HR, 19-02-2016, nr. 15/04798

HR, 19-02-2016, nr. 15/04798

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 19‑02‑2016

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Beslissing rechter-commissaris op verzoek om verlenging van de termijn van art. 58 Fw. Verzuim om hoor en wederhoor (art. 19 Rv) in acht te nemen.

Partij(en)

19 februari 2016

Eerste Kamer

15/04798

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

CRESCENDO BELGIUM N.V.,gevestigd te Brussel, België,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden.

Verzoekster zal hierna ook worden aangeduid als Crescendo.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak F01/15/334 van de rechter-commissaris in de rechtbank Oost-Brabant van 16 juli 2015.

De beschikking van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Crescendo beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curatoren hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Cerentino B.V. (hierna: Cerentino) is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard. Als curatoren zijn aangesteld mr. Ph.W. Schreurs en mr. J.W. Stadig (hierna: de curatoren).

(ii) Crescendo stelt dat zij vorderingen heeft op Cerentino en dat tot zekerheid van die vorderingen pandrechten zijn gevestigd op vorderingen van Cerentino op derden.

3.2.1

Bij brief van 1 juli 2015 hebben de curatoren aan Crescendo bericht dat zij de door haar gepretendeerde pandrechten betwisten. Bij dezelfde brief hebben de curatoren op de voet van art. 58 lid 1 Fw aan Crescendo een termijn gesteld van veertien dagen om over te gaan tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig art. 57 Fw.

3.2.2

Bij brief van 13 juli 2015 heeft Crescendo op de voet van art. 58 lid 1, laatste volzin, Fw de rechter-commissaris verzocht de door de curatoren gestelde termijn te verlengen met zes maanden.

3.2.3

Tegen het verzoek van Crescendo hebben de curatoren bij brief van 15 juli 2015 verweer gevoerd. Bij deze brief zijn negen bijlagen gevoegd.

3.2.4

Bij beschikking van 16 juli 2015 heeft de rechter-commissaris het verzoek van Crescendo afgewezen. In deze beschikking is, voor zover in cassatie van belang, het volgende vermeld:

“Bij brief van 13 juli 2015 heeft u namens Crescendo Belgium N.V. (hierna: CresBel) een verlengingsverzoek ex artikel 58 lid 1 Fw gedaan in bovengenoemd faillissement. Over dit verzoek heb ik contact opgenomen met de curatoren. Bij brief van 15 juli 2015 met bijlagen (hier aangehecht), is namens de curatoren op het verlengingsverzoek gereageerd. Ik kan u thans berichten als volgt.

Het verzoek is tijdig gedaan, zodat het verzoek ontvankelijk is.

De bevoegdheid van de curator om op de voet van artikel 58 Fw de pand- en/of hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun (gestelde) rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de rechter-commissaris bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht.

Dc curatoren hebben de door CresBel gepretendeerde vordering op Cerentino B.V. en – in het verlengde daarvan – het verleende pandrecht ter verzekering van deze vordering gemotiveerd betwist. De rechtsgeldigheid van de vordering en het pandrecht staat vooralsnog niet vast. Verder is het zo dat CresBel reeds vóór de faillietverklaring van Cerentino B.V. bij vonnis van 22 april 2015, te weten op 27 maart 2015, haar vermeende pandrecht (…) aan de debiteuren van Cerentino B.V. bekend heeft gemaakt. CresBel, waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) kennelijk de bestuurder is, is reeds ampel in de gelegenheid geweest om haar vermeende pandrecht uit te oefenen. Dat geldt te meer nu de debiteuren groepsvennootschappen betreffen die gelieerd zijn aan vennootschappen binnen het concern [betrokkene 2]/[betrokkene 1] c.s., welke door [betrokkene 2] dan wel [betrokkene 1] (in)direct werden bestuurd. CresBel mag worden geacht op de hoogte te zijn van de verpandingen van de intercompanyvorderingen (zie in dit verband de door de curatoren gememoreerde correspondentie van/met [betrokkene 1]).

Voorts is gesteld noch gebleken dat CresBel sedert 27 maart 2015 respectievelijk 22 april 2015 enige actie heeft ondernomen om haar vermeende pandrecht uit te kunnen oefenen.

Tot slot biedt artikel 58 lid 1 Fw geen grond om de daarin bedoelde termijn te verlengen teneinde een praktische regeling, die overigens niet nader is geconcretiseerd, te beproeven.

Op grond van het voorgaande concludeer ik tot afwijzing van het verzoek.”

3.3

Klacht 2 van het middel voert aan dat de rechter-commissaris het recht van Crescendo op hoor en wederhoor heeft geschonden, doordat hij direct na ontvangst van het verweerschrift met bijlagen uitspraak heeft gedaan, dat wil zeggen zonder Crescendo gelegenheid te bieden om op die stukken te reageren, althans doordat de rechter-commissaris zijn oordeel ten onrechte mede heeft gebaseerd op het verweerschrift met bijlagen.

3.4.1

De door art. 58 lid 1 Fw aan de curator toegekende bevoegdheid om de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig art. 57 Fw over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151).Dit brengt mee dat indien een pand- of hypotheekhouder op de voet van art. 58 lid 1, laatste volzin, Fw de rechter-commissaris verzoekt om de door de curator gestelde termijn te verlengen, daaromtrent met voortvarendheid dient te worden beslist. De rechter-commissaris is evenwel gehouden het in art. 19 Rv verankerde beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen.

3.4.2

Uit de hiervoor in 3.2.4 weergegeven beschikking blijkt dat de rechter-commissaris de curatoren in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op het verzoek van Crescendo tot verlenging van de door de curatoren op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde termijn, en dat de curatoren daarop een verweerschrift met bijlagen hebben ingediend. Vervolgens heeft de rechter-commissaris zijn beschikking gegeven en deze gelijktijdig met het verweerschrift met bijlagen aan Crescendo gezonden, zonder Crescendo gelegenheid te bieden om op het verweerschrift en de bijlagen te reageren. Blijkens de beschikking heeft de rechter-commissaris zijn beslissing mede gebaseerd op hetgeen de curatoren in het verweerschrift en de bijlagen hebben aangevoerd.

Een en ander brengt mee dat de beslissing van de rechter-commissaris mede berust op bescheiden en gegevens waarover Crescendo – de partij ten nadele van wie die beschikking is gegeven – zich niet heeft kunnen uitlaten. Aldus heeft de rechter-commissaris het bepaalde in art. 19 Rv geschonden. De klacht treft derhalve doel.

