HR, 16-03-2007, nr. C05/255HR

HR, 16-03-2007, nr. C05/255HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑03‑2007

Inhoudsindicatie

Bewijsrecht. Geschil tussen twee broers over geldigheid van een in een transportakte opgenomen voorkeursrecht en boetebeding; bewijswaardering, vrijheid feitenrechter; dwingende bewijskracht van akte, tegenbewijs dat verklaring niet strookt met werkelijke bedoeling van partijen, maatstaf.

16 maart 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/255HR

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 1 februari 2000 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd:

- te verklaren voor recht dat het voorkeursrecht van [verweerder] zoals neergelegd onder D van de akte, op 15 oktober 1990 door partijen aangegaan, is vervallen, althans daaraan geen gelding komt;

- te verklaren voor recht dat aan het tussen partijen aangegane boetebeding dat is neergelegd onder (D sub) 7 van de akte van 15 oktober 1990 geen gelding toekomt;

- [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van ƒ 1.500,-- wegens buitengerechtelijke kosten.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 september 2001 [eiser] opgedragen te bewijzen:

feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat partijen (in afwijking van hetgeen in de op 15 oktober 1990 verleden transportakte staat) zijn overeengekomen dat het voorkeursrecht van [verweerder] slechts zou bestaan ingeval de v.o.f. "V.O.F. [A] en [B]" voor 1 januari 1999 zou worden beëindigd en [A] B.V. (een door [verweerder] beheerste vennootschap) gebruik zou maken van haar recht om het tuinbouwbedrijf van de v.o.f. voort te zetten. Na getuigenverhoren en een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 september 2003 voor recht verklaard dat [verweerder], ondanks het bepaalde onder D van de op 15 oktober 1990 verleden akte, geen voorkeursrecht heeft met betrekking tot het onderhavige perceel, en [eiser] mitsdien terzake geen boete aan [verweerder] verschuldigd is geworden. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In hoger beroep heeft [verweerder] gevorderd de vonnissen van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog af te wijzen, alsmede te verklaren voor recht dat [eiser] de verplichtingen die uit hoofde van de akte van 15 oktober 1990 op hem rusten niet is nagekomen en een boete verschuldigd is van ƒ 500.000,--, te vermeerderen met rente en kosten.

Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Aan de vordering van [verweerder] is het hof "voorbijgegaan".

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder en eiser], die hierna met hun voornamen worden aangeduid, zijn broers. Zij hebben via de besloten vennootschappen waarvan zij ieder afzonderlijk enig aandeelhouder en bestuurder waren, vanaf 1 januari 1989 in een vennootschap onder firma een tuinbouwbedrijf uitgeoefend. In art. 13 van de vennootschapsakte was bepaald dat indien de vennootschap door opzegging een einde zou nemen, [A] B.V. het recht had de zaken van de vennootschap voort te zetten.

(ii) De belastingadviseur [betrokkene 1] van (in elk geval) [verweerder] heeft bij brief van 13 september 1990 aan notaris [betrokkene 2] namens de beide broers het volgende geschreven:

"Naar aanleiding van het vorenstaande moge ik u verzoeken de volgende stukken op te maken:

1. een obligatoire overeenkomst waarin is vastgelegd de verkoop door [verweerder] aan [eiser] van het perceel grond ... tegen de prijs van f. 100.000,--. In deze overeenkomst dient tevens te worden vastgelegd de verplichting van [eiser] om het perceel grond tegen de waarde in het economisch verkeer te koop aan te bieden aan [verweerder] c.q. [A] B.V. in het geval dat de firmaovereenkomst tussen [A] B.V. en [B] B.V. wordt beëindigd vóór 1 januari 1999 en [A] B.V. gebruik maakt van haar recht om het tuinbouwbedrijf voort te zetten.

2. een akte waarin is vastgelegd de levering van het perceel grond."

(iii) Op 15 oktober 1990 heeft ten overstaan van notaris [betrokkene 2] de overdracht van het perceel plaatsgevonden, zulks zonder dat in de tussenliggende periode de broers over de inhoud van de op 26 september 1990 aan hen toegestuurde concept-akte hadden gesproken. Alleen [eiser] is in persoon bij de notaris verschenen. In de transportakte is onder meer de verplichting van de koper ([eiser]) neergelegd het perceel aan de verkoper ([verweerder]) aan te bieden in geval van vervreemding of bezwaring en in geval van beëindiging van de vennootschap onder firma tussen [A] B.V. en [B] B.V. vóór 1 januari 1999, met bepaling op welke wijze de koopprijs tot stand zou komen indien [verweerder] gebruik zou maken van het hem verleende recht van voorkeur, en onder bepaling dat degene die de op hem rustende verplichting niet of onvolledig zou nakomen een onmiddellijk opeisbare boete van ƒ 500.000,-- zou verbeuren.

(iv) [Eiser] heeft op het perceel een woning gebouwd waarin hij is gaan wonen.

(v) Op 24 december 1992 is een overeenkomst tot stand gekomen die ertoe leidde dat het door de v.o.f. geëxploiteerde tuinbouwbedrijf volledig aan [eiser] is overgedragen. [Eiser] heeft toen aan [verweerder] verzocht te erkennen dat het hiervoor in (ii) en (iii) vermelde voorkeursrecht was vervallen, doch [verweerder] heeft geweigerd aan dit verzoek te voldoen.

(vi) [Eiser] heeft het tuinbouwbedrijf verkocht aan zijn broer [betrokkene 1], die ook de op het perceel gebouwde woning in gebruik heeft genomen.

3.2 [Eiser] heeft tegen [verweerder] een vordering ingesteld die strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat diens voorkeursrecht is vervallen en dat aan het tussen partijen overeengekomen boetebeding geen gelding toekomt. De rechtbank heeft [eiser] toegelaten te bewijzen dat partijen, in afwijking van hetgeen in de transportakte van 15 oktober 1990 is vermeld, zijn overeengekomen dat het voorkeursrecht van [verweerder] slechts zou bestaan als de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde v.o.f. vóór 1 januari 1999 zou worden beëindigd en [A] B.V. gebruik zou maken van haar recht het tuinbouwbedrijf van de v.o.f. voort te zetten. In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] dit bewijs heeft geleverd en heeft zij diens vorderingen toegewezen als hiervoor onder 1 is vermeld. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Daartoe heeft het hof, kort samengevat, als volgt overwogen.

(a) Het hof moet op grond van de grieven opnieuw beoordelen of [eiser] in zijn bewijsopdracht is geslaagd.

