HR, 20-12-2013, nr. 12/05661

De rechter-commissaris miskent met zijn oordelen in r.o. 2.4 en de daarop gebaseerde beslissing dat alleen een termijn waarbinnen een redelijk voortvarend pandhouder (daadwerkelijk) in staat is het pandrecht uit te oefenen, als redelijke termijn in de zin van art. 58 lid 1 Fw kan worden aangemerkt en dat, wanneer uitoefening binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt (zodat die termijn — achteraf bezien — niet als redelijk kan worden aangemerkt), verlenging van die termijn (op verzoek van de pandhouder) dient plaats te vinden. De rechter-commissaris miskent voorts, althans in ieder geval, dat voor het stellen van een termijn, althans voor niet-verlenging van een reeds gestelde termijn, vereist is dat de pandhouder nalatig is gebleven in de uitoefening van zijn pandrecht. Aldus miskent de rechter-commissaris voorts dat de regeling van art. 58 lid 1 Fw er niet toe strekt om de pandhouder — buitens diens schuld — zijn separatistenpositie te ontnemen.

Indien de rechter-commissaris het onder 4.2 gestelde niet miskent, zijn diens oordelen in r.o. 2.4 en de daarop gebaseerde beslissing in het licht van na te melden feiten en omstandigheden — waarvan in cassatie (deels veronderstellenderwijs) moet worden uitgegaan — onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Deze feiten en omstandigheden laten (al dan niet in onderlinge samenhang bezien) geen andere conclusie toe dan dat het voor Glencore, als pandhouder, in redelijkheid niet mogelijk was om haar pandrecht uit te oefenen binnen de door de curatoren gestelde (en door henzelf als ‘zeer minimaal’ aangemerkte)19. termijn van zeven weken (tot 15 juni 2012) en evenmin binnen de (aanvankelijk, als gevolg van de aanhoudingen door de rechter-commissaris van zijn beslissing in de onderhavige procedure, de facto en, nadat de bestreden beschikking was gewezen, de iure) (tot en met 10 september 2012) verlengde termijn.20. Voormelde feiten en omstandigheden laten bovendien geen andere conclusie toe dan dat Glencore geenszins nalatig is geweest in de uitoefening van haar pandrecht. In ieder geval had de rechter-commissaris zijn oordelen in r.o. 2.4 en de daarop gebaseerde beslissing nader moeten motiveren in het licht van genoemde feiten en omstandigheden.

In r.o. 2.3 overweegt de rechter-commissaris terecht dat art. 58 lid 1 Fw (onder meer) bedoeld is om nodeloze vertraging bij de afwikkeling van het faillissement te voorkomen.

Indien de rechter-commissaris met zijn oordeel in r.o. 2.4 dat deze termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel en/of met hetgeen de rechter-commissaris verder nog in r.o. 2.4 oordeelt, bedoelt dat met termijnstelling, en met niet-verlenging van de termijn (althans niet verder dan tot en met de dag van de bestreden beschikking), in het onderhavige geval daadwerkelijk een voortvarende afwikkeling van de boedel gediend is, is dat oordeel onbegrijpelijk.

Na te noemen feiten en omstandigheden — waarvan in cassatie (deels veronderstellenderwijs) moet worden uitgegaan — laten immers geen andere conclusie toe dan dat executie door de curatoren, minst genomen, op dezelfde moeilijkheden stuit en minstens zo lang duurt (als wanneer Glencore executeert):

In het licht van de onder (a) tot en met (c) genoemde feiten en omstandigheden, in het bijzonder de onder (c) genoemde, valt ook niet in te zien, en is dus onbegrijpelijk, dat

Ook de curatoren zijn immers partij bij deze kwestie en zullen ofwel een schikking met de andere partijen (Glencore, ZSP en NB) moeten treffen ofwel moeten procederen over de vraag of het gestolde aluminium is nagetrokken, en bevinden zich wat dat betreft dus niet in een andere positie dan waarin Glencore zich bevindt als Glencore de tijd krijgt haar pandrecht als separatist te executeren. Derhalve valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat (het belang van) een voortvarende afwikkeling van de boedel gediend is met de door de rechter-commissaris bedoelde termijnstelling, althans met niet (verdere) verlenging van die termijn.

