolventieregister blijkt dat in het hoger beroep inmiddels uitspraak is gedaan, waarbij het vonnis van de rechtbank is bekrachtigd.38.Op grond van art. 350 lid 5 Fw verkeert de schuldenaar ten aanzien van wie de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beëindigd op grond van art. 350 lid 3, onder c tot en met g, en er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De Staatscourant vermeldt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [eiseres 1] op 8 september 2018 is omgezet naar faillissement, met de benoeming van mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris, en mr. P.W. Schreurs39.en mr. H.J. School tot curatoren.40.

De omzetting van de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling naar faillissement heeft geen gevolgen voor de bevoegdheid van de gedaagde partij om schorsing te vragen. Dit is immers in beide situaties mogelijk (zie onder 4.19). Het enige verschil is dat als de schorsing wordt toegewezen, niet de bewindvoerder maar de curator van [eiseres 1] zal moeten worden opgeroepen. De omzetting van de toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling naar het faillissement heeft plaatsgevonden nadat de datum voor conclusie in het schorsingsincident was bepaald. Partijen hebben zich hierover dan ook niet meer kunnen uitlaten.

Voor wat betreft de stelling van [eiseres 1] dat zij haar vorderingen heeft gecedeerd aan Prato en dat zij (thans) niet namens zichzelf maar op basis van lastgeving voor Prato procedeert, geldt het volgende. Zo al aangenomen zou kunnen worden dat sprake is van een rechtsgeldige cessie van de verpande vorderingen aan Prato (op basis van de in het geding gebrachte akte van 11 september 2014),41.is volstrekt onduidelijk gebleven waaruit de gestelde lastgeving door Prato zou moeten blijken. De stelling dat sprake is van lastgeving, is door de curatoren betwist en op geen enkele wijze onderbouwd door [eiseres 1] . Zij heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van lastgeving door Prato.

Verder is van belang dat de gestelde lastgeving op grond van art. 7:422 lid 1, onder b, BW door de toepassing van de schuldsaneringsregeling c.q. het faillissement van [eiseres 1] is komen te vervallen, tenzij daarover in de lastgevingsovereenkomst afwijkende afspraken zijn gemaakt (zie onder 4.7). Nu geen lastgevingsovereenkomst is overgelegd, kan het bestaan van een dergelijke afspraak niet worden vastgesteld. [eiseres 1] heeft daarover ook niets naar voren gebracht. Dit betekent dat ook al zou (op enig moment) sprake zijn geweest van lastgeving, onvoldoende is onderbouwd dat dat ook thans – na toepassing van de schuldsaneringsregeling c.q. na het faillissement van [eiseres 1] – nog het geval is.

Als er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat wél sprake is van een (thans nog bestaande) lastgevingsovereenkomst, zijn er twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat [eiseres 1] in naam van Prato handelt. De tweede mogelijkheid is dat zij in eigen naam handelt. Nadere stellingen daarover ontbreken echter.

Voor het geval zou worden aangenomen dat [eiseres 1] handelt in naam van Prato, moet worden vastgesteld dat [eiseres 1] de inleidende dagvaarding pro se heeft uitgebracht en dat zij die hoedanigheid hangende de procedure niet kan wijzigen (zie 4.10). In dat geval blijft zij dus zelf partij in de onderhavige procedure en bestaat er dus de mogelijkheid dat zij in de kosten van de procedure in cassatie wordt veroordeeld.

Voor het geval zou worden aangenomen dat [eiseres 1] handelt in eigen naam, is [eiseres 1] eveneens zelf partij in de procedure, ook al is Prato de materiële procespartij (zie onder 4.9). Indien [eiseres 1] in cassatie in het ongelijk zou worden gesteld, wordt zij derhalve veroordeeld in de proceskosten. Nu echter sprake is van een faillissement (ervan uitgaande dat de lastgevingsovereenkomst ook na het faillissement nog bestaat), is art. 7:421 BW van toepassing (zie onder 4.4) en kunnen de curatoren ook Prato aanspreken voor een eventuele proceskostenveroordeling.

De vraag is of de curatoren in deze situatie belang hebben bij schorsing van het geding op grond van art. 27 lid 1 Fw. Naar mijn mening dient die vraag bevestigend te worden beantwoord. Het staat niet vast dat sprake is van een – nog geldende – lastgeving. Daarmee kan ook niet als vaststaand worden aangenomen dat de curatoren Prato kunnen aanspreken voor de proceskosten.

Een aanbod van Prato om zekerheid te stellen voor de proceskosten kan daaraan niet afdoen. Het wettelijke systeem biedt geen afwegingsruimte als het gaat om de vraag of er wel of niet geschorst moet worden; art. 27 Fw biedt een wettelijk recht aan de wederpartij om een verzoek te doen tot schorsing van de procedure teneinde de curator in het geding te roepen. Een afweging van belangen in verband met een mogelijke zekerheidsstelling voor de proceskosten komt later aan de orde, namelijk op het moment dat de curator van [eiseres 1] zou beslissen om de procedure niet over te nemen en de curatoren om ontslag van instantie verzoeken (zie onder 4.18).

Van misbruik van procesrecht door de curatoren, omdat zij niet eerder om schorsing hebben verzocht, is geen sprake. De wederpartij van een gefailleerde partij is bevoegd om ontslag van instantie te vragen, maar is daartoe niet verplicht (zie onder 4.16).

De vraag of voeging door Prato mogelijk is, kan eveneens onbeantwoord blijven. Er ligt immers geen eigen verzoek van Prato tot voeging voor. [eiseres 1] kan niet namens Prato om voeging verzoeken. Van een voegingsincident – waarin [eiseres 1] in de proceskosten zou moeten worden veroordeeld – is op dit moment dan ook geen sprake.

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat, anders dan de curatoren stellen, ook geen sprake is van een incident tot tussenkomst. [eiseres 1] heeft in de brief van 21 juni 2018 slechts aangekondigd dat Prato ‘zal vorderen te mogen tussenkomen’. Een dergelijke vordering is er op dit moment niet.

De conclusie is dat de procedure ten aanzien van [eiseres 1] dient te worden geschorst teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen binnen een door de Hoge Raad te stellen termijn de curator van [eiseres 1] op te roepen tot overneming van het geding.

Uit een oogpunt van proceseconomie ligt het in de rede dat de procedure ten aanzien van De Vijf Musketiers wordt aangehouden totdat duidelijk is of de curator het geding zal overnemen.

De conclusie strekt tot schorsing van het geding ten aanzien van [eiseres 1] teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen de curator van [eiseres 1] op te roepen tot overneming van het geding binnen een door de Hoge Raad te stellen termijn.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G