HR, 23-09-2005, nr. C04/212HR

23 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/212HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.L. Kleyn, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli. 1. Het geding in feitelijke instanties...

23 september 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/212HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.L. Kleyn,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij exploot van 28 mei 2001 verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan de vrouw te betalen een bedrag van ƒ 172.161,35, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

De man heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 mei 2002 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 1 oktober 2002 de vordering van de vrouw afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Intussen is op de vrouw bij vonnis van de rechtbank te Breda van 3 december 2002 de schuldsanering van toepassing verklaard. Daarop heeft het hof het geding geschorst voor oproeping van de bewindvoerder, die niet op de oproeping heeft gereageerd.

Vervolgens heeft de man het hof ontslag van instantie verzocht.

Bij arrest van 6 april 2004 heeft het hof de man van instantie ontslagen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vrouw en de man zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Tussen hen is een echtscheidingsprocedure aangevangen.

(ii) Op 28 mei 2001 heeft de vrouw in een afzonderlijke procedure gevorderd de man te veroordelen tot betaling van ƒ 172.161,35, zulks op grond van een verrekenverplichting in de huwelijkse voorwaarden onderscheidenlijk van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking.

(iii) Bij eindvonnis van 1 oktober 2002 heeft de rechtbank de vordering afgewezen, kort gezegd, op de grond dat de vrouw niet aan haar stelplicht had voldaan.

(iv) De vrouw heeft op 2 januari 2003 hoger beroep ingesteld. De appeldagvaarding bevatte geen grieven. De man is in het geding in hoger beroep verschenen.

(v) Bij brief van 17 juni 2003 heeft de procureur van de vrouw aan het hof verzocht het geding in hoger beroep te schorsen in verband met het feit dat de rechtbank te Breda op 3 december 2002 de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de vrouw heeft uitgesproken. Ter rolzitting van 19 augustus 2003 heeft het hof het geding geschorst en aan de man een termijn gegeven tot 11 november 2003, teneinde hem de gelegenheid te bieden de bewindvoerder op te roepen om het geding over te nemen.

(vi) De procureur van de man heeft aan het hof een op 10 oktober 2003 aan de bewindvoerder uitgebracht exploot overgelegd, waarin de bewindvoerder werd opgeroepen ter rolzitting van 11 november 2003 te laten weten of hij het geding in hoger beroep overneemt van de vrouw. De bewindvoerder heeft het geding niet overgenomen.

(vii) Hierop heeft de man ter rolzitting van 16 december 2003 ontslag van instantie verzocht. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3.2 Het hof heeft bij het bestreden arrest, onder verwijzing naar HR 18 november 1983, nrs. 12154/12155, NJ 1984, 256, rov. 3.2, vooreerst geoordeeld dat, gelet op de strekking en het stelsel van art. 25 e.v. F. dient te worden aangenomen dat, indien de saniet zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij - hier: de man - dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 27 F. wordt toegekend (rov. 3.2).

Het hof heeft voorts ontslag van instantie verleend en daartoe (in rov. 3.3) overwogen:

"Nu de bewindvoerder geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van de man het geding van de vrouw over te nemen is naar het oordeel van het hof aan de vereisten van artikel 27, tweede lid, Fw voldaan. Het hof zal het verzoek van de man tot ontslag van instantie dan ook toewijzen nu niet is gebleken van gronden die voortzetting van de procedure rechtvaardigen. In het bijzonder is niet gebleken dat de vrouw de procedure in hoger beroep wil voortzetten."

3.3.1 Vooropgesteld moet worden dat het hof terecht en op goede gronden heeft beslist dat in een geval als het onderhavige, waarin ten aanzien van de vrouw de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard op een tijdstip gelegen tussen de einduitspraak in eerste aanleg en het instellen van het hoger beroep door de vrouw, de man dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 313 in verbinding met art. 27 F. wordt toegekend.

3.3.2 Voorts geldt dat art. 27 lid 2 F. niet dwingt tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van instantie en dat de rechter onder omstandigheden het verzoek mag afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 22 november 1991, nr. 14613, NJ 1992, 765 en HR 11 januari 2002, nr. C01/099, NJ 2003, 311).

3.4 Bij de beoordeling van het verzoek van de man tot ontslag van instantie diende het hof het belang van de man, dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de vrouw zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van de vrouw bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.

3.5 Het middel richt zich tegen rov. 3.3 van het arrest. De onderdelen 1 - 4 van het middel bevatten slechts een inleiding. De onderdelen 5 - 8, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, strekken ertoe te klagen dat het hof zijn oordeel ondeugdelijk heeft gemotiveerd door te verzuimen daarin de gerechtvaardigde belangen van de vrouw te betrekken bij een inhoudelijke beslissing in hoger beroep op haar vordering tegen de man.