In ieder geval zijn de bedoelde oordelen van de rechter-commissaris onvoldoende gemotiveerd, omdat de rechter-commissaris niet, althans onvoldoende, (kenbaar) op de onder (a) tot en met (c) genoemde feiten en omstandigheden is ingegaan.

Voorts is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel van de rechter-commissaris in r.o. 2.4, eerste alinea, dat ‘[h]et nog jaren feitelijk separeren van de kwestie omtrent de ovens, zoals Glencore in wezen voorstelt, botst (…) met het belang van de boedel die afwikkeling [de ontmanteling van de fabriek]24. zoveel mogelijk in 1 hand te houden’. Het ontmantelen van de fabriek is geen kwestie meer die de curatoren aangaat,

De kwestie omtrent (het aluminium in) de ovens is derhalve reeds feitelijk gesepareerd van de ontmanteling van de fabriek, zodat niet valt in te zien waarom het voorstel van Glencore botst met het belang van de boedel.

Indien de rechter-commissaris niet van oordeel is dat met termijnstelling (en niet-verlenging van de termijn) in het onderhavige geval daadwerkelijk een voortvarende afwikkeling van de boedel gediend is, geeft de afwijzing van het verzoek tot termijnverlenging blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter-commissaris miskent in dat geval dat alleen grond bestaat voor termijnstelling — en in het verlengde daarvan voor niet-verlenging van een gestelde termijn — indien daarmee een voortvarende afwikkeling van de boedel is gediend.

In ieder geval miskent de rechter-commissaris dat voor niet- (verdere) verlenging van een door de curator gestelde termijn (alsmede voor de termijnstelling zelf) slechts grond bestaat indien het belang van de boedel bij niet- (verdere) verlenging (c.q. termijnstelling) — welk belang bestaat uit (en zich beperkt tot) een voortvarende afwikkeling van de boedel — zwaarder weegt dan het belang van de pandhouder bij de uitoefening van zijn pandrecht als separatist. De rechter-commissaris miskent dat hij aan een beslissing tot niet- (verdere) verlenging een afweging van voormelde belangen ten grondslag dient te leggen en dat in die belangenafweging een zwaar gewicht toekomt aan het belang van de pandhouder om zijn pandrecht als separatist uit te kunnen oefenen.

Indien de rechter-commissaris vorenstaande niet miskent, zijn diens oordelen in r.o. 2.4 en de daarop gebaseerde beslissing onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. De overwegingen van de rechter-commissaris geven er in het geheel geen blijk van dat een afweging van voormelde belangen heeft plaatsgevonden; de rechter-commissaris heeft in ieder geval het belang van Glencore bij uitoefening van zijn pandrecht (als separatist) niet kenbaar bij zijn beoordeling betrokken, althans daaraan niet kenbaar een zwaar gewicht toegekend.

Indien de rechter-commissaris wél een belangenafweging aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, is het kennelijke (impliciete) oordeel dat het belang van de curatoren zwaarder weegt dan het belang van Glencore (alsmede de daarop gebaseerde beslissing dat de door de curatoren gestelde termijn niet wordt verlengd), bovendien onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van na te noemen feiten en omstandigheden, waarvan in cassatie (deels veronderstellenderwijs) moet worden uitgegaan.

Ten aanzien van het belang van Glencore:

Ten aanzien van het belang van de boedel:

Indien en voor zover de rechter-commissaris de hiervoor in onderdeel 4.4 sub (i), (ii) en/of (iii) bedoelde oordelen van de rechter-commissaris onderdeel zouden uitmaken van de hier bedoelde belangenafweging, is (de uitkomst van) die belangenafweging onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hiervoor sub (b), (c), (d) en (e) genoemde feiten en omstandigheden, aangezien ook de curatoren immers partij zijn bij deze kwestie en ofwel een schikking met de andere partijen (Glencore, ZSP en NB) zullen moeten treffen ofwel zullen moeten procederen over de vraag of het gestolde aluminium is nagetrokken. Ook in dat licht valt niet in te zien dat het belang van de boedel zwaarder zou wegen dan het belang van het belang van Glencore om haar pandrecht (als separatist) te kunnen uitoefenen.