(b) Aannemelijk is dat [verweerder] instructies aan [betrokkene 1] heeft gegeven en dat deze op basis daarvan zijn brief aan de notaris heeft opgesteld. De notaris heeft een concept-akte opgesteld, die op het punt van het voorkeursrecht wezenlijk afwijkt van de inhoud van deze brief, en dit concept, dat op het hier van belang zijnde punt overeenstemt met de definitieve akte, op 26 september 1990 aan partijen gestuurd. In de periode tussen 13 september 1990 (de datum van de brief) en 26 september 1990, zo overweegt het hof, "is er dus iets gebeurd". De notaris heeft daarover verklaard dat hij op grond van de brief ervan uitging dat als de v.o.f. vervroegd zou eindigen, de onderneming per definitie door [A] B.V. zou worden voortgezet, waardoor, naar het hof begrijpt, het niet nodig was ook nog de daarop betrekking hebbende voorwaarde op te nemen, en dat hij (notaris) het waarschijnlijk acht dat het boetebeding op zijn initiatief in de (concept-)akte is opgenomen. (rov. 8)

(c) Het vermoeden zou gerechtvaardigd kunnen zijn dat de concept-akte de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot het voorkeursrecht niet juist weergeeft, waarbij het hof, evenals de rechtbank, de verklaring van de notaris niet geloofwaardig acht dat de kans dat de precieze formulering niet met partijen is besproken hem onbestaanbaar lijkt. (rov. 9)

(d) [Eiser] heeft de tijd gehad van de concept-akte kennis te nemen, deze te beoordelen en daarop te reageren. [Verweerder] heeft verklaard dat hij zich met de inhoud van de concept-akte kon verenigen. Ook al staat vast dat [verweerder] en [eiser] het in de periode tussen 26 september 1990 en het verlijden van de akte op 15 oktober 1990 niet over de inhoud van de akte hebben gehad, in het licht van art. 3:35 BW is het bij deze stand van zaken, aldus het hof, "zeer wel mogelijk" dat in deze periode tussen [verweerder] en [eiser] een (nadere) overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud als in de concept-akte vermeld. Dit betekent dat op basis van de processtukken niet bewezen kan worden geacht of vermoed kan worden dat de akte de overeenkomst tussen partijen op het onderhavige punt niet juist weergeeft. [Verweerder] kan volstaan met te verwijzen naar de akte die dwingende bewijskracht heeft. Vanwege deze dwingende bewijskracht is het aan [eiser] te bewijzen dat ook tussen 26 september 1990 en 15 oktober 1990 geen overeenkomst conform de akte tot stand is gekomen. (rov. 10)

(e) Nu het bewijsaanbod van [eiser] niet betrekking heeft op hetgeen in deze laatstbedoelde periode is voorgevallen, wordt het als niet ter zake dienend gepasseerd. (rov. 12)

(f) Het hof verwerpt ook de overige stellingen van [eiser]. Deze stellingen houden in dat [eiser] zich niet van het voorkeursrecht bewust was, dat [verweerder] bij een beroep op dit recht geen belang heeft, dat hij daarvan afstand heeft gedaan, en dat uitoefening van dit recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.3 Middel 1 voert in de onderdelen b en c tegen de hiervoor in 3.2 onder (d) weergegeven overwegingen van het hof klachten aan die doel treffen. De overige onderdelen van het middel en middel 2 kunnen daarom onbehandeld blijven.

3.4 Bij de beoordeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 157 (184 oud) lid 2 Rv. levert een authentieke of onderhandse akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op grond van art. 151 lid 2 Rv. staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens art. 152 lid 1 Rv. door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is.

De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt (vgl. HR 5 januari 2001, nr. C99/124, NJ 2001, 612). In het onderhavige geval betekent dit dat [eiser] bewijs moest leveren van feiten en omstandigheden op grond waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. De onderdelen strekken ten betoge dat het hof dit een en ander in een aantal opzichten heeft miskend.

3.5 De onderdelen treffen doel. Het hof heeft uit het oog verloren dat het door [eiser] te leveren tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd. De hiervoor in 3.2 onder (b) en (c) weergegeven oordelen van het hof houden in dat duidelijke aanwijzingen bestaan dat de tekst van de (concept-)akte op het punt van het voorkeursrecht de tussen partijen gesloten overeenkomst niet juist weergeeft. Door vervolgens, in rov. 10, te overwegen dat in het licht van art. 3:35 BW het "zeer wel mogelijk" is dat tussen 26 september 1990 en 15 oktober 1990 een (nadere) overeenkomst tot stand is gekomen en dat het aan [eiser] is om te bewijzen dat ook tussen 26 september 1990 en 15 oktober 1990 "geen overeenkomst conform de akte tot stand is gekomen", heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof was immers klaarblijkelijk van oordeel dat het door [eiser] geleverde tegenbewijs in verband met de dwingende bewijskracht van de akte alleen dan voldoende was, indien het de juistheid van de daar opgenomen partijverklaring volledig weerlegde door (ook) te bewijzen dat in de door het hof bedoelde periode geen nadere overeenkomst als in de akte is neergelegd tot stand is gekomen. Dusdoende heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het in dit verband door de ondertekenaar van de akte te leveren tegenbewijs. De verwijzing naar het bepaalde in art. 3:35 BW maakt dit niet anders.

3.6 Het hof heeft voorts, door te overwegen dat [verweerder] kon volstaan met te verwijzen naar de dwingende bewijskracht van de akte en dat het aan [eiser] is om te bewijzen dat ook tussen 26 september 1990 en 15 oktober 1990 geen overeenkomst conform de akte tot stand gekomen is, niet alleen de aard van dit tegenbewijs miskend, doch het heeft ook eraan voorbijgezien dat voor de beantwoording van de vraag of [eiser] in het hiervoor in 3.4 en 3.5 bedoelde bewijs is geslaagd, alle omstandigheden, ook voor zover deze buiten genoemde periode hebben plaatsgevonden, van belang zijn. Nu het hof bovendien niet heeft vastgesteld dat de inmiddels ten processe gebleken omstandigheden, die volgens het hof aanwijzingen voor de juistheid van het standpunt van [eiser] bevatten, door [verweerder] voldoende zijn weersproken of met een beroep op door hem aangevoerde concrete feiten die op het tegendeel wijzen, zijn ontkracht, is voormeld oordeel onbegrijpelijk.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 juni 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 maart 2007.

Conclusie 16‑03‑2007

Inhoudsindicatie

Bewijsrecht. Geschil tussen twee broers over geldigheid van een in een transportakte opgenomen voorkeursrecht en boetebeding; bewijswaardering, vrijheid feitenrechter; dwingende bewijskracht van akte, tegenbewijs dat verklaring niet strookt met werkelijke bedoeling van partijen, maatstaf.

Zaaknr. C05/255HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 20 oktober 2006

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten(1)en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om de strekking van een in een notariële (transport)akte opgenomen voorkeursrecht ten gunste van de verweerder in cassatie, [verweerder](2), en ten laste van de eiser tot cassatie, [eiser]. Het transport waarbij dit voorkeursrecht werd vastgelegd vond plaats in het kader van een overeenkomst waarbij de partijen, via hun "persoonlijke vennootschappen"(3), een vennootschap onder firma aangingen met het oog op de exploitatie van een tuinbouwbedrijf. [Verweerder] droeg in verband hiermee een stuk grond aan [eiser] over, waarop later een bedrijfswoning voor [eiser] zou worden gebouwd. Tegelijk werd aan [verweerder] een voorkeursrecht verleend voor het geval [eiser] de verkregen onroerende zaak zou (willen) vervreemden. Over de strekking van dit voorkeursrecht verschillen partijen van mening.