3.5

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank Oost-Brabant van 16 juli 2015;

wijst het geding terug naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 19 februari 2016.

Conclusie 08‑01‑2016

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Beslissing rechter-commissaris op verzoek om verlenging van de termijn van art. 58 Fw. Verzuim om hoor en wederhoor (art. 19 Rv) in acht te nemen.

15/04798

mr. L. Timmerman

Zitting 8 januari 2016

Conclusie inzake:

Crescendo Belgium N.V.

(hierna: Crescendo Belgium)

verzoekster tot cassatie

advocaat: mr. J. van Weerden

1. De feiten1. en het procesverloop

1.1 Cerentino B.V. (hierna: Cerentino) is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard. Als curatoren zijn aangesteld mr. Ph.W. Schreurs en mr. J.W. Stadig (hierna: de curatoren).

1.2 Crescendo Belgium pretendeert dat zij vorderingen heeft op Cerentino en dat tot zekerheid van die vorderingen pandrechten zijn gevestigd op vorderingen van Cerentino op derden.

1.3 Bij brief van 1 juli 2015 hebben de curatoren aan Crescendo Belgium bericht dat zij deze pandrechten betwisten. Bij dezelfde brief hebben de curatoren aan Crescendo Belgium een termijn als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw gesteld van veertien dagen om over te gaan tot uitoefening van de rechten als bedoeld in art. 57 Fw.

1.4 Bij brief van 13 juli 2015 heeft Crescendo Belgium de rechter-commissaris verzocht deze termijn te verlengen met zes maanden.

1.5 Tegen dit verzoek is namens de curatoren bij brief van 15 juli 2015 verweer gevoerd. Bij deze brief zijn negen bijlagen gevoegd.

1.6 Bij beschikking van 16 juli 2015 heeft de rechter-commissaris het verzoek afgewezen. In deze brief is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“Bij brief van 13 juli 2015 heeft u namens Crescendo Belgium N.V. (hierna: CresBel) een verlengingsverzoek ex artikel 58 lid 1 Fw gedaan in bovengenoemd faillissement. Over dit verzoek heb ik contact opgenomen met de curatoren. Bij brief van 15 juli 2015 met bijlagen (hier aangehecht), is namens de curatoren op het verlengingsverzoek gereageerd. Ik kan u thans berichten als volgt.

(…)

De bevoegdheid van de curator om op de voet van artikel 58 Fw de pand- en/of hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun (gestelde) rechten over te gaan strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de rechter-commissaris bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht.

Dc curatoren hebben de door CresBel gepretendeerde vordering op Cerentino B.V. en -in het verlengde daarvan- het verleende pandrecht ter verzekering van deze vordering gemotiveerd betwist. De rechtsgeldigheid van de vordering en het pandrecht staat vooralsnog niet vast. Verder is het zo dat CresBel reeds vóór de faillietverklaring van Cerentino B.V. bij vonnis van 22 april 2015, te weten op 27 maart 2015, haar vermeende pandrecht aan desbetreffende pandrecht aan de debiteuren van Cerentino B.V. bekend heeft gemaakt. CresBel, waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) kennelijk de bestuurder is, is reeds ampel in de gelegenheid geweest om haar vermeende pandrecht uit te oefenen. Dat geldt te meer nu de debiteuren groepsvennootschappen betreffen die gelieerd zijn aan vennootschappen binnen het concern [betrokkene 2] / [betrokkene 1] c.s., welke door [betrokkene 2] dan wel [betrokkene 1] (in)direct werden bestuurd. CresBel mag worden geacht op de hoogte te zijn van de verpandingen van de intercompanyvorderingen (zie in dit verband de door de curatoren gememoreerde correspondentie van/met [betrokkene 1] ).

Voorts is gesteld noch gebleken dat CresBel sedert 27 maart 2015 respectievelijk 22 april 2015 enige actie heeft ondernomen om haar vermeende pandrecht uit te kunnen oefenen.

Tot slot biedt artikel 58 lid 1 Fw geen grond om de daarin bedoelde termijn te verlengen teneinde een praktische regeling, die overigens niet nader is geconcretiseerd, te beproeven.

Op grond van het voorgaande concludeer ik tot afwijzing van het verzoek.”

1.7 Crescendo Belgium heeft, bij op 16 oktober 2015 – en dus tijdig – ter griffie ontvangen verzoekschrift, cassatieberoep ingesteld tegen de afwijzing van het verzoek tot verlenging van de termijn. De curatoren zijn in cassatie niet verschenen.

2. De bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het verzoekschrift tot cassatie bevat één middel tot cassatie, bestaande uit drie klachten. Samengevat gaat het om het volgende.

Klacht 1 stelt dat het recht van Crescendo Belgium op een eerlijk proces is geschonden, doordat de procedure niet is gevoerd ten overstaan van een “impartial tribunal” in de zin van art. 6 EVRM.

Klacht 2 stelt dat de rechter-commissaris het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, doordat de rechter-commissaris direct na ontvangst van het verweerschrift met bijlagen uitspraak heeft gedaan, dus zonder Crescendo Belgium gelegenheid te geven daarop te reageren, althans doordat de rechter-commissaris zijn oordeel ten onrechte mede heeft gebaseerd op het verweerschrift met bijlagen.

Klacht 3 stelt dat de rechter-commissaris het recht van Crescendo Belgium op hoor en wederhoor heeft geschonden doordat de rechter-commissaris geen mondelinge behandeling heeft gelast. Althans heeft de rechter-commissaris het besluit om geen mondelinge behandeling te gelasten ten onrechte niet gemotiveerd, waardoor dit besluit onbegrijpelijk is.

2.2

Het gaat in deze zaak om de afwijzing door de rechter-commissaris van het verzoek van Crescendo Belgium tot verlenging van de termijn als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw.

2.3

In het arrest van 20 december 2013 in de zaak Glencore/ […]2.heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de bevoegdheid van de curator om zo’n termijn te stellen strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. Ook in de procedure waarin de verlenging van de termijn aan de orde is, is daarom het snel verkrijgen van een beslissing belangrijk. In zoverre is deze procedure vergelijkbaar met die van art. 69 Fw, waarover de Hoge Raad eerder overwoog dat het gaat om een “snelle en eenvoudige procedure”.3.

2.4

Hoger beroep tegen beslissingen van de rechter-commissaris in een art. 58 lid 1 Fw-procedure is uitgesloten. Dat blijkt uit art. 67 lid 1 Fw.4.Beroep in cassatie staat wel open.5.