In ieder geval zijn de oordelen van de rechter-commissaris in r.o. 2.4 en de daarop gebaseerde beslissing onvoldoende gemotiveerd, omdat de rechter-commissaris niet, althans onvoldoende, (kenbaar) op de sub (a) tot en met (e) genoemde feiten en omstandigheden is ingegaan.

Blijkens r.o. 2.4, vierde alinea, baseert de rechter-commissaris diens afwijzing van het verzoek tot (verdere) verlenging van de door de curatoren gestelde termijn (mede) op het oordeel ‘dat er ook voor de toekomst aan de zijde van Glencore een concreet plan ontbreekt welke stappen er (feitelijk) nog gezet zouden worden’. Dat oordeel is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Glencore had immers een veiling van het aluminium georganiseerd voor de dag waarop de rechter-commissaris uitspraak heeft gedaan in de onderhavige procedure.32. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat er wél een concreet plan was, namelijk een veiling die op 10 september 2012 doorgang zou hebben gevonden, ware het niet dat de kort geding rechter te Middelburg op de ochtend van de bestreden beschikking bij mondelinge beslissing Glencore had verboden ‘om de executie van het aluminium in de ovens voort te zetten’. De rechter-commissaris had in ieder geval moeten motiveren waarom het houden van een veiling geen concreet plan zou zijn.

Voormeld oordeel is temeer onvoldoende gemotiveerd, aangezien Glencore niet in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over de door de curatoren op 10 september 2012 aan de rechter-commissaris verstrekte inlichtingen

Indien en voor zover r.o. 2.2, voorlaatste alinea, in fine niet aldus moet worden begrepen dat de curatoren aan de RC inlichtingen hebben verstrekt over het — op 10 september 2012 — beweerdelijke ontbreken van enig concreet plan van Glencore (om het aluminium tot vuistpand te maken of dit te executeren),34. heeft de rechter-commissaris door in zijn oordeel in r.o. 2.4 te betrekken ‘het feit dat er ook voor de toekomst aan de zijde van Glencore een concreet plan ontbreekt welke stappen er (feitelijk) nog gezet zouden worden’, in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van de curatoren aangevuld, althans in strijd met art. 149 lid 1 Rv een feit aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat niet in het geding te zijner kennis is gekomen of door een van partijen is gesteld. De rechter-commissaris heeft Glencore op de dag van de bestreden beschikking niet gevraagd of sprake was van een concreet plan en Glencore heeft daarover die dag ook niets aan de rechter-commissaris bericht. In het licht hiervan is bedoeld oordeel in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien de rechter-commissaris niet duidelijk maakt waarop hij het genoemde (beweerdelijke) feit baseert.

Voor zover de rechter-commissaris met het woord ‘feitelijk’ in voormeld oordeel bedoelt dat, wanneer de curator een termijn heeft gesteld waarbinnen de pandhouder zijn rechten moet uitoefenen, de pandhouder binnen de gestelde termijn aan de koper (of zichzelf) de feitelijke macht over de betreffende goederen moet hebben verschaft (of enige andere feitelijke handeling moet hebben verricht), wil hij voorkomen dat de curator de goederen kan opeisen en kan verkopen, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 58 lid 1 Fw eist immers slechts dat het onderpand binnen de gestelde termijn is verkocht (althans dat het onderpand binnen die termijn is verkocht en geleverd, waarvoor ingevolge art. 3:90 jo. 3:115 sub a of c BW een (van de vervreemder en de verkrijger afkomstige) tweezijdige verklaring zonder feitelijke handeling voldoende is).

Een van de hoofdregels van het faillissement is dat alle schuldeisers van de gefailleerde die aanspraak maken op een uitkering in geld, deze aanspraken alleen geldend kunnen maken door hun vorderingen ter verificatie in te dienen bij de curator.

De curator heeft tot taak de boedel te vereffenen: hij maakt de baten te gelde en deelt de opbrengst daarvan uit aan de schuldeisers.