2) Over de totstandkoming van het voorkeursrecht is het volgende vastgesteld:

- [Betrokkene 1], destijds belastingadviseur van (in elk geval) [verweerder], heeft bij brief van 13 september 1990 de voor het transport ingeschakelde notaris verzocht een voorkeursrecht op te stellen voor het geval het bedrijf (dat was het eerder aangeduide tuinbouwbedrijf) voor 1 januari 1999 (dat was de datum waarop de tijdsduur van de door partijen beoogde vennootschap zou verstrijken) zou eindigen en de persoonlijke vennootschap van [verweerder] gebruik zou maken van het recht om het bedrijf van de vennootschap voort te zetten. [betrokkene 1] deed dit aan de hand van instructies van [verweerder].

- In de door het notariskantoor ontworpen concepttekst is het voorkeursrecht aldus geformuleerd dat dat van kracht zou zijn indien de vennootschap voor 1 januari 1999 werd beëindigd; dat [eiser] verplicht werd om een voornemen tot verkoop schriftelijk aan [verweerder] kenbaar te maken; en dat aan niet-nakoming van "enige op grond van het onderhavige voorkeursrecht (op een partij) rustende verplichting" een forse boetesanctie werd verbonden.

- De concept akte, met het voorkeursrecht dat wezenlijk afweek van het door [betrokkene 1] overgebrachte verzoek, is op 26 september 1990 aan [eiser] en [verweerder] gefaxt, respectievelijk verstuurd.

- De transportakte, met daarin opgenomen het voorkeursrecht conform het eerder verzonden concept, is (ongeveer drie weken na die verzending) op 15 oktober 1990 gepasseerd. [Eiser] was daarbij persoonlijk tegenwoordig. ([Verweerder] verscheen bij volmacht.)

- [Verweerder] en [eiser] hebben het tussen 13 september (datum van de genoemde brief van [betrokkene 1]) en 15 oktober (datum transport) niet over de inhoud van het voorkeursrecht gehad.

3) In 1992 is de vennootschap waarover partijen in 1990 gecontracteerd hadden geëindigd. De beëindiging is mede aldus verwezenlijkt, dat [eiser] de aandelen van [verweerder] in diens "persoonlijke vennootschap" overnam en dat beide B.V.'s zijn gefuseerd.

(Geruime tijd) later heeft [eiser] besloten de onroerende zaak waarop het voorkeursrecht betrekking heeft (en waarop inmiddels een bedrijfswoning was gebouwd) te verkopen. [Verweerder] heeft toen een beroep op het voorkeursrecht gedaan. [Eiser] heeft betwist dat het voorkeursrecht nog zou gelden. Hij heeft een vordering ingesteld, gericht op een met zijn standpunt overeenkomende verklaring voor recht.

4) In de eerste aanleg werd geoordeeld dat de akte waarin het voorkeursrecht was neergelegd als dwingend bewijs van het overeengekomene had te gelden (en dat dat niet verenigbaar was met het standpunt van [eiser]); [eiser] werd echter toegelaten tot bewijs dat de overeenkomst van partijen een andere inhoud had dan uit de akte bleek. Na getuigenverhoren oordeelde de rechtbank dat [eiser] in dit bewijs geslaagd was.

Op van de kant van [verweerder] ingesteld hoger beroep kwam het hof echter tot het oordeel dat [eiser] er niet in geslaagd was, het hem opgedragen bewijs te leveren. Het hof wees de door [eiser] ingestelde vordering dus alsnog af.

5) Van de kant van [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(4). [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Namens [eiser] is een stuk ingediend dat als "schriftelijke toelichting" is aangeduid; maar waarvan ik, ter vermijding van misverstand, vermeld dat daarin de klachten van het cassatiemiddel niet worden toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Voor ik de klachten van het middel bespreek lijkt het mij goed dat ik aangeef, hoe ik de beslissing van het hof waartegen die klachten gericht zijn, heb begrepen.

Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de notariële transportakte dwingend bewijs oplevert van de daaruit blijkende verklaringen; dat daaruit een voorkeursrecht viel op te maken zoals dat van de kant van [verweerder] werd verdedigd; en dat het aan [eiser] was om bewijs te leveren van zijn stelling dat partijen in werkelijkheid een voorkeursrecht van een andere strekking waren overeengekomen.

7) Ik merk op dat het middel op dit uitgangspunt niet afdingt, zodat daarvan ook in cassatie mag worden uitgegaan. Ik merk daarbij op dat de rechtbank in de eerste aanleg al van hetzelfde uitgangspunt was vertrokken, en dat ook in appel daarop geen aanmerking was gemaakt. Al daarom was het hof gehouden, zich daarnaar te richten. Slechts ten overvloede merk ik op dat ik de uitgangspunten van rechtbank en hof - die steunen op art. 157 Rv. - slechts kan onderschrijven, zodat daartegen gerichte klachten, als die wel zouden zijn ingebracht, wat mij betreft tevergeefs zouden zijn geweest(5).

8) Vervolgens heeft het hof onderzocht of [eiser] erin was geslaagd bewijs te leveren van een andere overeenkomst dan uit de in de akte neergelegde verklaring van partijen blijkt. De kern van 's hofs oordeel hierover ligt, denk ik, besloten in rov. 10: de gang van zaken zoals die door het hof daarvóór was onderzocht laat in het licht van art. 3:35 BW de mogelijkheid open (het hof acht zelfs "zeer wel mogelijk") dat er tussen de datum van toezending van de concept-akte en de datum van verlijden daarvan (dus 26 september en 15 oktober 1990 respectievelijk) een (nadere) overeenkomst tot stand is gekomen met de inhoud als vermeld in de conceptakte. Daarom zou, zelfs als men ervan uitgaat dat partijen daarvóór een overeenkomst van een andere inhoud op het oog hadden, niet zijn bewezen dat de uiteindelijk gesloten overeenkomst van het in de akte vastgelegde afweek. Als het immers zeer wel mogelijk is dat de werkelijke verhouding anders is dan de te bewijzene, kan niet worden aangenomen dat het te bewijzene ook bewezen is. De reële mogelijkheid dat het anders is dan te bewijzen werd opgedragen, sluit het aannemen van (effectief) bewijs uit.

9) Ik heb de indruk dat de klachten van het middel voor een belangrijk deel langs deze, door het hof gevolgde gedachtegang heengaan en/of die gedachtegang miskennen; en dat die klachten daardoor hun doel niet treffen (of zelfs in het geheel niet op dat doel gericht zijn). Ik licht dat nader toe:

10) Onderdeel 1 van het middel begint met zeven inleidende subalinea's, die geen concrete klachten bevatten. De eerste klacht merk ik op in subonderdeel 1 a. Deze klacht steunt vooral op het argument dat het hof de zogenaamde "Haviltex-norm" zou hebben miskend, of die norm ten onrechte niet of niet juist zou hebben toegepast, of niet begrijpelijk in zijn oordeel zou hebben betrokken.

De norm die met deze naam pleegt te worden aangeduid(6) strekt ertoe dat bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen tot richtsnoer dient, de zin die zij (de partijen) redelijkerwijs aan elkaars uitlatingen en gedragingen mochten toekennen, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(7).