2.5

De wetgever mag het niet nodig hebben gevonden om hoger beroep mogelijk te maken, dat neemt niet weg dat er in een art. 58 lid Fw-procedure heel wat op het spel kan staan. Een afwijzende beslissing van de rechter-commissaris kan ertoe leiden dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest. Hij behoudt weliswaar zijn voorrecht, maar moet wel meedelen in de faillissementskosten.6.Wat mij betreft kan een beschikking als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw daarom niet beschouwd kan worden als louter een “maatregel van orde”.7.

2.6

Mijns inziens zijn daarom op art. 58 lid Fw-procedures, ondanks het eenvoudige en snelle karakter ervan, wel de elementaire beginselen van procesrecht van toepassing. In de eerste plaats komt dan het beginsel van hoor en wederhoor in beeld,8.maar ik acht het eveneens van belang dat de rechter-commissaris zijn beslissing goed en transparant motiveert.9.

Hiervoor is temeer reden gezien de dubbelrol die de rechter-commissaris in faillissementszaken vervult. Hij treedt op als toezichthouder én geschilbeslechter. Ik heb daar geen principiële problemen mee, maar het is dan wel extra belangrijk dat in procedures waarin de rechter-commissaris als geschilbeslechter optreedt, deze de nodige procedurele zorgvuldigheid betracht.

Nóg een argument is dat, als gezegd, tegen beschikkingen van de rechter-commissaris op grond van art. 58 lid 1 Fw geen hoger beroep openstaat.10.

2.7

Naar mijn mening is in de onderhavige zaak het beginsel van hoor en wederhoor onvoldoende in acht genomen.

Immers: (a) de rechter-commissaris heeft naar aanleiding van het verzoek van Crescendo Belgium tot verlenging van de termijn contact opgenomen met de curatoren, (b) de curatoren hebben daarop een verweerschrift van vier pagina’s met negen bijlagen ingediend, (c) de rechter-commissaris heeft het verweerschrift met bijlagen gelijktijdig met de beschikking aan Crescendo Belgium gezonden, (d) de rechter-commissaris heeft Crescendo Belgium geen gelegenheid geboden op het verweerschrift en/of de bijlagen te reageren en (e) de rechter-commissaris heeft evenmin (ondanks het daartoe door Crescendo Belgium gedane verzoek) een mondelinge behandeling gelast.

Gelet hierop moet aangenomen worden dat de beschikking, in strijd met art. 19 Rv, (mede) is gebaseerd op bescheiden en gegevens waarover de partij ten nadele waarvan de beslissing is genomen zich niet heeft kunnen uitlaten. Mijns inziens kan de aard van de art. 58 lid 1 Fw-procedure (eenvoudig en snel) deze handelwijze niet rechtvaardigen. De klachten 2 en 3 slagen in zoverre.

2.8

Ik merk naar aanleiding van klacht 3 nog op dat de rechter-commissaris naar mijn mening niet in het algemeen verplicht is in een art. 58 lid 1 Fw-procedure een mondelinge behandeling te gelasten. Zo’n verplichting staat op gespannen voet met het eenvoudige en snelle karakter van deze procedure. Ook art. 6 EVRM geeft overigens geen absoluut recht op een mondelinge behandeling.11.Ik meen dat in een procedure als deze ook zonder mondelinge behandeling voldoende recht kan worden gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor.

2.9

Ik bespreek tot slot klacht 1. Volgens deze klacht is art. 6 EVRM geschonden. Betoogd wordt dat, gelet op de “functiecumulatie” van de rechter-commissaris – hij is toezichthouder én rechter –, geen sprake is van een “impartial tribunal” in de zin van art. 6 EVRM. De rechter-commissaris zou over informatie kunnen beschikken waarover Crescendo Belgium niet beschikt, terwijl die kennis de beoordeling van de rechter-commissaris van het verlengingsverzoek mogelijk heeft beïnvloed.

2.10

Het is mijns inziens op zijn minst twijfelachtig of art. 6 EVRM op een procedure als bedoeld in art. 58 lid 1 Fw van toepassing is.12.Daarvoor zou namelijk, zoals bekend, onder meer sprake moeten zijn van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen. In een art. 58 lid 1 Fw-procedure gaat het alleen om de termijn waarbinnen de pand- of hypotheekhouder zijn rechten als separatist kan uitoefenen.

2.11

Maar indien wordt aangenomen dat art. 6 EVRM wel van toepassing is, lijkt mij in het onderhavige geval van schending van dit artikel geen sprake. De enkele mogelijkheid dat de rechter-commissaris, als gevolg van zijn taak als toezichthouder, over informatie zou kunnen beschikken waarover Crescendo Belgium niet beschikt, lijkt mij onvoldoende om objectief gezien schijn van partijdigheid aan te nemen.

Ter ondersteuning van dit standpunt noem ik een arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006.13.De Hoge Raad overwoog hierin het volgende:

“3.5. De tweede klacht van het eerste middel houdt in dat art. 6 EVRM is geschonden omdat de rechter-commissaris in het onderhavige geval niet als “impartial tribunal” in de zin van dit verdragsartikel kan worden aangeduid, nu deze in de drie faillissementen is betrokken en zijn eerdere bemoeienissen objectief gezien twijfel aan zijn onpartijdigheid rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat de rechter-commissaris in een procedure als de onderhavige al eerder bemoeienis heeft gehad met een zaak, is onvoldoende om objectief gezien de vrees voor partijdigheid te rechtvaardigen.”

2.12

In de toelichting op klacht 1 heeft Crescendo Belgium verder nog aangevoerd dat de rechter-commissaris contact heeft opgenomen met de curatoren, dat over de inhoud van dit contact niets in de beschikking is vermeld, en dat (ook) daarom moet worden gevreesd voor partijdigheid.

Dit betoog volg ik niet. Het enkele feit dat de rechter-commissaris (ik neem aan: telefonisch) contact heeft opgenomen met de curatoren is onvoldoende om objectief gezien de vrees voor partijdigheid te rechtvaardigen. Dat een rechter-commissaris met een curator telefoneert is, gezien de toezichthoudende rol van de rechter-commissaris, in het algemeen niet ongebruikelijk. Bovendien lijkt mij het – telefonisch – contact in dit geval gerechtvaardigd gelet op het snelle karakter van de art. 58 lid 1 Fw-procedure.14.