Pand- en hypotheekhouders nemen in het faillissement echter een bijzondere positie in. Zij kunnen hun recht ingevolge art. 57 lid 1 Fw ook tijdens het faillissement uitoefenen, alsof er geen faillissement was. Daarom worden zij ook wel separatisten genoemd. De separatistenpositie komt alleen toe aan de schuldeiser die een recht van pand of hypotheek heeft op een goed dat toebehoort aan de gefailleerde. Niet vereist is evenwel dat de betreffende pand- of hypotheekhouder schuldeiser van de gefailleerde is. Ook indien een goed van de gefailleerde is verbonden voor eens anders schuld (in welk geval men spreekt van derdenpand of -hypotheek) kan de pand- resp. hypotheekhouder zijn zekerheidsrecht uitoefenen buiten het faillissement van de eigenaar van het betreffende goed om.35.

De mogelijkheid voor pand- en hypotheekhouders om hun recht uit te oefenen alsof er geen faillissement is, houdt in dat zij ook tijdens faillissement bevoegd zijn tot parate executie. Dat betekent voor de pandhouder dat hij, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, bevoegd is het verbonden goed te verkopen en het aan hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen (art. 3:248 BW). De verkoop vindt plaats overeenkomstig art. 3:250 BW (openbaar) dan wel art. 3:251 BW (op een andere wijze). De verdeling van de executieopbrengst geschiedt met inachtneming van art. 3:253 BW.

Het recht van parate executie vormt, samen met het recht van voorrang, de kern van de zakelijke zekerheidsrechten pand en hypotheek.36. Deze rechten bewijzen — uit de aard der zaak — bij uitstek hun nut in geval van insolventie van de schuldenaar.

Het belang van de pandhouder om zich buiten het faillissement om (dus: als separatist) te kunnen verhalen op het verbonden goed (door middel van parate executie), is er hoofdzakelijk in gelegen dat ten aanzien van de executieopbrengst — bij wijze van uitzondering — geen omslag in de algemene faillissementskosten plaatsvindt (art. 182 Fw). In de praktijk is dat van groot gewicht, aangezien de faillissementskosten fors kunnen oplopen; omslag percentages tussen de 50 en de 80 procent zijn geen uitzondering.37. In faillissementen waar de onderneming enige tijd is gecontinueerd, kunnen de faillissementskosten zelfs zo hoog zijn dat na aftrek van de omslag geen enkele opbrengst voor de pandhouder zal resteren.

Het verschijnsel van (zeer) hoge omslagpercentages wordt met name veroorzaakt door het feit dat wet en jurisprudentie, naast de directe faillissementskosten zoals het salaris van de curator, een groot aantal schulden hebben bestempeld als boedelschulden die tot de algemene faillissementskosten worden gerekend. Voorbeelden zijn het loon van ontslagen werknemers over de opzegperiode en de zogenaamde back-service voor pensioenverplichtingen.

Het voorgaande wordt door de onderhavige zaak geïllustreerd. Uit de faillissementsverslagen kan worden afgeleid dat zowel de electrolysefabriek, de anodefabriek, als de smelterij van Zalco tot medio juni 2011 moesten worden beheerd, onderhouden en beveiligd, hetgeen betekende dat er zeer substantiële boedelkosten aan energie en in verband met het aanhouden van personeel zijn gemaakt. Daarnaast heeft UWV in het kader van de loongarantieregeling de loonbetaling van 480 personeelsleden overgenomen.

Alleen al de door UWV ingediende boedelvordering bedraagt ca. vijf miljoen euro (de geschatte netto-opbrengst van het in het geding zijnde aluminium).

Ingevolge art. 58 lid 1 Fw kan de curator de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig art. 57 Fw over te gaan (eerste volzin). Heeft de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artt. 101 of 176 Fw verkopen, onverminderd het recht van de pand- en hypotheekhouders op de opbrengst (tweede volzin). De rechter-commissaris is bevoegd de (door de curator gestelde) termijn op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een of meer malen te verlengen (derde volzin).

De voor de pandhouder- of hypotheekhouder belangrijkste consequentie van verkoop van verbonden goederen door de curator is dat de pand- of hypotheekhouder slechts na omslag van de algemene faillissementskosten aanspraak maakt op de opbrengst (overeenkomstig zijn rang). Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, beloopt die omslag niet zelden een substantieel deel van de opbrengst (en soms zelfs de gehele opbrengst), zodat het verlies van de separatistenpositie in de praktijk verstrekkende gevolgen heeft voor de pand- of hypotheekhouder.

