HR, 11-04-2008, nr. 07/12149HR
ECLI:NL:PHR:2008:BC4846
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
11-04-2008
- Zaaknummer
07/12149HR
- LJN
BC4846
- Roepnaam
Cantor/Arts e.a.
Cantor en Mercurius/Marks
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2008:BC4846, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑04‑2008; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC4846
ECLI:NL:PHR:2008:BC4846, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑04‑2008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC4846
Beroepschrift, Hoge Raad, 08‑10‑2007
- Wetingang
- Vindplaatsen
JOR 2008/180 met annotatie van prof. mr. N.E.D. Faber
JOR 2008/180 met annotatie van prof. mr. N.E.D. Faber
Uitspraak 11‑04‑2008
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Verzoek ex art. 69 F. tot vernietiging van door curator op de voet van art. 58 F. gestelde termijn dan wel om een bevel tot intrekking van de termijn; misbruik van recht door curator; gelijkheidsbeginsel uit art. 3:277 BW.
11 april 2008
Eerste Kamer
Nr. 07/12149HR
IV/AG
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. CANTOR HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ MERCURIUS B.V.,
gevestigd te Heerlen,
VERZOEKSTERS tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
Mr. J.L.M. ARTS,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ebcon Holding N.V.,
kantoorhoudende te Breda,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Cantor en Mercurius en de curator.
1. Het geding in feitelijke instanties
Op 10 juli 2001 is Ebcon Holding N.V. in staat van faillissement verklaard.
Bij verzoekschrift van 1 mei 2007 hebben Cantor en Mercurius de rechter-commissaris verzocht:
1. primair: hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw omdat deze bepaling niet ziet op het pandrecht op vorderingen;
2. subsidiair: om vernietiging van de termijnstelling ex artikel 58 Fw dan wel bevel aan de curator tot intrekking van de door hem gestelde termijn ex artikel 69 Fw omdat de termijnstelling door de curator misbruik van recht oplevert;
3. meer subsidiair: om verlenging van de ex artikel 58 Fw gestelde termijn
De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 31 mei 2007 Cantor en Mercurius ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot verlenging van de termijn en de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met een termijn van zes maanden. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft de rechter-commissaris overwogen dat artikel 58 Fw ook ziet op verpande vorderingen. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 69 Fw heeft de rechter-commissaris overwogen dat Cantor en Mercurius geen belang meer hebben bij dit verzoek omdat het verzoek om verlenging van de termijn wordt toegewezen, zodat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard
Met een op 5 juni 2007 ter griffie van de rechtbank Breda ingediend verzoekschrift hebben Cantor en Mercurius zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de beschikking van de rechter-commissaris van 31 mei 2007 te vernietigen.
De curator heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 28 september 2007 het verzoek afgewezen.
De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de rechtbank hebben Cantor en Mercurius beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator is niet verschenen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Op 10 juli 2001 is Ebcon in staat van faillissement verklaard. Cantor en Mercurius zijn schuldeisers van Ebcon en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon op Ebcon Components N.V. (thans geheten: Infraconcepts N.V.). De curator heeft Cantor en Mercurius bij brief van 5 juli 2006 op grond van art. 58 lid 1 F. een termijn gesteld om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Deze termijn is meermaals verlengd, laatstelijk tot 2 mei 2007.
3.2 Cantor en Mercurius hebben de rechter-commissaris op de voet van art. 69 F. verzocht om vernietiging van de termijnstelling dan wel om een bevel tot intrekking van de termijn, daartoe stellende dat de curator door het stellen van een termijn misbruik van recht maakte. Meer subsidiair verzochten zij verlenging van de termijn.
3.3 De rechter-commissaris heeft de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met zes maanden. Op de grond dat in verband met deze verlenging geen belang meer bestond bij het verzoek op de voet van art. 69 F. heeft de rechter-commissaris Cantor en Mercurius in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard.