Waar het – ook hier – om gaat is dat de rechter-commissaris ervoor waakt dat de procedure op een voldoende zorgvuldige wijze verloopt. Als gezegd, dient de rechter-commissaris er hierbij met name op te letten dat hij in voldoende mate hoor en wederhoor toepast en dient hij bovendien zijn beslissing te voorzien van een goede motivering.

2.13

Klacht 1 faalt op grond van het voorgaande.

2.14

Omdat de klachten 2 en 3 (deels) gegrond zijn, kan de beschikking van de rechter-commissaris niet in stand blijven.

3. De conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 16‑10‑2015

Verzoekschrift tot cassatie

ex artikel 426 lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering

in verbinding met

artikel 67 lid 1 Faillissementswet

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

geeft op 16 oktober 2015 eerbiedig te kennen:

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Crescendo Belgium N.V., gevestigd zijnde te Brussel, België(‘CresBel’),

die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiest aan Koolhovenstraat 4 te 3772 MT Barneveld, wat het kantooradres is van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. van Weerden, die door CresBel is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift op 16 oktober 2015 als zodanig ondertekent en indient,

dat CresBel hierbij beroep in cassatie instelt, tegen de in kopie met dit verzoekschrift ingediende beschikking die de rechter-commissaris in het faillissement van Cerentino B.V. statutair gevestigd te Amsterdam (‘de rechter-commissaris’), op 16 juli 2015 onder kenmerk F01/15/334 heeft gegeven (‘de beschikking’),

bij welke beschikking de rechter-commissaris het verzoek ex artikel 58 lid 1 Fw van Crescendo Belgium N.V. heeft afgewezen, tot verlenging van de door mr. Jan Evert Stadig, wonende te Eindhoven, kantoorhoudende te Den Bosch en mr. Philip Willem Schreurs, wonende te Nederweert-Eind, kantoorhoudende te Eindhoven, gezamenlijk, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Cerentino B.V. (‘de Curatoren’) aan CresBel gestelde termijn ex artikel 58 lid 1 Fw,

dat de Curatoren zich in de procedure bij de rechter-commissaris hebben verweerd en daartoe zijn bijgestaan door de advocaat mr. M.W. Steenpoorte (postbus 1714, 5200 BT Den Bosch),

dat de cassatietermijn afloopt op 16 oktober 2015,

dat CresBel hierbij en daarmee tijdig de beschikking bestrijdt op grond van het middel tot cassatie dat de rechter-commissaris het recht heeft geschonden en/of heeft verzuimd op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen in acht te nemen, welk cassatiemiddel uiteenvalt in de hierna genoemde, separaat en in hun onderlinge samenhang te beschouwen klachten en op grond waarvan CresBel de Hoge Raad verzoekt de beschikking te vernietigen.

Iedere aansprakelijkheid van Van Weerden, ontstaan uit of in verband met de uitvoering van werkzaamheden door Van Weerden, is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval uit hoofde van de door Van Weerden afgesloten aansprakelijkheidsverzekeringen wordt uitbetaald, vermeerderd met het bedrag van het onder deze verzekeringen toepasselijke eigen risico. Indien om welke reden ook geen uitkering krachtens deze verzekering plaatsvindt, is iedere aansprakelijkheid beperkt tot driemaal het aan Van Weerden in de desbetreffende zaak in het desbetreffende kalenderjaar door de Cliënt betaalde bedrag, tot maximaal € 50.000,00. De hier bedoelde beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid geldt niet bij schade als gevolg van bewust roekeloze of opzettelijke tekortkoming van Van Weerden.

Procesverloop

De Curatoren hebben, voor zover hier van belang, CresBel bij brief van 1 juli 2015, 14 dagen de tijd gegeven om als pandhouder op vorderingen die toekomen aan Cerentino B.V., (alle) rechten uit artikel 57 lid 1 Fw uit te oefenen.

Bij brief van 13 juli 2015 heeft CresBel de rechter-commissaris ex artikel 58 lid 1 Fw verzocht de door de Curatoren gestelde termijn tot 6 maanden te verlengen (‘het verzoek’).

De rechter-commissaris heeft, na te hebben beslist dat het verlengingsverzoek tijdig is gedaan en daardoor ontvankelijk is, op 16 juli 2015 het verzoek afgewezen en die dag de beschikking aan CresBel toegezonden.

In de beschikking heeft de rechter-commissaris vermeld dat deze over het verzoek contact had opgenomen met de Curatoren. Tevens heeft de rechter-commissaris daarin vermeld dat de Curatoren bij brief van 15 juli 2015 met bijlagen op het verzoek hebben gereageerd en dat die brief met bijlagen aan de beschikking is gehecht.

Klachten

Klacht 1

Het recht van CresBel op een eerlijk proces is geschonden, doordat de procedure ten onrechte niet is gevoerd ten overstaan van een ‘impartial tribunal’ in de zin van artikel 6 EVRM.

Toelichting
De beschikking is rechtspraak
1.1.

De tweede volzin van artikel 67 Fw bepaalt dat een beslissing van de rechter-commissaris op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een beschikking is. Voorts blijkt uit Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rechtsoverweging 3., dat tegen een dergelijke beschikking ingevolge artikel 426 lid 1 Rv jo artikel 67 lid 1 Fw binnen drie maanden beroep in cassatie kan worden ingesteld, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak.

1.2.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat, in de woorden van de Hoge Raad in Hoge Raad 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464, NJ 2015/123, m.nt. P. van Schilfgaarde, sub 4.5 en 4.32., de beschikking (geen ordemaatregel of een door de wet voorgeschreven beslissing is, maar) is gebaseerd op een juridische beoordeling door de rechter-commissaris van de over en weer aangevoerde argumenten, in het kader van de uitoefening van zijn taak (en dus niet is een door de wet voorgeschreven beslissing of om een maatregel van orde).

Burgerlijke rechten en plichten
1.3.

Op grond van de tweede volzin van artikel 58 lid 1. Fw kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 Fw of 176 Fw verkopen, indien de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen de gestelde termijn heeft verkocht. De pand- en hypotheekhouders heeft met voorrang recht op de opbrengst, zij het onder omslag van de faillissementskosten. Voorts moet de pand- of hypotheekhouder dan wachten op het verbindend worden van de uitdelingslijst.

1.4.