11) Men kan zich afvragen wat de "Haviltex-norm" in deze zaak voor rol zou (kunnen) spelen. Het ging hier om een geschil waarin, aan de ene kant, buiten kijf was dat het voorkeursrecht zoals het in de transportakte was uitgedrukt, overeenkwam met het namens [verweerder] verdedigde standpunt, terwijl er aan de andere kant aanwijzingen bestonden voor de juistheid van de stelling van [eiser], namelijk dat partijen, althans aanvankelijk, een voorkeursrecht van een wezenlijk andere inhoud waren overeengekomen. De uitleg van datgene wat er tussen partijen verhandeld was, stond dan ook niet, of maar zijdelings, ter discussie. Ter discussie stond wát er daadwerkelijk was verhandeld - en wel, of het verhandelde als instemming met het voorkeursrecht uit de akte, dan wel met het voorkeursrecht van de andere strekking moest worden geduid (met als uitgangspunt: een bewijslastverdeling in het nadeel van [eiser]).

12) De klacht van onderdeel 1 a wijst ook niet aan welk nader onderzoek, of welke nadere vraagpunten, het hof bij de door de klacht verlangde toepassing van de "Haviltex-norm" in ogenschouw had behoren te nemen. Nog daargelaten dat dat betekent dat de klacht de ingevolge art. 407 Rv. vereiste precisie mist, bevestigt dat mij in de gedachte dat de "Haviltex-norm" voor deze zaak van ondergeschikte betekenis is. Het gaat hier niet om de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen, maar om de vraag over welke (op zichzelf inhoudelijk duidelijke) overeenkomst zij het blijkens hun doen en laten eens zijn geworden.

(Ik merk volledigheidshalve op dat, zoals in alinea 16 hierna nader ter sprake zal komen, het hof die laatste vraag - waar zijn partijen het blijkens hun doen en laten over eens geworden? - heeft onderzocht en beantwoord met toepassing van de beginselen die ook aan de "Haviltex-norm" ten grondslag liggen. Voorzover het middel beoogt te klagen dat dat niet zou zijn gebeurd, is het ook daarom niet als deugdelijk aan te merken.)

13) Onderdeel 1 b klaagt - zo begrijp ik de wat uitvoerige beschouwingen van de klacht - dat het hof zou hebben miskend dat alleen stellingen die van de kant van [verweerder] voldoende onderbouwd waren aangevoerd, in het nadeel van [eiser] in aanmerking mochten worden genomen; en dat dat niet het geval zou zijn met betrekking tot de stelling dat uit het voorgevallene tussen 26 september en 15 oktober 1990 zeer wel zou kunnen worden afgeleid dat een nadere overeenkomst tussen partijen, eventueel in afwijking van het daarvoor overeengekomene, tot stand is gekomen.

14) Deze klacht berust, als ik het goed zie, op het misverstand dat het hof hier gedoeld heeft op een door nadere uitingen of gesties van partijen tussen 26 september en 15 oktober tot stand gekomen overeenkomst. Daarvan uitgaand wordt geklaagd dat [eiser] voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat van dergelijke nadere uitlatingen/gesties geen sprake is geweest; en dat van de kant van [verweerder] deze stellingen van [eiser] niet (adequaat) zouden zijn betwist.

Het oordeel van het hof berust echter niet op de hier veronderstelde gedachtegang. Het berust erop dat de partij die, zoals [eiser], een concept-akte ontvangt, daarop niets laat horen, en drie weken na de ontvangst bij het passeren van een akte conform het concept compareert (en niet blijk geeft van enig bezwaar tegen de alsdan voorliggende tekst, en de akte ondertekent), een verklaring afgeeft die, zoals het in art. 3:35 BW wordt omschreven, door de andere betrokkenen overeenkomstig de zin die deze(n) onder de gegeven omstandigheden daaraan mochten toekennen, kán - en mag - worden opgevat als een verklaring van de daarin tot uitdrukking komende strekking. Het hof heeft dus niet gedacht aan nadere uitingen of gesties van partijen, naast de ontvangst van de concept-akte, het daarop gevolgde stilzwijgen, en het medewerken aan het verlijden van de definitieve akte. Het heeft geoordeeld dat die uitlatingen/gesties (zeer wel) als instemming met de desbetreffende overeenkomst - ook al zou die afwijken van het eerder overeengekomene - mochten worden opgevat; en dat daarom het bewijs van een overeenkomst van de andere strekking niet voldoende aannemelijk was(8).

15) Bij deze beoordeling kon het hof uitgaan van stellingen die van weerszijden waren aangevoerd en die van geen van beide zijden betwist waren(9) - ik herhaal: de toezending van de concept-akte, het uitblijven van reactie daarop en het zonder protest compareren bij de "conform concept" verleden akte. Daarom faalt de klacht voorzover die inhoudt dat het hof zijn oordeel ten onrechte op niet als vaststaand aan te merken (want: onvoldoende gesubstantieerd te berde gebrachte) gegevens zou hebben gebaseerd.

Wat dit onderdeel in alinea 13 van de cassatiedagvaarding aanvoert - waar het verwijst naar stellingen van de kant van [eiser] die er op neerkwamen dat deze niet begreep wat de strekking van het concept en van de door hem mede ondertekende akte was - doet om voor de hand liggende redenen hier niet aan af. Die stellingen staan er immers in het geheel niet aan in de weg dat men de door [eiser] aan de dag gelegde gedragingen kan opvatten als (blijken van) instemming.

16) Het oordeel van het hof dat ik hier op het oog heb geeft er tegelijk blijk van dat het hof zich wél heeft gericht naar de beginselen zoals die ook in de "Haviltex-norm" tot uitdrukking komen. Het hof heeft immers heel duidelijk tot richtsnoer genomen, de zin die een wederpartij - in dit geval [verweerder] - in de gegeven omstandigheden aan de (ten dele stilzwijgende) uitingen en gesties van [eiser] in redelijkheid behoorde toe te kennen, en wat partijen in dit verband redelijkerwijs mochten verwachten. Daarbij heeft klaarblijkelijk zwaar gewogen dat men in het algemeen mag verwachten dat iemand die compareert bij het verlijden van een akte waarvan hij het concept ruim van tevoren heeft ontvangen en die de akte dan zonder enig blijk van bezwaar ondertekent, met de inhoud van de akte instemt (zie de beschouwingen van het hof in rov. 16). Bij een en ander geeft het oordeel van het hof blijk van het tegendeel van een onjuiste rechtsopvatting; en het oordeel van deze strekking is ook verre van onbegrijpelijk.

17) Daarom beoordeel ik ook onderdeel 1 c als ongegrond. Dit onderdeel behelst een motiverinsklacht die, meen ik, op dezelfde misverstanden berust als de voorafgaande onderdelen.