3.4 In hoger beroep hebben Cantor en Mercurius wederom gesteld dat het de curator niet vrijstond, en nog immer niet vrijstaat, om hen een termijn te stellen, onder meer omdat de termijnstelling van de curator zich niet met zijn gelijktijdige betwisting van het pandrecht van Cantor en Mercurius verdraagt.
3.5 De rechtbank heeft het op de voet van art. 69 F. gedane verzoek alsnog afgewezen (rov. 3.10) omdat geen sprake is van misbruik van recht door de curator om in de gegeven omstandigheden een termijn op grond van art. 58 F. te stellen. De rechtbank heeft als volgt overwogen (rov. 3.8).
"De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd aangevoerd dat Ebcon Holding ten tijde van het faillissement een vordering had op thans Infraconcepts, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de curator er in beginsel belang bij heeft om deze vordering namens de boedel te incasseren. Of al dan niet sprake is van een pandrecht van Cantor en Mercurius op deze vordering is in het kader van deze procedure niet vast te stellen. Voor het geval daarvan evenwel sprake zou zijn, zoals Cantor en Mercurius stellen, dan heeft de curator er belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijk wordt of dit al dan niet wordt uitgeoefend, opdat de curator vervolgens zelf kan beoordelen of hij de vordering namens de boedel wil incasseren. Slechts op deze wijze kan een vlotte afwikkeling van het faillissement worden gewaarborgd. Met een en ander is het belang van de curator bij het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw gegeven. Dit belang wordt onderstreept doordat Cantor en Mercurius zich op het standpunt stellen dat ten tijde van het faillissement van Ebcon Holding geen sprake was van een vordering op Infraconcepts, waardoor ook niet te verwachten is dat zij een vordering zullen incasseren, maar dat zij anderzijds vasthouden aan hun pandrecht."
3.6 Het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte de stelling van Cantor en Mercurius heeft verworpen dat een termijnstelling op grond van art. 58 F. zich niet verdraagt met het innemen van het standpunt dat van een pandrecht geen sprake is.
Het middel faalt. Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat geen rechtsregel eraan in de weg - dus ook art. 58 lid 1 F. niet - dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degeen die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Met deze beide bevoegdheden wordt immers op verschillende, onderling zeer wel verenigbare, wijze het belang van de boedel gediend; de betwisting strekt ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel; de termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Cantor en Mercurius in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 april 2008.
Conclusie 11‑04‑2008
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Verzoek ex art. 69 F. tot vernietiging van door curator op de voet van art. 58 F. gestelde termijn dan wel om een bevel tot intrekking van de termijn; misbruik van recht door curator; gelijkheidsbeginsel uit art. 3:277 BW.
Nr. R07/12149
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 12 februari 2008
Conclusie inzake:
1. Cantor Holding BV
2. Beleggingsmaatschappij Mercurius BV
tegen:
Mr. J.L.M. Arts, in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van Ebcon Holding NV(1)
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Cantor Holding BV en Beleggingsmaatschappij Mercurius BV (hierna: Cantor en Mercurius) zijn schuldeisers van de gefailleerde Ebcon Holding NV en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op de (thans geheten:) Infraconcepts NV. De curator heeft Cantor en Mercurius enerzijds een termijn gesteld ex art. 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun eventuele pandrecht over te gaan, terwijl de curator anderzijds dit pandrecht betwist.
1.2. Cantor en Mercurius menen dat dit tegenstrijdig is en vechten daarom de termijnstelling aan. Ik kan dit - weinig onderbouwde en bezwaarlijk met de wettekst en de wetsgeschiedenis verenigbare - standpunt niet bijvallen, zodat het middel m.i. faalt.
2. Feiten / procesverloop(2)
2.1. Op 10 juli 2001 is Ebcon Holding NV in staat van faillissement verklaard.
2.2. Cantor en Mercurius zijn schuldeisers van Ebcon Holding en stellen een pandrecht te hebben op vorderingen van Ebcon Holding op Ebcon Components NV (thans geheten: Infraconcepts NV).
2.3. De curator heeft Cantor en Mercurius bij brief van 5 juli 2006 een termijn gesteld ex artikel 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Deze termijn is meerdere malen verlengd, laatstelijk tot 2 mei 2007.