De in art. 58 lid 1 Fw neergelegde bevoegdheid tot termijnstelling, opeising en verkoop door de curator — als gevolg waarvan de pand- of hypotheekhouder zijn separatistenpositie, en daarmee zijn recht van parate executie, verliest — wordt gerechtvaardigd door het belang van de curator bij een spoedige afwikkeling van het faillissement. Uit de wetgeschiedenis blijkt namelijk dat de mogelijkheid van termijnstelling ex art. 58 lid 1 Fw ‘[b]estemd [is] om eene spoedige liquidatie te bevorderen’. Meer in het bijzonder heeft de wetgever erop gewezen dat bespoediging van de verkoop (door middel van termijnstelling) nodig kan zijn om inzicht te krijgen in de omvang van de boedel; daarnaast kan het te verwachten verloop van het prijspeil van goederen aanleiding zijn om tot spoedige verkoop over te gaan.38. Ook volgens de jurisprudentie van uw Raad strekt (de bevoegdheid tot) termijnstelling tot een voortvarende afwikkeling van de boedel.39.

Het vereiste dat de voor uitoefening van het pandrecht40. te stellen termijn redelijk is, impliceert reeds dat een (redelijk voortvarend) pandhouder in staat moet zijn om binnen die termijn zijn pandrecht uit te oefenen. Uit dat vereiste kan tevens worden afgeleid dat een termijn waarbinnen executie redelijkerwijs niet mogelijk blijkt, steeds in aanmerking komt voor verlenging. Bovendien strookt een dergelijke uitleg met de (potentieel verstrekkende) consequenties die verbonden zijn aan het verstrijken van de termijn. Die consequenties zijn alleen te rechtvaardigen als de pandhouder een redelijke mogelijkheid heeft gehad om te executeren en aldus een van zijn meest wezenlijke rechten — dat van parate executie — uit te oefenen.

Ook uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de pandhouder daadwerkelijk in staat moet zijn om zijn separatistenpositie te baat te nemen door het executeren van de verbonden goederen. De wetgever heeft expliciet onder ogen gezien dat de pandhouder (in bepaalde gevallen) moeilijkheden kan ondervinden zijn pandrecht te executeren binnen de geldende termijn41. en dat executie soms ruime tijd van voorbereiding behoeft.42. Om aan dat probleem — de onmogelijkheid van executie binnen de gegeven termijn — tegemoet te komen, is tijdens het wetgevingsproces aan art. 58 lid 1 Fw toegevoegd dat de rechter-commissaris de bevoegdheid heeft om de termijn te verlengen.43. De optie van termijnverlenging door de rechter-commissaris strekt er dus bij uitstek toe om de (actieve) pandhouder die bij de uitoefening van zijn pandrecht in moeilijkheden komt — en het verbonden goed dus niet binnen de gestelde termijn kan verkopen — respijt te geven en afdoende gelegenheid te bieden om alsnog tot executie over te gaan. In een geval waarin blijkt dat executie binnen de door de curator gestelde termijn redelijkerwijs niet mogelijk is, dient een verzoek tot verlenging (in beginsel) dan ook steeds te worden toegewezen.

Hiervoor pleit tevens dat het instrument van de termijnstelling er, blijkens de wetsgeschiedenis, voor bedoeld is de pandhouder die ‘nalatig blijft in de uitoefening zijner rechten’ ten behoeve van een voortvarende afwikkeling van de boedel (zie hiervoor onder 5.8) ‘in beweging te brengen’.44. Het oogmerk van art. 58 lid 1 Fw is dus uitdrukkelijk niet de curator in staat te stellen om een redelijk voortvarend handelend pandhouder diens executiebevoegdheid te ontnemen (en de opbrengst aan te wenden ter dekking van de algemene faillissementskosten), maar om de treuzelende pandhouder tot actie te dwingen en — bij gebreke daarvan — in het belang van de afwikkeling van het faillissement zelf tot verkoop over te gaan. Indien de pandhouder geen nalatigheid kan worden verweten, bestaat dan ook geen grond voor termijnstelling. Mocht niettemin reeds een termijn zijn gesteld (omdat de curator de pandhouder tot actie wilde dwingen), dan dient die termijn op verzoek van de pandhouder die redelijk voortvarend te werk is gegaan (maar bij de executie op moeilijkheden stuit), verlengd te worden.