De termijnstelling door de Curatoren heeft op grond van het voorgaande tot gevolg dat CresBel wordt geraakt in haar burgerlijke recht op behoud van haar pandrecht en de daaraan verboden rechten. Eveneens wordt CresBel aldus geraakt in haar recht op bescherming van haar eigendom, als bedoeld in artikel 1, eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Immers, na ommekomst van de termijn vervalt het exclusieve recht van CresBel tot inning van de verpande vorderingen aan de Curatoren, behoudens succes van CresBel in een door haar te initiëren executiegeschil waarin de redelijkheid van de gestelde termijn is beoordeeld.

Bovendien moet CresBel na verval van haar inningsbevoegdheid tolereren dat zij niet langer kan bepalen of en wanneer de inning gestart wordt en moet CresBel tolereren dat op het geïnde een omslag in de faillissementskosten in mindering strekt.

1.5.

Ook een ex artikel 58 lid 1, laatste volzin Fw gegeven beschikking raakt de burgerlijke rechten van de verzoekende pand- of hypotheekhouder. Immers, aan de orde is dan de termijn waarbinnen deze zijn rechten (alsnog) geldend kan maken.

De beslissing tot verlenging belemmert (vooralsnog) intreding van het door de desbetreffende curator beoogde effect (kort: overgang van de inningsbevoegdheid).

1.6.

De beslissing terzake van de desbetreffende rechter-commissaris heeft dan ook rechtsgevolg, wat er een reden temeer voor is, beschikkingen ex artikel 58 lid 1, laatste volzin Fw te beschouwen als juridisch oordeel van een rechter (zie Hoge Raad 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464, NJ 2015/123, m.nt. P. van Schilfgaarde, sub 4.5.) dat ziet op vaststelling van burgerlijke rechten en plichten.

1.7.

Ook uit rechtsoverweging 4.5.1. uit Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151 m.nt. F.M.J. Verstijlen, valt op te maken dat de Hoge Raad van oordeel is dat in procedures als de onderhavige (in voldoende mate) sprake is van vaststelling van burgerlijke rechten en plichten.

1.8.

In de conclusie voorafgaande aan de voornoemde beschikking namelijk, is onder 6.4 de klacht in die zaak besproken dat sprake is van schending van het recht op hoor en wederhoor ex artikel 6 EVRM en artikel 19 Rv. Volgens de waarnemend Advocaat-Generaal stuitten die klachten er mede op af dat, verkort gesteld, die bepalingen niet van toepassing zijn op een beschikking ex artikel 58 lid 1, laatste volzin Fw omdat het volgens die Advocaat-Generaal niet gaat om een beschikking die is gericht op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen, zoals artikel 6 EVRM vereist.

1.9.

De Hoge Raad is in zijn desbetreffende beschikking niet ingegaan op de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM en artikel 19 Rv. Wel heeft de Hoge Raad, sub 4.5.1., overwogen dat onder de daar door de Hoge Raad genoemde omstandigheden, van schending van het beginsel van hoor en wederhoor geen sprake is.

1.10.

Uit de voornoemde overweging blijkt dat de Hoge Raad meent dat het beginsel van hoor en wederhoor ook van toepassing is op procedures als de onderhavige. Immers, anders zou de Hoge Raad allicht de waarnemend Advocaat-Generaal in diens hierboven vermelde redenering zijn gevolgd en niet hebben onderzocht of dat beginsel in dat geval geschonden was of niet.

1.11.

Voorts moet het bepaalde in artikel 19 Rv worden gezien in het licht van vaststelling van burgerlijke rechten en plichten (zie de voornoemde overweging van de waarnemend Advocaat-Generaal). De Hoge Raad heeft op dat punt niet anders geoordeeld dan de waarnemend Advocaat-Generaal. Dit is er een reden temeer voor aan te nemen dat in procedures als deze sprake, is van vaststelling van burgerlijke rechten en plichten.

Geen onpartijdigheid
1.12.

Omdat zoals gesteld, sprake is van een beslissing van een rechterlijke autoriteit, als resultante van een gerechtelijke arbeid, moet sprake zijn geweest van een gerechtelijke procedure. De onderhavige procedure is een gerechtelijke procedure gericht op het vaststellen van burgerlijke rechten en plichten, zoals hierboven aangevoerd. Hierom heeft te gelden dat CresBel ex artikel 6 lid 1 EVRM recht heeft op, onder meer, beoordeling door een onpartijdige rechter (‘impartial tribunal’).

1.13.

In zijn conclusie voorafgaand aan Hoge Raad 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1819, NJ 1997, 339, heeft de desbetreffende Advocaat-Generaal onder 11 overwogen als volgt.

‘11 Overigens is het oordeel van de Rechtbank juist. Het door de wetgever gekozen stelsel van publiciteit inzake faillissementen, zoals dit blijkt uit de artt. 19, 73a, 97, 107, 114 en 183F, is beperkt. Daar is, wat de fase van de gerechtelijke vereffening betreft, goede reden voor. De curator, belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel waarover de gefailleerde zijn beschikkingsbevoegdheid verloren heeft, doet zijn werk in de eerste plaats ten behoeve van de crediteuren. Hij verricht zijn taak onder toezicht van de rechter-commissaris en voert met deze (soms informeel, soms verplicht) overleg. Het belang van de schuldeisers vergt dat dit overleg onder omstandigheden een vertrouwelijk karakter heeft, dat wil zeggen buiten de gefailleerde om plaatsvindt. (…)’

1.14.

CresBel meent dat die overweging van de Advocaat-Generaal berust op juiste waarnemingen, zodat wat CresBel betreft van algemene bekendheid kan worden verondersteld dat een rechter-commissaris in een faillissement, samen met de dienstdoende curator, ambtshalve beschikt over meer dan wel andere informatie dan aan anderen, onder wie crediteuren of separatisten, bekend is.

1.15.

Bovend'Eert (P.P.T. Bovend'Eert m.m.v. C.A.J.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Kluwer Deventer 2013, 3.1), heeft er met verwijzing naar Hoge Raad 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7956 (strafkamer) op gewezen dat het vereiste van onpartijdigheid van de rechterlijke instantie van artikel 6 EVM een aanknopingspunt biedt voor een beoordeling van de (onpartijdigheid van) berechting door de rechter in hoger beroep of in cassatie, zodat ondanks het ontbreken van een rechtsmiddel tegen een wrakingsbeslissing, toch het vraagstuk van de onpartijdigheid van de rechterlijke instantie direct door het instellen van het rechtsmiddel van hoger beroep of cassatie kan worden aangekaart.

1.16.

De rechtsoverweging waarop Bovend'Eert heeft gedoeld, luidt als volgt.

‘3.3.