2.4. Bij verzoekschrift van 1 mei 2007 hebben Cantor en Mercurius de rechter-commissaris verzocht:
1. primair: hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw omdat deze bepaling niet ziet op het pandrecht op vorderingen;
2. subsidiair: om vernietiging van de termijnstelling ex artikel 58 Fw dan wel bevel aan de curator tot intrekking van de door hem gestelde termijn ex artikel 69 Fw omdat de termijnstelling door de curator misbruik van recht oplevert;
3. meer subsidiair: om verlenging van de ex artikel 58 Fw gestelde termijn.
2.5. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 31 mei 2007 Cantor en Mercurius ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot verlenging van de termijn en de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pandrecht gestelde termijn verlengd met een termijn van zes maanden. Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft de rechter-commissaris overwogen dat artikel 58 Fw ook ziet op verpande vorderingen. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 69 Fw heeft de rechter-commissaris overwogen dat Cantor en Mercurius geen belang meer hebben bij dit verzoek omdat het verzoek om verlenging van de termijn wordt toegewezen, zodat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.
2.6. Cantor en Mercurius zijn tegen de beschikking van 31 mei 2007 in beroep gegaan bij de rechtbank Breda.
2.7. Aan hun beroep leggen Cantor en Mercurius het volgende ten grondslag (voor zover in cassatie van belang)(3):
'.. Cantor en Mercurius menen dat het de curator niet vrijstond en nog immer niet vrijstaat om hen een termijn te stellen ex artikel 58 Fw. Ten eerste verdraagt de termijnstelling van de curator zich niet met zijn gelijktijdige betwisting van het pandrecht van Cantor en Mercurius. Ten tweede is de termijnstelling door de curator op dit moment niet opportuun omdat Infraconcepts het bestaan van vorderingen van Ebcon Holding op haar op goede gronden heeft betwist en omdat Infraconcepts NV op dit moment geen enkel verhaal biedt. De curator verzuimt de betwisting van de vordering door de debiteur reëel te weerspreken. Hij heeft geen enkel concreet voornemen geuit tot daadwerkelijke incasso te willen overgaan indien de door hem gestelde termijn ongebruikt zou verstrijken.'
2.8. De curator heeft de stellingen van Cantor en Mercurius betwist. De rechtbank vat in rov. 3.3.2 diens stellingen als volgt samen (voor zover in cassatie van belang):
'De curator betwist dat het stellen van een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw strijdig is met zijn betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius dienen te bewijzen dat zij pandhouder zijn. De curator heeft inzage in de administratie van Infraconcepts N.V. moeten afdwingen middels een kort geding procedure. De curator heeft de termijn gedurende jaren opgerekt, zij het voorwaardelijk gezien de betwisting van het pandrecht. Cantor en Mercurius hebben geen enkele incassomaatregel genomen en daarmee hun separatistische positie verspeeld [...]. De curator betwist eveneens dat het stellen van de termijn niet opportuun is. Het beroep op het ontbreken van verhaalsmogelijkheden is ongeloofwaardig en treft geen doel. De beleidsbepaler binnen Cantor en Mercurius heeft volledige zeggenschap binnen Infraconcepts. Volgens de curator hebben Cantor en Mercurius nimmer de wil en bedoeling gehad om de andere vennootschappen binnen hun groep tot betaling aan te spreken aangezien ze dan in eigen vlees zouden snijden. De curator stelt dat Infraconcepts per faillissementsdatum aan Ebcon Holding in ieder geval nog was verschuldigd een bedrag van 5 miljoen gulden terzake van een achtergestelde lening.'