De ratio van art. 58 lid 1 Fw — spoedige liquidatie — brengt voorts met zich dat ook geen grond bestaat voor termijnstelling, en dus ook niet voor niet-verlenging van een eventueel al gestelde termijn, in een geval waarin een voortvarende afwikkeling van de boedel daarmee niet gediend is, bijvoorbeeld wanneer de curator bij verkoop dezelfde moeilijkheden zal ondervinden als de pandhouder. In zodanig geval ontbreekt immers de rechtvaardiging voor de zware sanctie die het verlies van zijn separatistenpositie voor de pandhouder inhoudt. In ieder geval weegt in een dergelijk geval het belang van de pandhouder bij behoud van zijn separatistenpositie zwaarder dan het belang van de boedel bij verlegging van de verkoopbevoegdheid naar de curator, zodat verlenging van de gestelde termijn aangewezen is.

Ook in de literatuur is brede steun te vinden voor het standpunt dat een redelijk voortvarend pandhouder in staat moet zijn diens pandrecht binnen de gestelde termijn uit te oefenen. Bovendien wordt door meerdere schrijvers bevestigd dat de termijnstelling slechts dan aangewezen is als een stilzittende pandhouder in beweging moet worden gebracht. In dit verband kan gewezen worden op de volgende auteurs:

Pannevis:45.

Winkel en Warringa:46.

Faber:47.

Wibier:48.

Steneker:49.

Verder kan ter onderbouwing van het standpunt van Glencore gewezen worden op de conclusie van Advocaat-Generaal mr. Verkade vóór de beschikking Cantor/Arts q.q. (HR 11 april 2008, NJ 2008/222), sub 3.12:

Ook uit de jurisprudentie van uw Raad inzake art. 58 lid 1 Fw kan worden afgeleid dat de pand- of hypotheekhouder in staat moet zijn om binnen de gestelde termijn tot uitoefening van zijn rechten over te gaan. In de uitspraken Tripels q.q./Ploem (HR 25 juli 1911, W 9255) en Nederlandse Antillen/Komdeur q.q. (HR 3 juni 1994, NJ 1995/340) besliste uw Raad dat art. 58 lid 1 Fw in het geheel geen toepassing vindt — en termijnstelling50. dus is uitgesloten — wanneer de hypotheekhouder niet de mogelijkheid heeft om tot executie over te gaan. De reden voor die onmogelijkheid was in eerstgenoemde zaak gelegen in de omstandigheid dat het betreffende hypotheekrecht aanvankelijk was komen te vervallen als gevolg van een vonnis in eerste aanleg, maar — nadat de termijn ex art. 58 lid 1 Fw zou zijn verstreken — herleefde als gevolg van een tegengestelde uitspraak in appel. In de zaak uit 1994 vond de onmogelijkheid haar oorzaak in het voorwaardelijke karakter van de met de betreffende hypotheek gesecureerde vorderingen. Er was dus in beide gevallen sprake van juridische onmogelijkheid te executeren. Het ligt in het verlengde van deze uitspraken om aan te nemen dat ook indien executie binnen een gestelde termijn anderszins onmogelijk is, de pandhouder (in beginsel) aanspraak maakt op verlenging van die termijn. Het verschil tussen juridische en feitelijke onmogelijkheid rechtvaardigt niet dat de pandhouder in het ene geval beschermd wordt en in het andere geval buiten zijn schuld zijn separatistenpositie kwijtraakt.

Hieraan doet niet af dat uw Raad in de (in de onderhavige zaak door de rechter-commissaris aangehaalde) beschikking Cantor/Arts q.q. (HR 11 april 2008, NJ 2008/222) heeft geoordeeld dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de curator niet alleen het pandrecht betwist,51. maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degene die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Betwisting van het pandrecht brengt immers niet mee dat de pandhouder niet in staat is zijn rechten uit te oefenen. In zijn conclusie vóór de genoemde beschikking gaat A-G mr. Verkade — die tot dezelfde slotsom komt als uw Raad — er uitdrukkelijk van uit dat de pandhouder ondanks de betwisting in staat is zijn (betwiste) rechten uit te oefenen en dat termijnstelling onder voorbehoud van betwisting voor de pandhouder geen ‘(mogelijk) nadeel (ten opzichte van diens eventuele preferentie en separatistische positie) op[levert]’ en dus ook geen ‘inbreuk’ op de preferentie die de pandhouder bezit.52. De door de A-G bereikte slotsom berust dus op de veronderstelling dat termijnstelling het recht van parate executie niet illusoir mag maken.