Dit onderdeel gaat er, verder, ten onrechte van uit dát het hof heeft geoordeeld dat er tussen 13 september en 15 oktober een nadere overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het hof heeft volgens mij (slechts) geoordeeld dat, voorzover al voordien een andere overeenkomst tussen partijen mocht hebben bestaan of zijn overwogen, de gebeurtenissen in de periode na 13 september het zodanig waarschijnlijk ("zeer wel mogelijk") maken dat inderdaad een nadere overeenkomst is gesloten, dat het aan [eiser] opgedragen bewijs niet als geleverd kan worden beschouwd. In die gedachtegang speelt de vraag of de nadere overeenkomst is komen vast te staan een wezenlijk andere rol dan in de gedachtegang waarop dit middelonderdeel zinspeelt.

18) Onderdeel 1 d lijkt mij voor een belangrijk deel een herhaling, zij het in andere bewoordingen, van de klachten van de eerdere onderdelen. Met name waar wordt verwezen naar de "Haviltex-norm" heb ik in het onderdeel geen nieuwe argumenten kunnen opmerken. Ook subparagraaf 19 van dit onderdeel merk ik slechts als herhaling aan.

Het onderdeel doet (in subparagraaf 17) mede een beroep op de leer van de "derdenbescherming", en wijst er op dat [verweerder] ten opzichte van zijn wederpartij bij de onderhavige akte niet als derde is aan te merken. Dat laatste is juist, maar de bescherming die het hof mede in zijn oordeel heeft betrokken (en die o.a. in art. 3:35 BW tot uitdrukking komt), is dan ook niet beperkt tot "derden". Die bescherming is daarentegen juist betrokken op partijen die rechtstreeks op de uitingen of gedragingen van de persoon in kwestie zijn afgegaan. In zeer veel gevallen zal het daarbij om contractuele wederpartijen gaan, en dus niet om "derden".

19) Het onderdeel lijkt verder steun te zoeken bij de gedachte dat [verweerder] in de omstandigheden die zich rond het in geding zijnde voorkeursrecht hebben voorgedaan, rekening kon en moest houden met de mogelijkheid dat [eiser] van dat recht zoals het in de (concept) akte was geformuleerd een verkeerde voorstelling zou hebben; en dat [verweerder] daarom niet (zonder meer) mocht vertrouwen op de (schijn van) instemming die uit het stilzwijgend reageren op het concept én het compareren en tekenen bij het verlijden van de akte, kon worden opgemaakt.

20) Men kan de steller van het middel nageven dat het zo kán zijn, dat de ene partij bij een notarieel verleden overeenkomst zodanige kennis heeft omtrent de informatie waarover de andere partij beschikt en/of omtrent de bedoelingen of beweegredenen van die andere partij, dat de eerstbedoelde partij er rekening mee moet houden dat de instemming van de andere partij met de in de akte neergelegde tekst op misverstand berust. Dat is echter een bepaald (zeer) uitzonderlijk geval; er moet "heel wat aan de hand zijn" wil een beroep op dergelijke omstandigheden slagen. Dat heeft het hof tot uitdrukking gebracht met zijn overwegingen die ertoe strekken dat in het algemeen mag worden afgegaan op de houding van degene die (bij zijn volle verstand en zonder aan exorbitante druk bloot te staan, voeg ik toe) een notariële akte ondertekent. Dan kán het nog zo zijn dat de wederpartij over zodanige bijzondere kennis beschikt dat die de ondertekening niet zonder meer als acceptatie van de in de akte neergelegde overeenkomst mag opvatten - maar ik herhaal dat daarvoor nodig is dat van (hoogst) uitzonderlijke omstandigheden is gebleken.

21) In deze zaak was aan [eiser] gelegenheid gegeven om te bewijzen dat tussen hem, in weerwil van zijn uit de notariële akte blijkende instemming, iets anders was overeengekomen dan uit die akte naar voren kwam. Wat bij de bewijslevering aan het licht is gekomen staat helder weergegeven in 's hofs arrest: er waren aanwijzingen dat partijen vóór 26 september andere gedachten hadden omtrent het voorkeursrecht, dan blijken uit de gepasseerde akte; maar het tussen 26 september en 15 oktober voorgevallene laat dusdanig veel ruimte voor de mogelijkheid dat er - alsnog - met een voorkeursrecht conform de akte is ingestemd (met inachtneming van art. 3:35 BW), dat het bewijs van een andere overeenkomst dan in de akte tot uitdrukking komt, niet als geleverd valt aan te merken.

22) Daarin ligt (ook) besloten dat het hof onvoldoende aanwijzingen heeft gezien voor de gedachte dat [verweerder], ook ten tijde van het passeren van de akte, rekening behoorde te houden met de mogelijkheid dat bij [eiser], ofschoon die de akte tekende, een andere bedoeling leefde dan uit de akte bleek. Dit (impliciete) oordeel valt in cassatie niet op juistheid te beoordelen (het lijkt mij overigens geenszins onaannemelijk); en het is goed te begrijpen.

De stelling van dit onderdeel (in subparagraaf 18) dat de door het hof aan de dag gelegde beoordelingswijze elk leveren van bewijs van een andere overeenkomst zou uitsluiten, is daarom (ook) niet juist. (Hoogst) uitzonderlijke omstandigheden als in alinea 20 hiervóór bedoeld kunnen, als zij zich voordoen, zeer wel worden bewezen. Omdat die omstandigheden uitzonderlijk zijn, zullen zij zich zelden voordoen (en in de andere gevallen dan ook niet kunnen worden bewezen). Maar "uitzonderlijk" is niet te vereenzelvigen met "onmogelijk".

23) Onderdeel 2 klaagt over de verwerping, door het hof, van het namens [eiser] gedane beroep op (beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid. Ik begrijp de klacht zo, dat het hof zou hebben miskend dat namens [eiser] wél de onaanvaardbaarheid van het beroep van [verweerder] op het voorkeursrecht zou zijn verdedigd.

Een eerste kanttekening bij deze klacht is, dat men de hier bestreden overweging van het hof, aan het slot van rov. 19, heel wel kan lezen als ten overvloede gegeven. De verwerping van het beroep op "redelijkheid en billijkheid" wordt immers, en naar mijn idee: zelfstandig, gedragen door de eerder in rov. 19 gedane vaststellingen, waarin de beide stellingen waarop de namens [eiser] aangevoerde billijkheidsargumenten waren gebaseerd, worden verworpen.

24) In materieel opzicht lijkt de klacht mij ook ongegrond. In de passage die middelonderdeel 2 in subalinea 21 op het oog lijkt te hebben, namelijk het slot van alinea 5 (het middel verwijst, volgens mij per abuis, naar alinea 6) van de conclusie van repliek, wordt inderdaad niet met zoveel woorden gesteld dat een beroep op het voorkeursrecht (met het oog op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar zou zijn. (Al) daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de kant van [eiser] niet heeft verstaan in de zin die het middelonderdeel voorstaat. De uitleg van partijstellingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, zodat de juistheid daarvan in cassatie niet aan de orde kan komen(10).