2.9. De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 september 2007 overwogen:
'3.8. Thans dient beoordeeld te worden of de curator gelet op de door Cantor en Mercurius aangevoerde omstandigheden bevoegd was om Cantor en Mercurius op grond van artikel 58 Fw een termijn te stellen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd aangevoerd dat Ebcon Holding ten tijde van het faillissement een vordering had op thans Infraconcepts, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de curator er in beginsel belang bij heeft om deze vordering namens de boedel te incasseren. Of al dan niet sprake is van een pandrecht van Cantor en Mercurius op deze vordering is in het kader van deze procedure niet vast te stellen. Voor het geval daarvan evenwel sprake zou zijn, zoals Cantor en Mercurius stellen, dan heeft de curator er belang bij dat binnen een redelijke termijn duidelijk wordt of dit al dan niet wordt uitgeoefend, opdat de curator vervolgens zelf kan beoordelen of hij de vordering namens de boedel wil incasseren. Slechts op deze wijze kan een vlotte afwikkeling van het faillissement worden gewaarborgd. Met een en ander is het belang van de curator bij het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw gegeven. Dit belang wordt onderstreept doordat Cantor en Mercurius zich op het standpunt stellen dat ten tijde van het faillissement van Ebcon Holding geen sprake was van een vordering op Infraconcepts, waardoor ook niet te verwachten is dat zij een vordering zullen incasseren, maar dat zij anderzijds vasthouden aan hun pandrecht. [..]
3.9. Cantor en Mercurius hebben niet weersproken dat Infraconcepts onder leiding en gezag staat van de heer Paarlberg, de feitelijke beleidsbepaler van Cantor en Mercurius, zodat het voor Cantor en Mercurius mogelijk moet zijn om de ter onderbouwing van de vordering benodigde informatie van Infraconcepts te verkrijgen. [..]
3.10. Het verzoek wordt [...] afgewezen omdat geen sprake is van misbruik van recht door de curator om in de gegeven omstandigheden een termijn ex artikel 57 [lees: 58, A-G] Fw te stellen.'
2.10 Tegen de beschikking van de rechtbank Breda hebben Cantor en Mercurius - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. Hoewel deugdelijk opgeroepen, heeft de curator bij brief van 13 november 2007 aangegeven in de cassatieprocedure 'verstek te laten gaan'.
3. Wettelijk kader
3.1. Artikel 57 lid 1 Fw luidt:
'Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was.'
Artikel 58 lid 1 Fw luidt:
'De curator kan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig het vorige artikel over te gaan. Heeft de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen, onverminderd het recht van de pand- en hypotheekhouders op de opbrengst. De rechter-commissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een of meer malen te verlengen.'
3.2. Er is m.i. geen reden om aan te nemen dat pandrechten op vorderingen op naam niet onder het bereik van art. 58 lid 1 Fw zouden (kunnen) vallen, al is dit onderwerp in de literatuur niet onomstreden(5). Dit punt is in cassatie evenwel niet aan de orde.
3.3. Wat de termijnstelling betreft, valt in de MvT bij de boven aangehaalde, huidige(6) tekst van artikel 58 Fw te lezen:
'Dit voorschrift [A-G: het oude voorschrift met een termijnstelling van één maand voor executie van pand- en/of hypotheekrecht nadat de insolventie is begonnen] past niet bij de in artikel 3.9.4.11 [3:268] nieuw BW voorgeschreven wijze van executie, die in verband met de mogelijkheden van onderhandse verkoop soms ruime tijd van voorbereiding behoeft, terwijl het anderzijds ook voor de huidige [lees: oude] praktijk de curator onvoldoende armslag geeft [lees: gaf] om de pand- of hypotheekhouder vóór de verificatievergadering in beweging te brengen, hetgeen in het belang van de boedel nodig kan zijn. Te bedenken valt dat het overgrote deel der faillissementen in de huidige tijd wordt opgeheven bij gebrek aan baten en dat zonder een executie als voormeld vaak geen inzicht is te verkrijgen in de vraag of er voldoende baten zullen zijn om het faillissement voort te zetten. Ook is mogelijk dat er, gezien het te verwachten verloop van het prijspeil, alle aanleiding is om tot spoedige verkoop over te gaan, zoals artikel 101 voor alle andere tot de boedel behorende goederen mogelijk maakt.