Uit de hiervoor onder 4.3 weergeven feiten en omstandigheden, waar in cassatie (deels) veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan, volgt dat het voor Glencore in redelijkheid niet mogelijk was om haar pandrecht uit te oefenen binnen de door de curatoren gestelde (de facto verlengde) termijn.

Reeds de voorwaarde die de curatoren aan uitoefening van het pandrecht hebben gesteld (namelijk: vaststelling van de rechtsgeldigheid van het pandrecht in rechte althans instemming met de executie van ZSP en NB), maakte het onmogelijk om het aluminium op korte termijn te verkopen. Met een gerechtelijk procedure is immers geruime tijd gemoeid, terwijl Glencore het verkrijgen van instemming van ZSP en NB — die zij (uiteindelijk) hebben geweigerd — niet in eigen hand heeft.

Daar komt bij dat tot midden april 2012 is gesproken over een allesomvattende oplossing, waarbij een partij de hele fabriek van Zalco (ten behoeve van een doorstart) zou overnemen. Tot die tijd lag uitoefening van het pandrecht in het geheel niet in de rede. Ook nadat de curatoren op 26 april 2012 tot termijnstelling waren overgegaan, is Glencore — mede op verzoek van de curatoren — blijven onderhandelen om tot een regeling te komen. Glencore heeft ten behoeve van die onderhandelingen zelfs een reeds geplande veiling geannuleerd. De onderhandelingen zijn uiteindelijk pas op 9 september 2012 (daags voor de onderhavige beschikking van de rechter-commissaris) op de klippen gelopen. De in allerijl georganiseerde veiling, die zou plaatsvinden in de ochtend van 10 september 2012, is door de kortgedingrechter verboden. Tengevolge van een rechterlijke uitspraak was Glencore derhalve niet in staat haar zekerheidsrecht uit te oefenen. Zij bevond zich dus in een vergelijkbare situatie als die waarin de hypotheekhouder in de (hiervoor onder 5.15 aangehaalde) zaak Tripels q.q./Ploem (HR 25 juli 1911, W 9255) zich bevond doordat de rechter in eerste aanleg had bepaald dat zijn hypotheekrecht was vervallen.

Overigens hadden ZSP en NB Glencore al aangezegd een kort geding te zullen entameren zodra Glencore over zou gaan tot veiling van het aluminium. Zelfs indien Glencore eerder was overgegaan tot veiling, zou zich hetzelfde scenario hebben voltrokken.

In ieder geval kan uit de geschetste omstandigheden geen andere conclusie worden getrokken dan dat Glencore zich tot het uiterste heeft ingespannen om haar pandrecht (bij voorkeur: in goed overleg met betrokkenen) uit te oefenen. Zij is daarbij evenwel op onoverkomelijke moeilijkheden — en in het bijzonder op het veilingverbod van de kortgedingrechter — gestuit.

Daarbij verdient aantekening dat die moeilijkheden deels zijn veroorzaakt door het optreden van de curatoren zelf. Zij hebben er namelijk voor gekozen om de elektrolysfabriek abrupt stil te leggen, met als gevolg dat het zich daarin bevindende aluminium is gestold.53. Daardoor is de vraag gerezen of het aluminium ex art. 3:4 BW bestanddeel van die fabriek is geworden.

Voorts hebben de curatoren de executie van het pandrecht bemoeilijkt door in de hiervoor onder 2.9 genoemde overeenkomst van 11 juni 2012 (ten faveure van grondeigenaar ZSP) afstand te doen van het erfpachtrecht en opstalrecht van Zalco met betrekking tot de elektrolysefabriek.54. Als gevolg daarvan hadden de curatoren geen toegang meer tot de fabriek en werd Glencore voor de uitoefening van haar pandrecht (voor zover daarvoor feitelijke handelingen met betrekking tot het aluminium zijn vereist) afhankelijk van ZSP.55.