(…) Het oordeel van het Hof dat het niet bevoegd is in de beoordeling te treden van de in eerste aanleg gegeven beslissing op het wrakingsverzoek, omdat tegen die beslissing geen rechtsmiddel heeft opengestaan, is juist. Onjuist is evenwel het oordeel van het Hof dat de beoordeling van de onpartijdigheid van de rechters die in eerste aanleg vonnis hebben gewezen ten gevolge van de bijzondere wrakingsprocedure aan het oordeel van de rechter in hoger beroep is onttrokken. In deze zaak is in eerste aanleg een door de verdediging gedaan wrakingsverzoek afgewezen. Deze omstandigheid staat er niet aan in de weg dat de onpartijdigheid van de rechter die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, in hoger beroep ten toets kan komen in het verband van een door of namens de verdachte in hoger beroep gedaan beroep op schending in eerste aanleg van het, in art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, eerste lid IVBPR aan de verdachte gegarandeerde, recht op behandeling van zijn zaak door een onpartijdige rechter. (…)’

1.17.

CresBel sluit zich bij de genoemde mening van Bovend'Eert aan, om de door Bovend'Eert genoemde reden. Daaraan voegt CresBel toe dat het aan de orde kunnen stellen van de (onpartijdigheid in hoger beroep of cassatie ook van belang is in civiele zaken als de onderhavige. Tevens is dat van belang indien in de eerdere instantie, om welke reden ook geen wrakingsverzoek is gedaan.

1.18.

In elk geval kan CresBel in deze zaak het in haar ogen ontbreken van onpartijdigheid van de rechter-commissaris aan de orde kan stellen omdat, zij, tot aan het verschijnen van de beschikking, geen reden had zelfs maar een wrakingsverzoek te overwegen, omdat de rechter-commissaris zich tenslotte tot dan toe niet jegens haar had geuit.

1.19.

Bovendien, zoals uit de bovengenoemde weergave van het procesverloop blijkt, heeft de rechter-commissaris pas in de beschikking, waarmee aan de instantie een einde kwam, CresBel laten weten dat de rechter-commissaris over het verlengingsverzoek contact had opgenomen met de Curatoren.

1.20.

Zodoende heeft de rechter-commissaris CresBel tijdens de instantie bij de rechter-commissaris, geen gelegenheid geboden voor reflectie op die mededeling. Hierom kan CresBel pas in deze instantie dit punt aan de orde stellen.

1.21.

Steen des aanstoots voor CresBel is hier de functiecumulatie van de rechter-commissaris: deze is hier immers toezichthouder ten opzichte van de Curatoren en (hier) rechter ten opzichte van CresBel en de Curatoren. Van belang is, zoals hiervoor uiteengezet, dat de rechter-commissaris uit hoofde van zijn rol als toezichthouder in het onderhavige faillissement, over informatie zou kunnen beschikken waarover CresBel niet kan beschikken, terwijl die kennis de beoordeling van de rechter-commissaris op het verlengingsverzoek mogelijk en ten nadele van CresBel heeft beïnvloed, zonder dat CresBel zulks heeft kunnen constateren laat staan tegengaan.

1.22.

Zie Bovend'Eert, a.w., sub 3.3 over objectieve onpartijdigheid van de rechter:

‘(…) Deze (objectieve onpartijdigheid van de rechter, advocaat) vereist dat de rechter — of de rechterlijke instantie als geheel — voldoende waarborgen biedt om bij de partij en elke gerechtvaardigde twijfel aan zijn onpartijdigheid uit te sluiten, ongeacht of er daadwerkelijk sprake is van vooringenomenheid. ‘Justice must not only be done, it must also be seen to be done’, is hier het gebruikte adagium van het EHRM. De inrichting en organisatie van de procedure bij de rechter alsmede relaties van de rechter met derden kunnen de schijn van vooringenomenheid wekken. Het gevoelen van een procespartij is daarbij van belang maar niet doorslaggevend’. De vrees moet objectief gerechtvaardigd zijn. (…)’

1.23.

Door de genoemde functieaccumulatie bij de rechter-commissaris en diens te veronderstellen althans niet (langer) uit te sluiten kennis(voorsprong), wekken de inrichting en organisatie van de onderhavige procedure, de gerechtvaardigde schijn dat vooringenomenheid bestaat, althans roepen die inrichting, organisatie en kennis het gevaar in het leven dat de rechter-commissaris in deze zaak vooringenomen was.

1.24.

Hierom heeft CresBel belang bij cassatie op deze grond, omdat de Hoge Raad de zaak ex artikel 423 aanhef jo sub 1o., kan verwijzen naar het gerechtshof 's‑Hertogenbosch. Uit het systeem van de Faillissementswet volgt immers, dat dit gerechtshof in de onderhavige zaak het voornoemde ‘systeemverwijt’ niet kan treffen.

Objectieve (schijn van) partijdigheid
1.25.

Hierboven, bij de weergave van het verloop van de zaak, stelde CresBel al dat de rechter-commissaris CresBel in de beschikking heeft geschreven over het verlengingsverzoek contact opgenomen te hebben met de curatoren. Daaraan voegt CresBel toe dat uit de beschikking niet blijkt wat tijdens dat contact is gezegd. Evenmin blijkt dat uit het aan de beschikking gehechte verweerschrift met bijlagen.

1.26.

Het feit dat de rechter-commissaris contact heeft opgenomen met de Curatoren over het verzoek, maakt dat CresBel gerechtvaardigd ervoor vreest dat de rechter-commissaris zijn rol als toezichthouder heeft vermengd met zijn rol als rechter in deze, terwijl de rechter-commissaris die beide rollen, omwille van de behoorlijke procesorde in deze zaak, juist strikt en voortdurend had behoren te scheiden.

1.27.

Die vrees van CresBel wordt nog eens versterkt door de omstandigheid dat de rechter-commissaris over de inhoud van zijn contact met de Curatoren over het verlengingsverzoek niets in de beschikking heeft vermeld, hoewel de rechter-commissaris daartoe gehouden was.

1.28.

Dat de rechter-commissaris gehouden was de inhoud van zijn voornoemde contact met de Curatoren te delen, kan worden gevonden in de eisen van de goede procesorde, met name in artikel 19 Rv, waarvan de tweede volzin bepaalt dat (hier) de rechter-commissaris bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen (hier: CresBel), niet baseert op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

1.29.