In verband met dit alles is het eerste lid van artikel 58 in verschillende opzichten gewijzigd. Voorop wordt gesteld dat de curator aan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn kan stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan. Deze bevoegdheid ontstaat niet pas bij het begin van de insolventie, maar dadelijk bij de faillietverklaring...(7)'
3.4. Artikel 58 lid 1 Fw geeft de curator dus de mogelijkheid om pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten ex art. 57 over te gaan. Indien de pand- of hypotheekhouder binnen die termijn niet overgaat tot het uitoefenen van zijn recht(en), dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van art. 101 of art. 176 Fw verkopen. De pand- of hypotheekhouder houdt dan zijn voorrang, maar zal zijn vordering ter verificatie in moeten dienen en deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten.(8)
3.5. Uit het citaat van de MvT (nr. 3.3) valt reeds de indicatie af te leiden dat de wetgever, door de termijnstelling al mogelijk te maken vóór de staat van insolventie (art. 173 Fw) - nl. direct na de faillietverklaring (art. 1 Fw) - die termijnstelling niet afhankelijk heeft willen maken van het moment dat de (voorrangs)rechten in een faillissement vaststaan of (eventueel via een renvooiprocedure ex art. 122 Fw in het kader van de verificatie) kunnen worden vastgesteld.
3.6. De in het cassatiemiddel opgeworpen vraag lijkt in de literatuur en jurisprudentie niet besproken te zijn. Dat verbaast mij niet, gelet op hetgeen ik hiervoor uiteenzette, en hierna onder 3.8 e.v. nog zal uiteenzetten.
3.7. Wel is de situatie aan bod gekomen waarin de curator aan de pand- of hypotheekhouder niét een door deze laatste gewenste - eventueel verlengde - termijn gunt, terwijl de pand- of hypotheekhouder die termijn wenst omdat hij ten tijde van zijn verzoek aan de curator nog niet over de bevoegdheid beschikt om tot executie van zijn pand- of hypotheekrecht over te gaan en zijn separatistenpositie wenst te behouden. Dit kan het geval zijn wanneer de vordering van de pand- of hypotheekhouder er een onder opschortende voorwaarde is. De Hoge Raad heeft evenwel beslist dat art. 58 Fw vooronderstelt dat de (pand- of) hypotheekhouder zijn rechten als separatist binnen de daar gestelde termijn kán uitoefenen, en dat daarvan bij een recht onder opschortende voorwaarde geen sprake is(9).
3.8. Hoewel de wet dus geen beletsel lijkt te vormen voor een termijnstelling door de curator voor de uitwinning, onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht, heb ik mij de vraag gesteld of zulks in de praktijk wellicht een inbreuk zou kunnen opleveren op de preferentie die de eventuele pand- of hypotheekhouder via het pand- of hypotheekrecht bezit, of anderszins nadeel voor de pand- of hypotheekhouder op kunnen leveren.
3.9. Wat gebeurt er in wezen indien de curator de pretense pand- of hypotheekhouder een termijn voor de uitwinning stelt onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht? De volgende vier scenario's zijn denkbaar:
(i) De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit, en achteraf blijkt (indien de curator blijft betwisten: in een eventuele renvooiprocedure ex 122 Fw) dat hij ook daadwerkelijk dit pand- of hypotheekrecht had. In dat geval is er niets bijzonders aan de hand.
(ii) De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht niet binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit, en achteraf blijkt dat hij dit pand- of hypotheekrecht niet had. Hier is uiteraard ook niets aan de hand, de even bedoelde voorwaardelijke termijnstelling door de curator heeft geen gevolgen gehad voor de voorrang en de separatistenpositie van de pretense pand- of hypotheekhouder, omdat die er niet waren.
(iii) De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht niet binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit, de curator oefent het uit en achteraf blijkt dat eerstgenoemde het pand- of hypotheekrecht wél had. In dat geval behoudt de pand- of hypotheekhouder zijn voorrang en moet hij zijn vordering ter verificatie indienen, waarbij de pand- of hypotheekhouder dan wel moet bijdragen in de omslag van de faillissementskosten. In deze situatie maakt het evenwel geen verschil of de curator de termijn wel of niet onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht had gesteld.