Bij die stand van zaken diende het verzoek van Glencore tot verlenging van de termijn — gelet op de hiervoor gegeven juridische uiteenzetting — te worden toegewezen. Een pandhouder dient immers redelijkerwijs in staat te zijn om binnen een op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde termijn diens rechten uit te oefenen. Blijkt hij dat niet te zijn, dan is termijnverlenging — welke mogelijkheid juist in het leven is geroepen voor de pandhouder die in moeilijkheden komt — geboden. In zodanig geval valt immers niet te rechtvaardigen dat de pandhouder zijn separatistenpositie verliest en bijgevolg moet meedelen in de algemene faillissementskosten (zeker niet wanneer die kosten, zoals in het onderhavige geval, zeer hoog zijn). Zoals de klachten van de onderdelen 4.2 en 4.3 aanvoeren, heeft de rechter-commissaris ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, anders geoordeeld.

In het onderhavige geval was termijnverlenging bovendien aangewezen omdat de termijnstelling, en de aan het verstrijken van de termijn gekoppelde verlegging van de verkoopbevoegdheid naar de curator, blijkens de hiervoor onder 4.4 aangehaalde feiten en omstandigheden (waar in cassatie veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan), in het geheel niet hebben bijgedragen aan een voortvarende afwikkeling van de boedel (terwijl de bevoegdheid tot termijnstelling daar nu juist voor bedoeld is; zie hiervoor onder 5.12). De curatoren hebben immers geen concrete plannen voor de verkoop van het aluminium en zullen bovendien worden geconfronteerd met dezelfde moeilijkheden als Glencore, zodat de uitwinning van het aluminium net zo lang zal duren. De andersluidende oordelen van de rechter-commissaris getuigen, zoals naar voren gebracht in onderdeel 4.4, van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn die oordelen ontoereikend gemotiveerd.

Ad informandum merkt Glencore op dat enige op verkoop van het aluminium gerichte activiteit van de curatoren tot op het moment van indiening van dit verzoekschrift is uitgebleven.

De omstandigheid dat in het onderhavige geval termijnstelling en niet-verlenging van die termijn niet hebben bijgedragen aan een voortvarende afwikkeling van de boedel, brengt in ieder geval met zich dat de rechter-commissaris bij een afweging van het belang van de boedel bij niet-verlenging tegen het belang van Glencore bij behoud van zijn separatistenpositie, tot de conclusie had moeten komen dat laatstgenoemd belang zwaarder weegt. Het verlies van die positie betekent voor Glencore immers dat zij eerst na omslag van de algemene faillissementskosten aanspraak kan maken op de opbrengst van het aluminium (en derhalve een veel kleiner deel van haar vordering voldaan zal krijgen), terwijl de afwikkeling van het faillissement van Zalco niet wordt bespoedigd door niet-verlenging van de gestelde termijn. Onderdeel 4.5 klaagt dat het oordeel van de rechter-commissaris in het licht hiervan onjuist is of ontoereikend gemotiveerd is.

Onderdeel 4.6 richt zich tegen een belangrijke pijler onder de beslissing van de rechter-commissaris om de termijn niet te verlengen, namelijk het oordeel (in r.o. 2.4) dat er ook voor de toekomst aan de zijde van Glencore een concreet plan ontbreekt welke stappen er (feitelijk) nog gezet zouden worden. Zoals het onderdeel aanvoert, is dat oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu Glencore een veiling van het aluminium georganiseerd had voor de dag waarop de rechter-commissaris uitspraak heeft gedaan in de onderhavige procedure. Glencore had dus wel degelijk een (zeer) concreet plan voor de uitoefening van haar pandrecht. Daarnaast bevat het onderdeel een rechtsklacht voor het geval de rechter-commissaris ervan uit is gegaan dat de pandhouder binnen de gestelde termijn de feitelijke macht over de betreffende goederen moet hebben verschaft aan de koper (of enige andere feitelijke handeling moet hebben verricht), aangezien verkoop van die goederen (althans verkoop en levering)56. volstaat.