25) De klacht dat het hof miskend zou hebben dat de rechter verplicht is de rechtsgronden die in het namens partijen aangevoerde besloten liggen, aan te vullen faalt (al daarom), omdat niet wordt aangegeven welke stellingen van de kant van [eiser] op de hier bedoelde voet hadden kunnen of moeten worden aangevuld. Ik heb zulke stellingen overigens niet aangetroffen. De enige stelling die op de in het middel aangehaalde plaats wordt aangevoerd komt erop neer dat [verweerder] (in verband met het eindigen van diens betrokkenheid bij het tuinbouwbedrijf) geen belang meer bij het (geldend maken van het) voorkeursrecht zou hebben. Die stelling heeft het hof op inhoudelijke gronden verworpen. Het valt niet in te zien op welke stellingen daarnaast de in art. 25 Rv. bedoelde aanvulling van rechtsgronden gebaseerd had kunnen worden.

26) In subparagraaf 22 bestrijdt onderdeel 2 nog de uitkomst van 's hofs toetsing aan de redelijkheid en billijkheid. Voorzover deze klacht in het licht van de hiervóór genoemde bedenkingen nog aan de orde zou kunnen komen, moet ook die volgens mij als ongegrond worden beoordeeld. De klacht bouwt namelijk voort op de eerdere onderdelen, en neemt tot uitgangspunt dat de daarin aangevoerde klachten gegrond zijn. Dat is, zoals hiervóór bleek, volgens mij niet zo.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.12 van het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 20 september 2001 en rov. 1.1 tot en met 1.6 en 2 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Omdat partijen dezelfde achternaam hebben zal ik die, in navolging van rechtbank en hof, bij hun verkorte voornamen aanduiden.

3 De vennootschappen [B] B.V. en [A] B.V., waarvan, naar in de rede ligt, de procespartijen destijds de respectievelijke directeuren en groot-aandeelhouders waren.

4 Het in cassatie bestreden arrest is van 7 juni 2005. De cassatiedagvaarding werd op 1 september 2005 uitgebracht. Een daarin opgemerkt gebrek is bij herstelexploot van 3 november 2005 gerectificeerd.

5 Zie ook HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612 m.nt. DA, rov. 3.3.2; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 83; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Morée-Beenders, art. 157, aant. 3.

6 En die die naam ontleent aan HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB - zie met name het overwogene in rov. 2.

7 Ik doe een greep uit de overvloedige (recentere) rechtsleer over deze norm: HR 16 mei 2003, NJ 2004, 183, m.nt. WMK, rov. 4.4. Zie tevens HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. du Perron; Asser-Hartkamp 4 II,2005, nrs. 285 - 287; Tanja-Van den Broek, WPNR 6493. Tjittes, RMTh 2005, p. 2 e.v. (i.h.b. p. 6 - 11).

8 Het hof zal bij deze beoordeling ook de verdere omstandigheden van het geval hebben betrokken. Ik noem daarvan: (de vaststelling) dat de door [betrokkene 1] aan de notaris gegeven instructie niet van [eiser] maar van [verweerder] afkomstig was; en dat [eiser] heeft verklaard dat het aspect van het voorkeursrecht in zijn ogen maar een ondergeschikt punt was. Ook gegevens als deze kunnen ertoe bijdragen dat men de door een bepaalde partij - in dit geval: [eiser] - ingenomen houding taxeert als uiting van instemming met (of, wat daarmee op één lijn te stellen is: op de koop toe nemen van) het voorkeursrecht zoals dat in de akte verwoord blijkt te zijn.

9 Of, waar het gaat om de toezending van het concept aan [eiser]: feiten die gesteld waren en die op grond van ingebracht bewijsmateriaal (hier: de verklaring van de notaris) als bewezen zijn aangemerkt.

10 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. MRM, rov. 4.2, 5.2, 6.1.3, 6.4.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov. 4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

Beroepschrift 01‑09‑2005

Heden, de [eerste september] tweeduizendvijf

ten verzoeke van

[requirant], wonende te [woonplaats] te dezer zake domicilie kiezende te Den Haag, aan de Koninginnegracht nr. 105, ten kantore van de advocaat en procureur mr. P.J.L.J. Duijsens, die tot advocaat wordt gesteld;

Heb ik: [Debora Désirée Peers, als toegevoegd kandidaat-deurwaarder werkzaam ten kantore van Gerardus Theodorus van der Velde, gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

AANGEZEGD AAN:

[gerequireerde], wonende te [woonplaats],

laatstelijk domicilie gekozen hebbende ten kantore van zijn procureur in hoger beroep mr L.Ph.J. van Utenhove aan diens kantoor te 's‑Gravenhage aan de Van Stolkweg 10 aldaar sprekende met, mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan: [mevrouw G. Krommenhoek, aldaar werkzaam]

Dat [requirant] beroep in cassatie instelt tegen het op 7 juni 2005 gewezen arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage met rolnr 04/0220 tussen [requirant] en [gerequireerde] voornoemd;

dat indien gedaagde niet op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum verzuimt een advocaat bij de Hoge Raad te stellen, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter tegen hem verstek zal verlenen en de vordering zal toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt;

dat indien er meer gedaagden zijn en tenminste een van hen in het geding is verschenen, dan wordt, indien ten aanzien van de niet verschenen gedaagden de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, tegen dezen verstek verleend en tussen de eiser en de verschenen gedaagden voort geprocedeerd. Tussen alle partijen wordt één uitspraak gewezen, dat als een uitspraak op tegenspraak wordt beschouwd.

Vervolgens heb ik, deurwaarder, de gerequireerde voornoemd:

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de dertigste september tweeduizend en vijf des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

Zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende.

TENEINDE:

alsdan en aldaar namens mijn rekwirant te horen eis doen en concluderen als volgt:

Middel 1: Overeenkomst tussen partijen met betrekking tot voorkeursrecht

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 7 tot en met 10 en 15 tot en met 17 van het arrest en in het dictum van het bestreden arrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Aad niet hoeft te stellen waanneer en op welke wijze de overeenkomst die in de akte is weergegeven in de akte is gekomen en dat hij kan volstaan met te verwijzen naar de notariële akte die dwingende bewijskracht heeft van die overeenkomst tussen partijen, en dat door te tekenen [requirant] aanvaard heeft wat in de akte stond.

toelichting

inleiding
1)

Partijen zijn familie en zouden samen een onderneming drijven. De onderneming was gevestigd te [vestigingsplaats]. Bij het bedrijf was geen bedrijfswoning meer omdat die was onteigend. [gerequireerde] was een stuk ouder dan [requirant]. de bedoeling van partijen was dat [requirant] te zijner tijd de onderneming voort zou zetten, maar dat was toen nog niet zeker.

2)

Het gaat in deze zaak om een voorkeursrecht voor een verkoper — [gerequireerde] — in de notariële akte van 15 oktober 19901. dat in de akte aanzienlijk stringenter terecht is gekomen dan in enkele weken eerder in de instructie aan de notaris werd opgegeven en voordien summier tussen partijen besproken was2.3.. Het voorkeursrecht zag op grond bij de onderneming van de vof waarop een bedrijfswoning kon worden opgericht voor [requirant].

3)

De notaris heeft het concept, dat de notaris zonder overleg met of tussen partijen aanzienlijk scherper heeft opgezet dan de instructies aan de notaris, toegezonden aan partijen. Partijen onderling hebben daarover geen overleg meer gehad4.; ook niet met de notaris. Alleen [requirant] was bij het passeren van de akte aanwezig; [gerequireerde] heeft bij volmacht aan het passeren van de akte meegewerkt. De notaris heeft de akte slechts beperkt voorgelezen, onder andere niet het voorkeursrecht. [requirant] heeft de akte ondertekend.