(iv) De pretense pand- of hypotheekhouder wint zijn recht binnen de door de curator onder voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht gestelde termijn uit en achteraf blijkt dat hij geen pand- of hypotheekrecht had. In dat geval dient de pretense pand- of hypotheekhouder het geïnde aan de boedel af te dragen omdat hij daar geen recht op had. Hier zou het gevaar kunnen ontstaan dat de pandhouder failliet gaat in de tijd tussen het te gelde maken door de pandhouder en het moment dat het geïnde aan de curator dient te worden afgedragen op het moment dat duidelijk wordt dat er van een pandrecht geen sprake was. In deze situatie is er mogelijk een probleem voor de curator, maar niet voor de pretense pand- of hypotheekhouder. Ook hier geldt dat het qua resultaat voor de pand- of hypotheekhouder geen verschil maakt of de curator de termijn al dan niet onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht heeft gesteld.
3.10. In geen van bovenstaande gevallen levert het door de curator bij de door hem gestelde termijn gemaakte voorbehoud van de betwisting van het pand- of hypotheekrecht voor de pand- of hypotheekhouder dus een (mogelijk) nadeel (ten opzichte van diens eventuele preferentie en separatistische positie) op, laat staan een onomkeerbaar nadeel.
3.11. Eerder hierboven (in nrs. 3.1-3.6) bleek dat de wet(sgeschiedenis) termijnstelling door de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw aan een pretense pand- of hypotheekhouder onder voorbehoud van betwisting van het pand- of hypotheekrecht niet in de weg staat. Blijkens nrs. 3.9-3.10 heb ik voorts geen aanwijzingen kunnen ontwaren ten aanzien van juridische of praktische bezwaren waardoor zo'n termijnstelling annex voorbehoud de positie van de pretense pand- of hypotheekhouder zou (kunnen) aantasten.(10)
3.12. Kortom, het oogmerk van art. 58 lid 1 Fw om de curator een handvat te geven teneinde treuzelende pand- en/of hypotheekhouders tot actie te dwingen om duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel en nodeloze vertraging van de faillissementsprocedures te voorkomen, verdraagt zich met een gelijktijdige betwisting van zo'n voorrecht. Ik zou zelfs menen dat de pand- of hypotheekhouder juist tevreden kan zijn met zo'n opstelling, waarbij hij - niettegenstaande de betwisting door de curator die in een latere fase tot oplossing moet komen - de keuze krijgt om zelf te executeren, of de executie aan de curator over te laten.
Het is voorstelbaar dat in een geval van pand- of hypotheekrechten op intercompany-vorderingen(11) de belangen van de zekerheidsgerechtigde anders kunnen liggen, maar ik zie geen reden om die te honoreren(12).
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het middel klaagt over de verwerping door de rechtbank in rov. 3.8 van het verweer van verzoekers dat 'een termijnstelling ex artikel 58 Fw zich niet verdraagt met het (tevens) door de curator ingenomen standpunt dat van een pandrecht van verzoekers tot cassatie geen sprake is.' Cantor en Mercurius stellen ter motivering (p. 2, eerste alinea):
'Het bepaalde in artikel 58 lid 1 Fw strekt ertoe de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen, om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn. De ratio van die termijnstelling is niet het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pand- of hypotheekrecht. Derhalve verdraagt de betwisting door de curator van een (in dit geval) pandrecht zich niet, althans niet zonder nadere motivering die in de beslissing van de Rechtbank ontbreekt, met het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw. Dit wettelijke instrument neemt immers tot uitgangspunt de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders, en beoogt slechts de curator een instrument ter hand te stellen om passiviteit te bestrijden, welke passiviteit in strijd met het belang van de boedel zou (kunnen) zijn. Daarmee verdraagt zich niet dat tussen de curator en de gestelde rechthebbenden nog een debat ontstaat over het bestaan en/of de inhoud van hun rechten. Aldus stond het de curator in casu niet vrij de termijn ex artikel 58 Fw te stellen.'