Dat het contact en de inhoud daarvan relevant was voor de onderhavige beslissing, moet hier, althans op voorhand, worden aangenomen. De rechter-commissaris heeft dat contact nu eenmaal vermeld. Bovendien volgt uit die vermelding dat de rechter-commissaris aanleiding heeft gezien contact op te nemen. Uit het stilzwijgen van de rechter-commissaris op dit punt kan in elk geval niet de conclusie worden getrokken dat de inhoud van het contact niet relevant was; dat kan CresBel immers door dat stilzwijgen niet zelf bepalen, terwijl zij daartoe wel gerechtigd was.

1.30.

CresBel meent dan ook dat de rechter-commissaris zodoende en zo niet-doende, tenminste bij CresBel de schijn van partijdigheid heeft gewekt en dat die schijn objectief gerechtvaardigd is.

1.31.

CresBel kon, door de hiervoor beschreven handelwijze, haar bezwaren terzake niet eerder dan in deze cassatie-instantie naar voren brengen. Hierom kunnen, naar de mening van CresBel, deze bezwaren hier worden beoordeeld.

Klacht 2

De rechter-commissaris heeft het recht van CresBel op hoor en wederhoor geschonden, doordat de rechter-commissaris ten onrechte direct na ontvangst van het verweerschrift met bijlagen uitspraak heeft gedaan, dus zonder CresBel gelegenheid te geven op het verweerschrift met bijlagen te reageren, althans doordat de rechter-commissaris zijn oordeel ten onrechte mede op het verweerschrift met bijlagen heeft gebaseerd.

Toelichting
2.1.

Zoals CresBel hierboven bij 1.10. heeft gesteld, is het beginsel van hoor en wederhoor ook van toepassing is op procedures als de onderhavige. In het Nederlandse burgerlijke procesrecht is dat beginsel vervat in artikel 19 Rv.

2.2.

Dat wetsartikel verplichtte (hier) de rechter-commissaris partijen over en weer in de gelegenheid te stellen hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Tevens was het de rechter-commissaris op grond van dat artikel niet toegestaan zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, te baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

2.3.

De rechter-commissaris heeft zijn beslissing als volgt ingeleid.

‘Bij brief van 13 juli 2015 heeft u namens Crescendo Belgium N.V. (hierna: CresBel) een verlengingsverzoek ex artikel 58 lid 1 Fw gedaan in bovengenoemd faillissement. Over dit verzoek heb ik contact opgenomen met de curatoren. Bij brief van 15 juli 2015 met bijlagen (hier aangehecht), is namens de curatoren op het verlengingsverzoek gereageerd. Ik kan u thans berichten als volgt.’

2.4.

Aldus blijkt dat de rechter-commissaris CresBel, op een en hetzelfde moment,

a.

in kennis heeft gesteld van het feit dat de Curatoren verweer hebben gevoerd,

b.

CresBel door toezending van het verweerschrift met bijlagen, de inhoud van dat verweer ter kennis heeft gebracht en

c.

CresBel de voor haar negatieve beslissing heeft medegedeeld.

2.5.

De rechter-commissaris heeft klaarblijkelijk een te strikte opvatting gehanteerd van ‘redelijke termijn’ uit artikel 6 EVRM. Immers, de verplichting voor een rechter, zoals hier de rechter-commissaris, om binnen redelijke termijn recht te spreken, houdt ook in dat hij partijen (hier dus ook CresBel), behoudens spoed, voldoende tijd moet laten op (hier) verweer en bijlagen van andere partij te reflecteren.

2.6.

Zoals de rechter-commissaris heeft gelezen of had kunnen lezen, hebben de Curatoren er in het verweerschrift geen blijk van gegeven dat verweerschrift (al dan niet met bijlagen) gelijktijdig aan CresBel of haar advocaat te zullen zenden. De Curatoren hebben CresBel of haar advocaat ook niet separaat een kopie van het verweerschrift, al dan niet met bijlagen, toegezonden (laat staan gelijktijdig).

CresBel biedt (getuigen)bewijs aan van dit punt. Zo kunnen haar advocaat en haar bestuurder als getuige worden gehoord.

2.7.

Uit het in de beide voorgaande, genummerde alinea's gestelde blijkt of vloeit voort, dat CresBel voorafgaand aan de ontvangst van de beschikking niet wist dat de Curatoren verweer hadden gevoerd, wat dat verweer inhield, dat het verweerschrift tezamen met bijlagen werd ingediend of wat de inhoud van die bijlagen was.

2.8.

Hierom geldt, of moet minstens op voorhand worden aangenomen, dat CresBel het verweerschrift met bijlagen niet eerder kende en kon kennen, dan na ontvangst van de beschikking, waar dat verweerschrift met bijlagen was aangehecht.

2.9.

Voorts moet ervan worden uitgegaan, althans op voorhand, dat de rechter-commissaris wist of moest weten dat CresBel niet over het verweerschrift met bijlagen beschikte, voordat de rechter-commissaris uitspraak deed.

2.10.

Hieruit volgt dat de rechter-commissaris, in strijd met zijn verplichting daartoe ex artikel 19 Rv, CresBel niet in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op het verweerschrift met bijlagen. Eveneens volgt uit het voorgaande dat de rechter-commissaris, door het verweerschrift met bijlagen aan de voor CresBel negatieve beschikking te hechten, zelfs geen tijd heeft gelaten om een reactietermijn te verzoeken.

2.11.

Hierom was het de rechter-commissaris niet toegestaan (in de vierde alinea) en in lijn met het verweer van de Curatoren daartoe (pagina 3 bovenaan) te oordelen, verkort gesteld, dat CresBel reeds ampel in de gelegenheid is geweest haar vermeende pandrecht uit te oefenen en dat dit te meer geldt nu de debiteuren groepsvennootschappen betreffen die gelieerd zijn aan vennootschappen binnen het concern [betrokkene 2]/[betrokkene 1] c.s., welke door de heer [betrokkene 2] dan wel [betrokkene 1] (in)direct werden bestuurd en dat CresBel mag worden geacht op de hoogte te zijn van de verpandingen van de intercompany vorderingen.

2.12.

De schending van verplichting hoor en wederhoor toe te passen, klemt des temeer, doordat de rechter-commissaris klaarblijkelijk de inhoud van de bijlagen mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. De rechter-commissaris heeft immers overwogen, verkort weergegeven:

a.

dat de curatoren de door CresBel gepretendeerde vordering op Cerentino B.V. en het verleende pandrecht ter verzekering van deze vordering gemotiveerd hebben betwist (vierde alinea, eerste volzin),

b.

dat CresBel reeds voor de faillietverklaring van Cerentino B.V. bij vonnis van 22 april 2015, te weten op 27 maart 2015, haar vermeende pandrecht aan desbetreffende pandrecht aan de debiteuren van Cerentino B.V. bekend heeft gemaakt (vierde alinea, derde volzin).