4)

In de akte5. was opgenomen een voorkeursrecht dat inzet is van deze procedure: naar de mening van [requirant] was het voorkeursrecht bedoeld om [gerequireerde] in staat te stellen de grond en de woning daarop waar het voorkeursrecht op ziet terug te nemen om een bedrijfsleider te huisvesten die bij het bedrijf zou wonen, indien [gerequireerde] de onderneming van de VOF zou overnemen6.. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [gerequireerde] betoogd dat hij eenvoudigweg winst wilde kunnen maken met de grond en het woonhuis dat [requirant] zou bouwen doordat hij het woonhuis van [requirant] via het voorkeursrecht weer terug zou kunnen eisen.

5)

Dat [gerequireerde] de onderneming voortzet is uitgesloten. Twee jaar na de overdracht van de grond is [gerequireerde] uitgetreden uit de vof. De vof is toen niet ontbonden tussen [requirant] en [gerequireerde] maar [requirant] heeft de aandelen overgenomen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid van [gerequireerde], zodat [gerequireerde] geen belang meer had in de onderneming7..

6)

De rechtbank had de vordering van [requirant] toegewezen. [gerequireerde] is hiertegen in hoger beroep opgekomen bij het hof. Het hof heeft de vordering van [requirant] dat het voorkeursrecht is vervallen althans dat daaraan geen gelding toekomt naar de mening van [requirant] ten onrechte afgewezen.

7)

[gerequireerde] vordert thans boeten van [requirant] in verband met schending van het voorkeursrecht waar [gerequireerde] het bedrijf al twaalf jaar geleden heeft overgedragen aan [requirant].

Onderdeel a
8)

Op zich correct heeft het hof overwogen in rechtsoverweging 6 dat het gaat om het tegendeelbewijs waarvan het bewijsrisico op [requirant] rust8.. Dit betekent dat voor wat betreft de waarheid van die verklaring de akte geacht wordt dwingen bewijs op te leveren9.. Rechtens onjuist heeft het hof echter niet in het licht van die bewijsregel de Haviltex norm toegepast, althans de Haviltex norm toegepast, geclausuleerd dat voor wat betreft de waarheid van de verklaring de bewijskracht van de notariële akte geldt.

9)

Althans is de uitspraak van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd waar het hof niet duidelijk maakt aan partijen en de hogere rechter dat, waar het gaat om een overeenkomst, ook al ligt deze vast in een authentieke akte, toch de Haviltex norm van toepassing is althans deze norm niet uitgesloten wordt doordat sprake is van een overeenkomst in een authentieke akte maar hoogstens wordt geclausuleerd door de bewijskracht van de notariële akte. Dit had temeer voor de hand gelegen gelet op de uitdrukkelijke stellingen van met name [gerequireerde] dat de Haviltex norm niet van toepassing is10. waar [gerequireerde] zich in zijn verweer tegen de stellingen van [requirant] beperkt tot een beroep op de bewijskracht van de authentieke akte van 15 oktober 1990.

Onderdeel b
10)

Op zich correct heeft het hof overwogen in rechtsoverweging 6 dat het gaat om het tegendeelbewijs waarvan het bewijsrisico op [requirant] rust11.. Rechtens onjuist heeft het hof echter geoordeeld in rechtsoverweging 10 van het bestreden arrest dat Aad niet hoeft te stellen wanneer en op welke wijze de overeenkomst die in de akte is weergegeven tot stand is gekomen en dat hij kan volstaan naar de akte die dwingende bewijskracht heeft, wanneer [requirant] stelt dat de akte niet de overeenkomst tussen partijen weergeeft en toelicht waarom dat zo is. [gerequireerde] heeft dit gedaan onder andere bij pleidooi bij de rechtbank12.

11)

Deze rechtsoverweging van het hof is onder andere in strijd met artikel 157, 150 en 149 RV alsmede artikel 21 en 22 RV. Door de dwingende bewijskracht van de authentieke akte rust het bewijs van het tegendeel op [requirant]. Daardoor is hij degene die de bewijslast heeft van het tegendeel van hetgeen in de akte is opgenomen en ook het bewijsrisico draagt. Indien [gerequireerde] dat wil betwisten gaat dat om tegenbewijs tegen die bewijslast van het tegendeel.

12)

Vast staat tussen partijen hetgeen de rechtbank al oordeelde in het vonnis van september 200113., dat partijen het tussen ontvangst van de brief van mr [betrokkene 1] en het verlijden van de transportakte niet over de inhoud van het voorkeursrecht hebben gehad en dat in het kader van de (voorgenomen) structuur overeenkomst het voorkeursrecht geen onderwerp van gesprek is geweest. Het hof heeft in het bestreden arrest geoordeeld dat in ieder geval op 13 september 1990 (ontvangst van de brief van de notaris met het afwijkende concept akte) en 15 oktober 1990 partijen het niet over het voorkeursrecht hebben gehad14..

13)

Het hof heeft miskend, dat de bewijslast van het tegendeel, die op [requirant] rust niet zo ver gaat, dat [gerequireerde] niet gehouden zou zijn de stellingen van [requirant] gemotiveerd te betwisten, wanneer hij de stellingen van [requirant] bestrijdt respectievelijk verplicht zijn eigen stellingen toe te lichten. Waar vast staat dat er met name geen verklaringen zijn geweest tussen [requirant] en [gerequireerde] tussen 13 september 1990 en 15 oktober 1990 in het licht van het voorgaande komt het met name aan op gedragingen, waaruit alsnog een overeenkomst tussen [requirant] en [gerequireerde] tussen 13 september 1990 en 15 oktober 1990 moet worden afgeleid ex artikel 3:35 BW. [requirant] heeft betwist respectievelijk moet geacht worden te hebben betwist dat zodanige gedragingen van hem er waren, waar hij heeft gesteld dat hij zich niet bewust was wat hij ondertekendel5. en dat hij zich er niet van bewust was niet tussentijds en ook niet bij het passeren van de akte, dat het voorkeursrecht met boetebepaling zo luidde als de notaris in het concept had gezet en dat partijen het hierover in het geheel niet hebben gehad16., waardoor gedragingen van [requirant] tot aanvaarding van de eigenmachtige wijziging door de notaris niet vast staan of zelfs maar gesteld zijn. [gerequireerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat wel degelijk [requirant] ten opzichte van hem zich zodanig gedragen heeft of zodanig verklaard heeft dat [gerequireerde] ervan uit mocht gaan dat [requirant] toch instemde met het door de notaris eigenmachtig aangepaste voorstel voor het voorkeursrecht. [gerequireerde] heeft zich er slechts toe beperkt aan te geven dat voor wat betreft hem de akte van de notaris, die afweek van de eerdere instructies, accoord was. Dat laatste is echter onvoldoende voor een overeenkomst waar het gaat om beide partijen over en weer. Het gaat erom of een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen.