4.2. Het middel faalt reeds hij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de rechtbank niet in die zin geoordeeld heeft. Dat de curator in de onderhavige zaak de termijn met dat doel ('het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pand- of hypotheekrecht') zou hebben gesteld, blijkt niet uit het vonnis (noch uit de opstelling van de curator). Een zodanige opstelling van de curator wordt in het middel ook niet gemotiveerd.
4.3. Het middel berust m.i. voorts op de onjuiste rechtsopvatting dat de strekking van art. 58 lid 1 Fw om de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen (om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn) zich ertegen zou verzetten dat de curator zich tegelijkertijd zijn rechten m.b.t. de geldigheid van een pand- of hypotheekrecht voorbehoudt. Anders gezegd: door eerstbedoelde strekking te stellen tegenover laatstbedoeld voorbehoud, creëert het middel een niet op de wet berustende kunstmatige tegenstelling. Daaraan doet niet af dat artikel 58 Fw de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders tot uitgangspunt neemt. Ik verwijs naar hetgeen ik in nrs. 3.1-3.12 van deze conclusie heb aangedragen.
4.4. Het verbaast niet dat het middel heeft afgezien van een klacht dat de curator zijn bevoegdheid ex artikel 58 lid 1 zou hebben aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld en dat hij daarom misbruik van recht zou maken. Ik onderschrijf de kansloosheid daarvan.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Het cassatieverzoekschrift vermeldt, kennelijk per abuis: Epcon Holding.
2 Ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van rechtbank Breda van 28 september 2007, zaaknummer 175793 / HA RK 07-97. De beschikking vermeldt in de kopregels op de bladzijden 2 t/m 5 kennelijk per abuis de datum 10 november 2006 en een ander zaaknummer.
3 Rov. 3.2.1.
5 In de zin als hierboven: Polak-Wessels III (2003), par. 3474, p. 275, Reehuis, Stille verpanding (diss. Groningen 1987), nr. 434, pp. 263-264, Molkenboer en Verdaas, TvI 2002, p. 210, Rongen, TvI 2002, p. 12 e.v., Verdonk, TvI 2007/1, p. 18 e.v., Verdaas, TvI 2007/2, p. 58 e.v. Anders: Beekhoven van den Boezem en Goosmann, TvI 2007/1, p. 15 e.v. alsmede TvI 2007/2, p. 62 e.v., De Liagre Böhl c.s., Sanering en faillissement (1991), pp. 112-113, en Faber, NbBW 1995, p. 27.
7 Van der Feltz 1995-III, pp. 169-170.
8 Polak-Wessels III (2003), par. 3474, p. 275.
9 HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340 m.nt. HJS (Land Ned. Antillen/Komdeur q.q.), rov. 3.2; beslist op het ten deze met art. 58 Fw overeenkomende art. 54 Faillissementsbesluit NA. In een beschikking van dezelfde datum tussen dezelfde partijen (NJ 1995, 341 m.nt. HJS, rov. 3.3) wees de Hoge Raad op de weg die een hypotheekhouder in een situatie als deze zou kunnen volgen: nl. die van art. 65 FbNA = art. 69 Fw. Vgl. ook Wibier, Artikel 58 Faillissementswet: geen paardenmiddel voor patstellingen, TvI 2004, 21, p. 95.
10 Noch in de dissertaties van Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997) en Verstijlen, De faillissementscurator (1998), elk met afzonderlijke hoofdstukken over de separatisten (Boekraad hst. 4, Verstijlen hst. XI en XVII), noch in andere literatuur ben ik aanwijzingen tegengekomen ten voordele van het door Cantor en Mercurius ingenomen standpunt.