3.6 De klacht faalt. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het de belangen van de man en de vrouw tegenover elkaar heeft afgewogen en heeft geoordeeld dat die van de man bij toewijzing van het verzoek tot ontslag van instantie zwaarder wegen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de vrouw geen verweer heeft gevoerd tegen toewijzing van het verzoek, hoewel zij daartoe nog ter rolle van 16 december 2003 de gelegenheid had, en - naar blijkt uit rov. 2.5 van het hof - zonder op het verzoek van de man inhoudelijk te reageren heeft meegewerkt aan het vragen van uitspraak. Het hof heeft daaruit kunnen afleiden dat niet is gebleken dat de vrouw, die nog niet van grieven had gediend, de procedure in hoger beroep wil voortzetten. Het hof behoefde in het onderhavige geval ook niet (nader) te motiveren waarom het geen omstandigheden aanwezig achtte die aan toewijzing van het verzoek in de weg zouden staan, waar daarop toegesneden stellingen van de vrouw ontbreken en aan de stukken van het geding niet reeds valt te ontlenen dat toewijzing van het verzoek in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 23 september 2005.

Conclusie 23‑09‑2005

Inhoudsindicatie

C04/212HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 13 mei 2005 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

In deze zaak is de vraag aan de orde of ontslag van instantie mocht worden verleend in een geval waarin de schuldsaneringsregeling op de appellante van toepassing was verklaard.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Tussen hen is een echtscheidingsprocedure aangevangen.

1.2. Op 28 mei 2001 heeft de vrouw in een afzonderlijke procedure de man gedagvaard voor de rechtbank te Breda en van hem betaling gevorderd van f 172.161,35, zulks op grond van een verrekenverplichting in de huwelijkse voorwaarden onderscheidenlijk van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking.

1.3. Bij eindvonnis van 1 oktober 2002 heeft de rechtbank de vordering afgewezen, kort gezegd, op de grond dat de vrouw onvoldoende aan haar stelplicht had voldaan.

1.4. De vrouw heeft op 2 januari 2003 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De appeldagvaarding bevatte geen grieven. De man is in het geding in hoger beroep verschenen.

1.5. Bij brief van 17 juni 2003(1) heeft de procureur van de vrouw aan het hof verzocht het geding in hoger beroep te schorsen in verband met het feit dat de rechtbank te Breda op 3 december 2002 de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van de vrouw heeft uitgesproken. Ter rolzitting van 19 augustus 2003 heeft het hof het geding geschorst en aan de man een termijn gegeven tot 11 november 2003, teneinde hem de gelegenheid te geven om de bewindvoerder op te roepen om het geding over te nemen.

1.6. De procureur van de man heeft aan het hof een op 10 oktober 2003 aan de bewindvoerder uitgebracht exploot overgelegd, waarin de bewindvoerder werd opgeroepen ter rolzitting van 11 november 2003 te laten weten of hij het geding in hoger beroep overneemt van de vrouw. De bewindvoerder heeft het geding niet overgenomen. Hierop heeft de man ter rolzitting van 16 december 2003 ontslag van instantie verzocht.

1.7. Het hof heeft bij arrest van 6 april 2004 ontslag van instantie verleend en overwogen:

1.8. De vrouw heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens de vrouw is gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De onderdelen 1 - 4 dienen ter inleiding en bevatten geen klacht. Onderdeel 5, nader uitgewerkt in de onderdelen 6 en 7, klaagt dat op deze wijze aan de vrouw op ondeugdelijke gronden een beroepsmogelijkheid wordt geweigerd. De vrouw stelt dat de bewindvoerder zonder overleg met haar heeft besloten het geding niet over te nemen. Volgens het middel heeft het bestreden arrest tot gevolg dat de vrouw geen mogelijkheid heeft haar financiële belangen te behartigen. Onderdeel 8 klaagt dat het hof, dat niet verplicht was het verzoek toe te wijzen, had dienen te beoordelen of het ontslag van instantie te rechtvaardigen is, met het oog op de belangen van de vrouw. Het hof heeft deze afweging nagelaten, althans zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.2. De hoofdregel van art. 25, eerste lid, Fw houdt in dat rechtsvorderingen welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben door, respectievelijk tegen, de curator worden ingesteld. De schuldenaar in het faillissement verliest niet zijn handelingsbevoegdheid; het faillissement brengt wel met zich mee dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Het tweede lid van art. 25 Fw bepaalt dat wanneer een rechtsvordering door of tegen de gefailleerde is ingesteld of voortgezet en een veroordeling van de gefailleerde tot gevolg heeft, die veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht heeft.