2.13.

Die overwegingen heeft de rechter-commissaris niet kunnen formuleren zonder kennis te nemen van de bijlagen bij het verweerschrift. Immers:

a.

het oordeel dat van een gemotiveerde betwisting sprake is kan niet tot stand zijn gekomen alleen door kennisname van het verweerschrift, omdat de Curatoren daar, onder 2., slechts ‘kort en goed’ hebben betwist dat CresBel een vordering heeft op Cerentino en dat een pandrecht terzake bestaat, wat bepaald geen gemotiveerde betwisting kan zijn,

b.

zonder kennisname van de bijlagen kon de rechter-commissaris niet weten dat CresBel op 27 maart 2015 haar pandrecht bekend heeft gemaakt; dit blijkt niet (sub 1. of elders) uit het verweerschrift, maar wel uit bijlage 1 daarbij.

2.14.

Voorts blijkt uit de verwijzing door de rechter-commissaris naar de door de Curatoren bijgebrachte bijlagen (zie de tussen haakjes geplaatste laatste bijzin van pagina 1) zonder meer dat de rechter-commissaris van de bijlagen kennis heeft genomen en die kennis aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, relevant moeten worden geacht.

2.15.

Uit het hiervoor onder 2.12 tot en met 2.14 gestelde blijkt dat de rechter-commissaris (tenminste de door hem bestudeerde) bijlagen relevant achtte, waardoor die (bestudeerde) bijlagen relevant waren, alleen al vanwege de interesse van de rechter-commissaris. Aldus blijkt des te duidelijker dat de rechter-commissaris het recht van CresBel op een weerwoord heeft geschonden.

Klacht 3

De rechter-commissaris heeft het recht van CresBel op hoor en wederhoor geschonden, doordat de rechter-commissaris ten onrechte geen mondelinge behandeling heeft gelast, althans het besluit om geen mondelinge behandeling te gelasten ten onrechte niet heeft gemotiveerd waardoor althans dit besluit onbegrijpelijk is.

Toelichting
Ten onrechte geen mondelinge behandeling
3.1.

Voorafgaand aan Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151 m.nt. F.M.J. Verstijlen, heeft de waarnemend Advocaat-Generaal onder 6.2, ten aanzien van een met de onderhavige zaak vergelijkbare procedure opgemerkt dat in het algemeen de rechter-commissaris er goed aan zal doen de curatoren en de betrokken belanghebbenden te horen om een goed beeld te krijgen van de situatie.

3.2.

CresBel kan zich goed vinden in die observatie en wijst daartoe, wederom, op artikel 6 lid 1 EVRM, waar onder het recht op een eerlijk proces onder meer wordt verstaan ‘a fair and public hearing’.

3.3.

De rechter-commissaris heeft de zaak kennelijk direct na ontvangst van het verweerschrift met bijlagen van de Curatoren, binnen een dag afgedaan, al dan niet op basis van anderszins van de Curatoren verkregen voor- of achtergrondinformatie.

3.4.

Een mondelinge behandeling heeft de rechter-commissaris (dus) niet gelast, gelet op het voorgaande: ten onrechte.

3.5.

Daarbij komt dat de rechter-commissaris CresBel aldus de mogelijkheid heeft onthouden, ter zitting na te gaan of en zo ja in hoeverre de rechter-commissaris door zijn functie als toezichthouder van de Curatoren, door de Curatoren was ‘voorbelast’ met informatie die relevant is voor de beslissing op het verzoekschrift en of wat CresBel betreft, de rechter-commissaris onpartijdig was en dus als rechter geschikt was op het verzoek te beslissen.

Ten onrechte verzoek ongemotiveerd afgewezen
3.6.

Onder 12. van het verzoekschrift heeft CresBel het dringende verzoek aan de rechter-commissaris laten opnemen, om een mondelinge behandeling te gelasten, mede ter mondelinge toelichting van het verlengingsverzoek.

3.7.

Uit de beschikking blijkt dat de rechter-commissaris niet op dit verzoek is ingegaan, op grond waarvan het ervoor gehouden moet worden dat de rechter-commissaris dit verzoek ongemotiveerd heeft afgewezen.

3.8.

Het geven van een motivering kon wel van de rechter-commissaris worden verlangd, omdat de rechter-commissaris hier, als rechter, voldoende inzicht diende te geven in de gedachtegang achter zijn beslissing om geen mondelinge behandeling te gelasten, om die beslissing voor partijen en de Hoge Raad controleerbaar en aanvaardbaar te maken (Asser procesrecht / Korthals Altes & Groen, 7, 2015, nummer 186, met verwijzing naar rechtspraak).

3.9.

Het ontbreken van een motivering klemt hier des te meer gelet op het verzoek om een mondelinge behandeling zelve en op het verweerschrift met bijlagen, tot het geven van een reactie waarop de rechter-commissaris CresBel hoe dan ook had moeten toelaten, zeker nu in artikel 67 lid 1, tweede volzin Fw hoger beroep tegen een beschikking als de onderhavige is uitgesloten.

3.10.

Het eigen, op een gericht op een snelle berechting en beslissing gerichte karakter van de Faillissementswet (Hoge Raad 9 december 1983, NJ 1984, 384 m.nt. WHH) brengt immers niet perse mee dat van een mondelinge behandeling moet worden afgezien. En waarom dat hier wel zou moeten, heeft de rechter-commissaris niet verklaard.

Om deze redenen,

wendt CresBel zich tot de Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedige verzoek de beschikking te vernietigen en de Curatoren te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad vermeent te behoren.

Advocaat bij de Hoge Raad

Aangehaalde jurisprudentie

Hoge Raad 9 december 1983, NJ 1984, 384 m.nt. WHH

Hoge Raad 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1819, NJ 1997, 339

Hoge Raad 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7956 (strafkamer)

Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151 m.nt. F.M.J. Verstijlen

Hoge Raad 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464, NJ 2015/123, m.nt. P. van

Schilfgaarde

Aangehaalde literatuur

Asser procesrecht / Korthals Altes & Groen, 7, 2015

P.P.T. Bovend'Eert m.m.v. C.A.J.M. Kortmann, Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak, Kluwer Deventer 2013

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.