11 Vgl. in casu de beschikking van de rechter-commissaris van 31 mei 2007, p. 1 onderaan.
12 Het middel neemt ook geen stelling in die zin.
Beroepschrift 08‑10‑2007
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geven eerbiedig te kennen:
- 1.
de besloten vennootschap CANTOR HOLDING BV., gevestigd te Amsterdam
- 2.
de besloten vennootschap BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ MERCURIUS B.V., gevestigd te Heerlen
beide voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt, die door verzoekers tot cassatie is aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen, en die in die hoedanigheid dit verzoekschrift zal ondertekenen en indienen;
Met dit verzoekschrift wordt beroep in cassatie ingesteld tegen de op 28 september 2007 door de Rechtbank Breda, Sector civiel recht, Team handelsrecht, onder zaaknummer 175793 / HA RK 07-97 op 28 september 2007 gegeven beschikking. Daarbij is een zijdens verzoekers tot cassatie op 1 mei 2007 in het faillissement van N.V. EPCON HOLDING, gevestigd te Breda, (curator: mr J.L.M. Arts. Postbus 4714, 4803 ES Breda) aan de rechter-commissaris gedaan verzoek ex artikel 69 Fw afgewezen. Verzoekers tot cassatie zijn het met die beslissing niet eens, en voeren daartegen dan ook aan het navolgende cassatiemiddel.
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beschikking, in het bijzonder in r.o. 3.8 daarvan, zulks ten onrechte op grond van het navolgende:
Blijkens de feitelijke vaststelling van de Rechtbank in r.o. 3.1, derde gedachtestreepje, heeft de curator verzoekers tot cassatie bij brief van 5 juli 2006 een termijn gesteld ex artikel 58 lid 1 Fw om tot uitoefening van hun rechten over te gaan voor het geval er sprake mocht blijken te zijn van een rechtsgeldig pandrecht. Die termijn is meerdere malen verlengd. Verzoekers tot cassatie hebben zich in de procedure op het standpunt gesteld dat een termijnstelling ex artikel 58 Fw zich niet verdraagt met het (tevens) door de curator ingenomen standpunt dat van een pandrecht van verzoekers tot cassatie geen sprake is. Het betreffende — ook in hoger beroep gehandhaafde — verweer van verzoekers tot cassatie is door de Rechtbank verworpen in r.o. 3.6. Die beslissing is echter rechtens onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het bepaalde in artikel 58 lid 1 Fw strekt ertoe de curator de mogelijkheid te geven pand- en hypotheekhouders aan te zetten hun rechten uit te oefenen, om aldus met het oog op de afwikkeling van de boedel duidelijkheid te krijgen die in het belang van de boedel nodig kan zijn. De ratio van die termijnstelling is niet het creëren van een inleiding op een mogelijk debat tussen de curator en zich als rechthebbende presenterenden omtrent het al dan niet bestaan van het door hen gepretendeerde pand- of hypotheekrecht. Derhalve verdraagt de betwisting door de curator van een (in dit geval) pandrecht zich niet, althans niet zonder nadere motivering die in de beslissing van de Rechtbank ontbreekt, met het stellen van een termijn ex artikel 58 Fw. Dit wettelijk instrument neemt immers tot uitgangspunt de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouders, en beoogt slechts de curator een instrument ter hand te stellen om passiviteit te bestrijden, welke passiviteit in strijd met het belang van de boedel zou (kunnen) zijn. Daarmee verdraagt zich niet dat tussen de curator en de gestelde rechthebbenden nog een debat ontstaat over het bestaan en/of de inhoud van hun rechten. Aldus stond het de curator in casu niet vrij de termijn ex artikel 58 Fw te stellen.
Voorbehoud
Op het moment van het indienen van dit verzoekschrift tot cassatie beschikken verzoekers tot cassatie nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 17 augustus 2007. Zij behouden zich het recht voor het aangevoerde cassatiemiddel aan te vullen en/of te wijzigen indien het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.
Indiening
Dit verzoekschrift tot cassatie is op 8 oktober 2007, na het sluiten van de griffie, per fax ingediend. Het getekende originele exemplaar, met getekende kopieën, worden op 9 oktober 2007 ter griffie bezorgd.
WESHALVE de Hoge Raad op grond van dit middel de aangevallen beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.
's‑Gravenhage, 8 oktober 2007
Advocaat