2.3. Art. 27 Fw bepaalt:

"[1.] Indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door den schuldenaar ingesteld is, wordt het geding ten verzoeke van den gedaagde geschorst, ten einde dezen gelegenheid te geven, binnen een door den rechter te bepalen termijn, den curator tot overneming van het geding op te roepen.

[2.] Zoo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, heeft de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tusschen den gefailleerde en den gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van den boedel.

[3.] Ook zonder opgeroepen te zijn, is de curator bevoegd het proces te allen tijde over te nemen en den gefailleerde buiten het geding te doen stellen."

Deze bepaling hangt samen met de hoofdregel van art. 25 Fw. De mogelijkheid van een ontslag van instantie is in de Faillissementswet opgenomen omdat de regering het onbillijk achtte dat de gedaagde, als hij het geding zou winnen, de proceskosten niet op de gefailleerde eiser zou kunnen verhalen(2). De gedaagde is niet verplicht van deze mogelijkheid gebruik te maken. Blijft een verzoek van de gedaagde om ontslag van instantie achterwege, dan kunnen de gefailleerde en de gedaagde gewoon verder procederen. Een eventuele veroordeling van de gefailleerde heeft echter geen rechtskracht tegenover de boedel.

2.4. Art. 313 Fw verklaart onder meer art. 25 en 27 Fw van overeenkomstige toepassing in schuldsaneringszaken(3). Art. 296 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling de bevoegdheid verliest om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken. De omstandigheid dat de bewindvoerder, niet de schuldenaar, de beslissing neemt over het voeren van een procedure ter incassering van een vordering die tot de boedel behoort, is het gevolg van het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. In het onderhavige geval is de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard in de periode, gelegen tussen de einduitspraak in eerste aanleg en het instellen van het hoger beroep. De Hoge Raad overwoog voor een vergelijkbare situatie in faillissement dat indien de gefailleerde zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem vóór zijn faillietverklaring ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 27 wordt toegekend(4). Het hof heeft, m.i. terecht, aangenomen dat de man, na het instellen van het hoger beroep door de vrouw, dezelfde bevoegdheid heeft als hem in art. 313 in verbinding met art. 27 Fw wordt toegekend.

2.5. Een ontslag van instantie heeft uitsluitend betrekking op de instantie waarin het geding aanhangig is (men spreekt ook van een geding in twee of drie instanties). Indien het ontslag van instantie wordt verleend in eerste aanleg zijn de gevolgen beperkt: de eisende partij kan na afwikkeling van het faillissement of de schuldsanering in beginsel opnieuw een procedure tegen dezelfde gedaagde aanvangen(5). Wanneer het ontslag van instantie wordt verleend in het stadium van hoger beroep, heeft het ontslag van instantie tot gevolg dat het beroepen vonnis van de eerste rechter kracht van gewijsde verkrijgt(6). Indien in dat vonnis van de eerste rechter een beslissing is gegeven over de rechtsbetrekking in geschil, kan de gedaagde het gezag van gewijsde van dat vonnis tegenwerpen aan de eiser (de gewezen faillissementsschuldenaar) wanneer deze opnieuw een procedure zou willen beginnen; zie art. 236 Rv.

2.6. De rechter is niet verplicht op de voet van art. 27 Fw een ontslag van instantie te verlenen wanneer daarom is verzocht. In HR 11 januari 2002, NJ 2003, 311, m.nt. HJS, rov. 5.3, werd overwogen:

"Art. 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag onder omstandigheden het verzoek afwijzen. Hiervoor zal reden zijn indien de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. Toewijzing van het verzoek zou dan in strijd komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 22 november 1991, nr. 14 613, NJ 1992, 765)."

A-G Biegman-Hartogh wees in haar conclusie voor de aangehaalde beschikking van HR 22 november 1991 erop dat de tekst van de Faillissementswet niet dwingt tot toewijzing van het verzoek om ontslag van instantie: anders dan in art. 75 (oud) Rv, spreekt de wet niet van: "... zal van de instantie worden ontslagen'', maar slechts van het recht erom te vragen. Dit betekent haars inziens dat de rechter dit verzoek onder omstandigheden ook mag afwijzen, waarna het geding buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgezet.