14)

Tevens is deze rechtsoverweging van het hof dat [gerequireerde] alleen maar ongemotiveerd hoeft te ontkennen in strijd met artikel 21 en 22 RV. Indien [gerequireerde] zou menen uit verklaringen of gedragingen van [requirant] te hebben afgeleid dat [requirant] instemde dat had het hof [gerequireerde] dienen op te dragen dit te motiveren en toe te lichten hetgeen [gerequireerde] niet heeft gedaan.

15)

Voor zover het hof heeft willen aanvullen gedragingen is het hof getreden buiten de grenzen van de rechtstrijd en de lijdelijkheid van de rechter en heeft het hof met name artikel 24 RV geschonden althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom het hof in het licht van de gedingstukken heeft geoordeeld dat niet uitgesloten is te achten dat toch een nadere overeenkomst tussen [requirant] en [gerequireerde] tot stand is gekomen tussen 13 september 1990 en 15 oktober 1990 in afwijking van de eerdere afspraken tussen hen, waar vast staat dat er geen verklaringen tussen [requirant] en [gerequireerde] over en weer zijn geweest tussen 13 september 1990 en 15 oktober 1990 omdat er niet is onderhandeld en [requirant] gedragingen van overeenstemming betwist heeft en [gerequireerde] die niet gesteld heeft maar zich steeds beperkt heeft tot een beroep op de bewijskracht van de akte17..

Onderdeel c
16)

In het licht van stellingen van partijen en de vast staande feiten hierboven in de inleiding van dit middel en in onderdeel b genoemd is voorts hofs rechtsoverweging 10 onbegrijpelijk gemotiveerd, waar het hof op grond van die stellingen en feiten heeft geoordeeld dat tussen partijen wel een nadere overeenkomst tot stand kan zijn gekomen tussen 13 september 1990 en 15 oktober 1990, ook al staat vast dat er tussen hen geen onderhandelingen meer hebben plaats gevonden in die periode en over gedragingen van [requirant] en [gerequireerde] niets gesteld is noch door [requirant] (die dit heeft betwist) noch door [gerequireerde] (die zich slechts heeft beroepen op de bewijskracht van de akte voor wat betreft de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen).

Onderdeel d
17)

Rechtens onjuist is hof in rechtsoverweging 15 en 16 met name rechtsoverweging 16 in het oordeel dat het tekenen van de akte steeds geldt als een aanvaarding van het in de akte gestelde en door te ondertekenen van de akte zonder op volledige voorlezing of kennisneming aan te dringen de ondertekenende persoon welbewust het risico heeft genomen dat anderen menen — en mochten menen — dat hij de gehele inhoud van de akte onderschreef, althans in deze situatie waar de anderen op wie de akte in deze zaak ziet [gerequireerde] was, die geen onwetende derde was, maar mede comparant (bij volmacht) bij de akte. Ook hier geldt de Haviltex norm althans geldt deze in geclausuleerde vorm ten opzichte van de contractuele tegenpartij die ook partij is bij de akte. Derdenbescherming speelt ten opzichte van de tegenpartij niet althans de tegenpartij kan op derdenbescherming geen beroep doen. Waar de tegenpartij bij de onderhandelingen om te komen tot de overeenkomst die is neergelegd in de notariële akte betrokken was, is er ook geen noodzaak tot dergelijke derdenbescherming.

18)

Met deze redenering maakt het hof ieder bewijs van het tegendeel onmogelijk, zulks in strijd met artikel 157 RV, welke bepaling voornoemd bewijs van het tegendeel wel degelijk openlaat

19)

Althans bedoelde rechtsoverweging van het hof is rechtens onbegrijpelijk in de omstandigheden van het geval genoemd bij onderdeel b en de inleiding bij dit middel dat ten opzichte van [gerequireerde] [requirant] een nader aanbod aanvaard heeft, waar vast staat dat er geen verklaringen tussen [requirant] en [gerequireerde] over en weer zijn geweest tussen 13 september 1990 en 15 oktober 1990 omdat er niet is onderhandeld en [requirant] gedragingen van overeenstemming betwist heeft en [gerequireerde] die niet gesteld heeft maar zich steeds beperkt heeft tot een beroep op de bewijskracht van de akte18.. Onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is dan waarom [gerequireerde] mocht menen dat [requirant] wel ineens accoord was gegaan met de afwijkende afspraken zoals de notaris die eigenmachtig had aangepast begin september 1990 buiten partijen om.

Middel 2: Onaanvaardbaar op grond van regels van redelijkheid en billijkheid

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 19 van het arrest en in het dictum van het bestreden arrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum afgewezen het beroep van [requirant] dat beroep door [gerequireerde] op het voorkeursrecht naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

toelichting

20)

Het hof overweegt ten onrechte althans onbegrijpelijk dat het voorkeursrecht niet in strijd met redelijkheid en billijkheid is althans naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

21)

Aan het einde van rechtsoverweging 19 van het eindarrest geeft het hof aan dat [requirant] niet heeft aangevoerd dat de uitoefening van het voorkeursrecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is daarmee aanhakende bij de letterlijke tekst van lid 2 van artikel 6:248 BW. Het Hof heeft hierbij met name gerefereerd naar de conclusie van repliek van [requirant]19.. In het licht van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in lid 1 van artikel 6:248 BW en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in lid 2 van artikel 6:248 BW is volstrekt helder dat [requirant] daarmee een beroep heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en dat toepassing van het voorkeursrecht in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar was. Vergelijk het petitum van de inleidende dagvaarding waarin [requirant] heeft gevorderd dat wordt verklaard dat aan het beding geen gelding toekomt20.. Ook [gerequireerde] heeft dit zo begrepen21.. Artikel 25 RV verplicht het hof tot aanvulling van rechtsgronden. Zo het hof dit heeft nagelaten is dit ten onrechte.

22)

Ervan uitgaande dat het hof de klachten van [requirant] wel heeft gelezen als zijnde een beroep dat in de gegeven omstandigheden het beroep van [gerequireerde] op het voorkeursrecht naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is het oordeel van het hof in het licht van de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk gemotiveerd. Met name gaat het om de rechtsoverweging van het hof dat niet vast staat dat het enige oogmerk van het voorkeursrecht was het zorgdragen dat de woning bij [gerequireerde] zou terugkeren wanneer het tuinbouwbedrijf zou gaan exploiteren, waarbij het hof verwijst naar rechtsoverweging 4 tot 17 van het bestreden arrest, welke het hof op de gronden als uiteengezet in het vorige middel ten onrechte heeft gewezen.

23)

Derhalve dient de zaak te worden terugverwezen.

MITSDIEN:

het de Hoge Raad behage bij arrest

I.

Op de gronden voornoemd de bestreden uitspraak te vernietigen en het geschil terug te verwijzen voor voortzetting van de behandeling

II.

Kosten rechtens;

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, €[85,60 incl. Btw]

[Indien bij bovengenoemd kostenbedrag een verhoging is opgenomen, komt dit doordat rekwirant(e)/eiser(es) mij,(t-k) gerechtsdeurwaarder, heeft verklaard dat hij/zij de omzetbelasting over de kosten van deze ambtshandeling niet kan verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.