2.7. In de meeste gevallen waarin de gefailleerde, c.q. de schuldenaar in de schuldsanering, optreedt als eiser met betrekking tot een vordering die in de boedel valt, zal de curator in het faillissement, respectievelijk de bewindvoerder in de schuldsanering, belang hebben bij het overnemen van de procedure. Kennelijk heeft de bewindvoerder in dit geval geen heil voor de boedel gezien in het voortzetten van het geding. Partijen hadden de procedure buiten bezwaar van de boedel kunnen voortzetten; de man heeft evenwel de voorkeur gegeven aan een ontslag van instantie. Met de steller van het middel meen ik dat het hof bij de beoordeling van dit verzoek een afweging behoorde te maken tussen enerzijds het belang van de man/geïntimeerde (te weten: de mogelijkheid dat hij door voortzetting van de appelprocedure op proceskosten wordt gejaagd die hij, wanneer hij in het gelijk zou worden gesteld, niet op de vrouw zal kunnen verhalen) en anderzijds het belang van de vrouw/appellante dat voorkomen wordt dat het afwijzende vonnis van de eerste rechter kracht van gewijsde verkrijgt en de man, in een na afloop van de schuldsaneringsperiode eventueel opnieuw door haar in te stellen procedure, het gezag van gewijsde van dat vonnis aan haar zal kunnen tegenwerpen(7). Volledigheidshalve (in het cassatiemiddel wordt geen beroep gedaan op het EVRM) noteer ik dat een verband kan worden gelegd met het recht op toegang tot de rechter teneinde een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen te verkrijgen en eventueel met het in art. 1 Eerste Protocol EVRM beschermde recht. Het algemeen beslag op vermogensbestanddelen van de gefailleerde, dat aan een faillissement eigen is, rechtvaardigt in beginsel een inbreuk op het recht om zelf het vorderingsrecht uit te oefenen. Indien de curator de procedure niet overneemt kan bedoeld algemeen beslag niet langer de inbreuk rechtvaardigen.

2.8. Tot zover de algemene regel. In het onderhavige geval kwam het hof aan een zodanige afweging echter niet toe. Het hof heeft immers uitdrukkelijk vastgesteld dat niet is gebleken dat de vrouw de procedure in hoger beroep wil voortzetten. In het cassatiemiddel wordt deze vaststelling niet bestreden. In de cassatierepliek lijkt de vrouw dit te willen herstellen door verwijzing naar correspondentie tussen haar advocaat en de bewindvoerder en door (onder 5 en 11) alsnog aan te voeren dat haar nimmer door het hof is verzocht zich uit te laten over een voortzetting van de procedure in hoger beroep; zij klaagt (onder 5 en 6 in de cassatierepliek) dat het hof niet zonder verdere toelichting kan vaststellen dat niet gebleken is dat de vrouw de procedure wil voortzetten.

2.9. Alle in de cassatierepliek geuite klachten zijn tardief naar voren gebracht. Bovendien gaan zij eraan voorbij dat appellante in de procedure bij het hof werd vertegenwoordigd door haar procureur. Deze had ter rolzitting van het hof (van 16 december 2003, zo al niet eerder) gelegenheid om zich uit te spreken over de voortzetting van de procedure. Kennelijk heeft appellante, hoewel zij bekend moet zijn geweest met het doel waarvoor het hof aan de man een termijn tot 11 november 2003 had gegeven, ter rolle niet meer gereageerd op het verzoek van de man om ontslag van instantie. In dat licht bezien is de vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk te noemen. De slotsom is dat het middel in geen van zijn onderdelen doel treft.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De brief ontbreekt in beide procesdossiers.

2 Zie de conclusie van A-G Biegman-Hartogh vóór HR 22 november 1991, NJ 1992, 765 m.nt. HJS; HR 26 april 1996, NJ 1996, 609, rov. 3.7.

3 De memorie van toelichting is summier (Kamerstukken II, 22 969, nr. 3, blz. 52). Zie i.h.a. over dit onderwerp: Polak-Wessels, Insolventierecht II (2000), nrs. 2381-2411; Insolventierecht IX (1999) nr. 9083; Polak-Polak, Faillissementsrecht (2002), blz. 70-75; losbl. Faillissementswet, aant. 2 en 3 op art. 27 (Van Galen en De Liagre Böhl).

4 HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 m.nt. G en WHH, rov. 3.2.

5 Vgl. HR 21 april 1995, NJ 1995, 682 m.nt. HER, t.a.v. een verval van instantie; J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures (1998), blz. 8-9 en blz. 13.

6 Vgl. T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2005), aant. 2 op art. 123 (Ynzonides en Koedoot).

7 Ter vergelijking kan nog worden gewezen op hof Amsterdam 5 maart 1936, NJ 1936, 654. Het ging toen om een verificatiegeschil. Het hof oordeelde dat een in staat van faillissement verklaarde procespartij bevoegd is om - in strijd met het inzicht van de curator, die de vordering van de wederpartij erkende - zelfstandig hoger beroep in te stellen om te voorkómen dat, bij gebreke van een tijdig ingesteld hoger beroep, een rechtsgevolg zou intreden dat niet te rijmen is met de bevoegdheid van de gefailleerde om zelfstandig hoger beroep in te stellen.